Zawieszenie wykonywania pozarolniczej działalności gospodarczej a podleganie ubezpieczeniom społecznym

Punktem odniesienia do rozważań nad kształtującym się od 20 września 2008 r. nowym stanem prawnym, tj. art. 13 pkt 4 i art. 36a ustawy systemowej⁴⁶⁴, przewidującym możliwość zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej, winien być art. 13 pkt 4 w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją. Zgodnie z jego pierwotną wersją, obowiązek ubezpieczeń osób prowadzących działalność gospodarczą powstawał z dniem jej rozpoczęcia i trwał do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności. Ponieważ do czasu nowelizacji nie było normatywnej podstawy do „zawieszenia działalności”, mimo, że była bardzo często wykorzystywana w obrocie gospodarczym (w szczególności na gruncie ustawy z 13 października 1998 r.), pojawiały się wątpliwości, czy tego rodzaju przerwy mogą w ogóle występować, a co za tym idzie, czy zgłoszenie w ZUS okresowego zaprzestania działalności może prowadzić do ustania obowiązku ubezpieczeń i w konsekwencji zwolnienia przedsiębiorcy z opłacania składek. Przy czym ocena, czy stan faktyczny niewykonywania działalności gospodarczej ma wpływ na obowiązek składkowy

463 K. Antonów, Dobrowolne...op. cit. s. 4.

Przykład: Pan Jan rozpoczął prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej od 2 stycznia 2014 r. i od tej

daty podlega również dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu. Przed podjęciem działalności przedsiębiorca był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w okresie od 15.06.2011 r. do 20.12.2013 r. Z dniem 1 lutego 2014 r. pan Jan stał się niezdolny do pracy z powodu choroby, która trwała do 28.03.2014 r. Ponieważ przerwa pomiędzy obecnym a poprzednim okresem ubezpieczenia nie przekroczyła 30 dni (wyniosła 12) a łącznie ubezpieczenie chorobowe przekroczyło ponad 90 dni, ubezpieczony miał prawo do zasiłku chorobowego. Składka na ubezpieczenia społeczne (w tym dobrowolne ubezpieczenie chorobowe) za miesiąc marzec 2014 r. została opłacona z opóźnieniem. Z tego powodu dobrowolne ubezpieczenie chorobowe ustało z dniem 29.03.2014 r., tj. po okresie za który został pobrany zasiłek. W dniu 20.04.2014 r. przedsiębiorca złożył kolejny wniosek o objęcie dobrowolnym ubezpieczeniem chorobowym. Pan Jan stał się niezdolny do pracy z powodu choroby w okresie od 05.06.2014 r. do 30.06.2014 r. Ponieważ przerwa pomiędzy 28.03.2014 r. a 20.04.2014 r. nie przekroczyła 30 dni, poprzedni okres ubezpieczenia należało wliczyć do okresu ubezpieczenia chorobowego wymaganego do nabycia prawa do nowego zasiłku. A zatem ubezpieczony miał prawo do świadczenia za cały okres orzeczonej niezdolności do pracy, tj. od 05.06.2014 r. do 30.06.2014 r.

464 Art. 13 pkt 4 zmieniony a art. 36a dodany ustawą z dnia 10 lipca 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 141 z 2008 r., poz. 888). Ustawa, poza wyjątkami, weszła w życie z dniem 20 września 2008 r.

196 komplikowała się wobec dwóch różnych stanowisk – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Narodowego Funduszu Zdrowia. Otóż organ rentowy stał na stanowisku, że przedsiębiorca, który w danym okresie faktycznie działalności nie prowadził mógł wyrejestrować się z ubezpieczeń bez konieczności zgłaszania przerw w ewidencji działalności gospodarczej. Tymczasem NFZ twierdził, że osoba taka ma obowiązek opłacać składki na ubezpieczenie zdrowotne przez cały okres objęty wpisem.

Z uwagi na doniosłość zagadnienia należałoby zastanowić się nad przyczyną problemu, tym bardziej, że komentowana kwestia nie rodziła sprzeczności w stanie prawnym obowiązującym do 31.12.1998 r., co zostało potwierdzone przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 10 grudnia 1997 r. Sąd ten uznał, że obowiązek opłacania składek na ubezpieczenie społeczne istnieje tylko w okresie faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej465. W uzasadnieniu orzeczenia sytuację przedsiębiorcy w okresie zawieszenia SN przyrównał do sytuacji pracownika w okresie urlopu bezpłatnego, w której, pomimo pozostawania w zatrudnieniu, zawieszeniu ulegają jego prawa i obowiązki, tj. prawo do wynagrodzenia i obowiązek świadczenia pracy. W konsekwencji, odnosząc ogólne rozważania do stanu faktycznego sprawy skład sędziowski stwierdził, iż okresem ubezpieczenia w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy z 1976 r. o ubezpieczeniu społecznym osób prowadzących działalność gospodarczą oraz ich rodzin, jest przypadający w czasie podlegania obowiązkowi ubezpieczenia okres faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej lub przerw w jej faktycznym wykonywaniu spowodowanych chorobą, macierzyństwem lub służbą wojskową.

Poszukując przyczyn powodujących rozbieżności w kwestii konsekwencji prawnych „zawieszenia działalności” wystarczy wskazać na zmiany w obowiązujących przepisach, a w szczególności na art. 8 ust. 6 ustawy o s.u.s., który rozszerzył zakres podmiotowy ubezpieczenia emerytalnego osób samodzielnie zarobkujących. Ma on znaczenie przede wszystkim z uwagi na treść art. 2a. Jeżeli weźmiemy pod uwagę zasadę równego traktowania dotyczącą min. warunków objęcia systemem ubezpieczeń oraz obowiązku opłacania i obliczania składek, to wydaje się, że legalizowanie czasowych przerw tylko w odniesieniu do osób wymienionych w art. 8 ust. 6 pkt 1, pozostawałoby w sprzeczności właśnie z powołanym przepisem art. 2a. Poza tym, w myśl art. 88d ustawy z 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej, przedsiębiorca był obowiązany zgłosić organowi ewidencyjnemu zmiany stanu

465

197 prawnego i faktycznego odnoszące się do wykonywanej przez niego działalności. Tak więc, w mojej ocenie, niezauważona przez osoby prowadzące działalność gospodarczą zmiana stanu prawnego mogła skutkować tym, że również po 01.01.1999 r. przedsiębiorcy zgłaszali przerwy w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych.

Wracając do regulacji obowiązujących od 1 stycznia 1999 r. wskazać należy, iż podniesiony problem był wielokrotnie rozważany przez sądy powszechne i Sąd Najwyższy. Z analizy bogatego orzecznictwa wynika jednak, że sprawa „zawieszenia działalności” nie doczekała się jednolitego stanowiska. Wręcz przeciwnie, podzieliła składy sędziowskie do tego stopnia, że ich interpretacje można podzielić na trzy grupy. Pierwsza, całkowicie kwestionująca możliwość czasowego zaprzestania wykonywania działalności, dotyczyła przypadków wielokrotnego wyrejestrowania z ubezpieczeń. Na przykład, w stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem rozważań przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku, ubezpieczony, prowadzący działalność gospodarczą w zakresie usług przewozowych, w okresie od kwietnia 2001 r. do czerwca 2003 r. dwudziestosześciokrotnie dokonywał zgłoszeń do ubezpieczeń, tłumacząc to brakiem zamówień. Wobec takich okoliczności słusznie uznano, że prowadzenie pozarolniczej działalności obejmuje nie tylko czynności należące do zakresu określonego wpisem do ewidencji, lecz także takie, które zmierzają do stworzenia właściwych warunków do jej wykonywania. W analizowanym przypadku np. poszukiwanie nowych klientów, zamieszczanie ogłoszeń w prasie czy też załatwianie spraw urzędowych466. W rezultacie, w orzecznictwie wypracowano następujący pogląd: „Faktyczne niewykonywanie działalności gospodarczej w czasie oczekiwania na kolejne zamówienia lub w czasie ich poszukiwania, nie oznacza zaprzestania prowadzenia takiej działalności i nie powoduje uchylenia obowiązku ubezpieczenia społecznego467

. Według drugiego zapatrywania, zgłoszenie faktycznego zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej tylko w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych mogło, ale nie musiało prowadzić do ustania przymusu ubezpieczenia (...), zależało to bowiem od wyników kontroli, w trakcie której zgłoszenie wyrejestrowania poddawane jest weryfikacji⁴⁶⁸. Tylko bowiem udokumentowana i usprawiedliwiona przerwa mogła być uznana za okresowe zaprzestanie prowadzenia takiej działalności w rozumieniu art.

466 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 17 grudnia 2003 r., III AUa 1531/03. System Informacji Prawnej Lex Nr 82533.

467 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 lipca 2003 r., II UK 111/03. System Informacji Prawnej Lex Nr 79921.

468 Z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2005 r., I UK 105/04. System Informacji Prawnej Lex Nr 150612.

198 13 pkt 4 ustawy systemowej⁴⁶⁹. Wcześniej podobny pogląd wyraził Sąd Apelacyjny w Warszawie, według którego, ocena, czy stan faktyczny niewykonywania działalności gospodarczej ma wpływ na obowiązek opłacania składek musi być poprzedzona ustaleniem, czy w okresie, w którym podmiot gospodarczy zgłosił zawieszenie prowadzenia działalności, faktycznie nie była ona wykonywana470

.

Wobec takiej koncepcji należy uznać, iż zamierzeniem sądów było wyeliminowanie „procederu” nagminnych wyrejestrowań z ubezpieczeń. Zatem przedsiębiorca, który czasowo „zawiesił” prowadzoną działalność, np. z przyczyn losowych (nagły wyjazd za granicę) bądź z uwagi na jej sezonowy charakter (sklepik szkolny) mógł domniemywać, że tego rodzaju przerwy nie naruszają przepisów ustawy systemowej, tj. art. 13 pkt 4 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 5 a co za tym idzie, że organ rentowy nie zakwestionuje złożonych przez niego dokumentów zgłoszeniowych.

Trzeci pogląd odnajdujemy w wyroku z 30 listopada 2005 r., w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że ustawa z 13 października 1998 r. nie przewiduje „zawieszenia działalności gospodarczej” powodującego brak obowiązku uiszczania składek, a więc ZUS nie jest upoważniony do zwolnienia ubezpieczonego z tego obowiązku471

. Zdaniem składu orzekającego działalność gospodarcza jest działalnością z którą związana jest konieczność ponoszenia przez przedsiębiorcę ryzyka gospodarczego. Zatem podmiot rozpoczynający działalność winien liczyć się z ryzykiem obejmującym okresy faktycznego przestoju, czy to z powodu braku płynności finansowej, czy też na przykład z powodu choroby przedsiębiorcy i niemożności zastąpienia go w wykonywaniu czynności biznesowych przez współpracownika. Skoro nie nastąpiło wykreślenie działalności gospodarczej z ewidencji, to należy domniemywać, że działalność jest prowadzona i że istniał obowiązek zapłaty składek na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne472

.

W konsekwencji, zaprezentowana odmienność poglądów, a przede wszystkim niezadowolenie przedsiębiorców, podnoszących, że nie mogą ponosić takich samych zobowiązań płatniczych jak osoby prowadzące działalność i osiągające zyski, zostały

469 Z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2006 r., I UK 289/05. System Informacji Prawnej Lex Nr 271267.

470

Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 września 2003 r., III AUa 445/02. System Informacji Prawnej Lex Nr 109777.

471 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2005 r., I UK 95/05. System Informacji Prawnej Lex Nr 195800.

472 Analogiczne stanowisko zajął WSA w Warszawie w wyroku z dnia 7 listopada 2006 r., VII SA/Wa 1291/06. System Informacji Prawnej Lex Nr 306397.

199 zauważone przez ustawodawcę, który naprawiając niejako swój błąd wprowadził przepisy umożliwiające czasowe zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej. W dniu 20 września 2008 r. weszła w życie ustawa z 10 lipca 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw która, jak już wspominałam, dokonała nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 13 pkt 4 ustawy systemowej, osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia jej zaprzestania, z wyłączeniem okresu zawieszenia wykonywania działalności na podstawie przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W związku z dodanym do ustawy o s.u.s. art. 36a, w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przez osoby prowadzące pozarolniczą działalność gospodarczą ubezpieczenia emerytalne i rentowe są dobrowolne. Przedsiębiorca w okresie zawieszenia wykonywania działalności nie opłaca ubezpieczenia chorobowego i wypadkowego (ust. 1). Ze względu na posłużenie się przez ustawodawcę określeniami „przedsiębiorca” i „wykonywanie pozarolniczej działalności gospodarczej” przyjmuję, iż zakres podmiotowy komentowanego uregulowania ograniczony został do art. 8 ust. 6 pkt 1 – 4 ustawy systemowej, a to oznacza, że jest skierowany do grupy, której ubezpieczenie jest tematem niniejszej rozprawy. Przepis art. 36a nie ma jednak zastosowania do podmiotów prowadzących publiczną i niepubliczną szkołę, inną formę wychowania przedszkolnego, placówkę lub ich zespół, ponieważ osoby te działają na podstawie przepisów o systemie oświaty. Wprowadzony do ustawy z 10 lipca 2004 r. art. 14a ust. 1 zawiera dwa ograniczenia. Po pierwsze, zawiesić działalność może tylko przedsiębiorca, który nie zatrudnia pracowników, i po drugie, przerwa w jej wykonywaniu nie może być krótsza niż 30 dni i dłuższa niż 24 miesiące473

. Literalne brzmienie przepisu pozwala na stwierdzenie, że przedsiębiorca zatrudniający osoby wykonujące pracę na podstawie umowy agencyjnej, zlecenia czy o dzieło, również może skorzystać z omawianego rozwiązania. Z uwagi na treść art. 14a ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wydaje się jednak, że określone w wymienionych umowach prace/usługi nie powinny być wykonywane w okresie, gdy firma nie prowadzi działalności. Mówiąc inaczej – umowy mogą trwać, ale bez wykonywania jakichkolwiek czynności.

473 Przyjęte rozwiązanie ma również zastosowanie do wspólników spółki cywilnej, z jednym zastrzeżeniem, zgodę muszą wyrazić wszyscy wspólnicy.

200 W kontekście przytoczonego przepisu warto zastanowić się, czy ograniczone działania, tj. te, które przedsiębiorca może wykonywać w okresie zawieszenia działalności, nie powinny zostać uzupełnione o element negocjacji (rozmowy z potencjalnymi klientami, kontrahentami), które w przypadku sprzyjających okoliczności mogą prowadzić do wznowienia działalności. Tak bowiem rozumiem sens omawianej instytucji. Uściślając, jest to czas na znalezienie pomysłu na trudny okres dla firmy. Fakultatywny charakter regulacji art. 36a ust. 1 ustawy systemowej uprawnia do stwierdzenia, iż z dniem 20 września 2008 r. katalog dobrowolnych ubezpieczeń został uzupełniony o szczególny ich rodzaj – dobrowolne ubezpieczenia emerytalne i rentowe w okresie zawieszenia działalności. W odróżnieniu jednak od treści art. 7 adresatami ww. przepisu są tylko podmioty wymienione w art. 8 ust. 6 pkt 1 – 4 ustawy z 13 października 1998 r.

Uwzględniając aktualny stan prawny, w zakresie reguł podlegania i zasad opłacania składek, należy przyjąć, po pierwsze, że przedsiębiorcy mogą do tych ubezpieczeń przystąpić w dowolnym momencie, i po drugie, z chwilą złożenia wniosku stosunek dobrowolnego ubezpieczenia powstanie na ogólnych zasadach, tj. określonych w art. 14 ust. 1. Nadto, ma do nich zastosowanie przepis art. 14 ust. 2 pkt 2. Po trzecie, z uwagi na brak odmiennych zapisów, podstawę wymiaru składek będzie stanowiła kwota zadeklarowana, nie niższa niż 60% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego (art. 18 ust. 8) lub, na podstawie art. 18a, kwota nie niższa niż 30% minimalnego wynagrodzenia.

W ocenie autorki pracy okres opłacania składek w czasie zawieszenia wykonywania działalności automatycznie skraca termin 24 miesięcy, w którym przedsiębiorca uiszcza składki na preferencyjnych warunkach. Biorąc pod uwagę analogiczne założenia obu rozwiązań, tj. art. 18a i art. 13 pkt 4 w związku z art. 14a ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, czyli ekonomiczny interes osób zarobkujących na własny rachunek, pozostaje stwierdzić, że przytoczone przepisy dają możliwość uniknięcia pułapki finansowej. Jednakże warto przy tym zauważyć, iż w przypadku zbiegu art. 18a z art. 13 pkt 4, zawieszenie działalności gospodarczej jest niekorzystne ze względu na wachlarz ustawowych ograniczeń. W rezultacie, wybierając preferencyjną składkę, tylko w niewielkim stopniu ponosi się wyższe obciążenia finansowe (ubezpieczenie wypadkowe, ewentualnie chorobowe). Poza tym, to pierwsze rozwiązanie, w kontekście art. 14a ust. 4 ustawy o swobodzie działalności