Prawo rynku finansowego – pojęcie

Dotychczasowe rozważania na temat rynku inansowego, jego regulacji, a tak-że istoty prawa, postrzeganego jako złożone zjawisko społeczne, prowadzone były nieprzypadkowo. Miały one na celu zde iniowanie najważniejszych elemen-tów składających się na kolejne, fundamentalne dla niniejszej publikacji pojęcia –

„prawa rynku inansowego” oraz „ekonomizacji prawa”. I choć wykorzystywane są one powszechnie i od wielu lat, to jednak odnieść można wrażenie, iż niekiedy nie towarzyszy im głębsza re leksja. Jest ona niezbędna, albowiem bez ich właściwego zrozumienia, trudne będzie z jednej strony zakreślenie ram regulacyjnych przez prawodawcę, a z drugiej strony uwzględnienie w procesie tworzenia i stosowa-nia prawa, promowanego w niniejszej publikacji czynnika ludzkiego (behawio-ralnego). W odniesieniu do pierwszej z wymienionych kwestii stwierdzić należy, iż kreowane ramy regulacyjne ulegają poszerzeniu zarówno w wymiarze hory-zontalnym, jaki i wertykalnym¹⁸¹. Oznacza to, iż tworzone oraz stosowane prawo regulujące funkcjonowanie prawa rynku inansowego obejmować zaczyna kolej-ne segmenty rynku inansowego we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej (wymiar horyzontalny). Co więcej, jego obowiązywanie sięga coraz głębiej, to znaczy regulacje publicznoprawne, dotychczas tradycyjnie normujące relacje pomiędzy państwem a pomiotami indywidualnymi (z reguły gospodarczy-mi) niejednokrotnie ingerować zaczynają w stosunki o charakterze typowo pry-watnoprawnym. I choć z reguły nie czynią tego bezpośrednio, to jednak oddziałują na relacje pomiędzy stronami. Tytułem przykładu wskazać można na tzw. nor-my ostrożnościowe, których celem jest w uproszczeniu kontrola dopuszczalnego

180 W. Karsz, Ekonomiczna analiza prawa w prawoznawstwie amerykańskim, op. cit., s. 79-80.

181 Uwaga ta dotyczy europejskiego rynku inansowego, gdyż to jego regulacje będą brane pod uwagę w dalszej części publikacji. Dlatego, pisząc o tego rodzaju regulacjach, należy postrzegać je multicentrycznie, a więc w wymiarze unijnym, jak i krajowym. Jak zostanie to wykazane w kolejnych częściach pracy, pierwszy z nich, tj. europejski, za sprawą realizacji w coraz większym stopniu kon-cepcji harmonizacji maksymalnej uzyskuje w Unii Europejskiej pozycję dominującą.

10.indd 75

10.indd 75 2016-06-09 12:55:252016-06-09 12:55:25

76

poziomu ryzyka podejmowanego przez instytucje inansowe (przede wszystkim banki)¹⁸². Spełnienie wymogów w tym względzie, poza koniecznością wdrożenia określonych rozwiązań technicznych, generujących dodatkowe koszty funkcjono-wania (które mogą zostać przerzucone na klienta), rodzi także wymóg pośredni, dotyczący przekazywania klientom informacji, a w niektórych sytuacjach doko-nania oceny tych klientów pod kątem ich wiedzy na temat ryzyka. Konsekwencją tego rodzaju procedur może być odmowa zawarcia umowy, a niekiedy nawet za-kaz oferowania określonych rozwiązań inansowych (przede wszystkim nowych form instrumentów pochodnych). Wątek ten podjęty zostanie jeszcze w dalszych rozważaniach, jednak w tym miejscu stanowić ma on argument za tezą o złożo-ności współczesnych regulacji rynku inansowego, będących efektem wzmożonej aktywności prawodawcy (przede wszystkim europejskiego)¹⁸³. Bowiem dostrze-gając zagrożenia, jakie niesie ze sobą wspomniana już inansjalizacja życia, po-dejmuje jednocześnie wyzwanie polegające na ujęciu w ramy prawne wszystkich najważniejszych aspektów funkcjonowania rynków inansowych. W konsekwen-cji powstają nowe regulacje, których cechami charakterystycznymi są złożoność i wieloaspektowość, ale także i obszerność, szczegółowość, a niekiedy i trudność w ich zrozumieniu. Analiza najważniejszych rozwiązań europejskiego rynku inan-sowego wskazuje na chęć uregulowania przez prawodawcę unijnego wszystkich elementów funkcjonowania tego rynku. W procesie tym widoczna jest jego deter-minacja i konsekwencja. Co ważne, towarzyszą jemu także cele, wyrażane najczęś-ciej w preambułach do poszczególnych aktów prawnych. Prawodawca europejski, usprawiedliwiając w nich swą ingerencję w funkcjonowanie rynku inansowego, podkreśla między innymi konieczność zapewnienia jemu bezpieczeństwa i sta-bilności oraz przejrzystości funkcjonowania, a także ochronę konsumenta usług inansowych, przy jednoczesnym wykorzystaniu tradycyjnych i nowych technik regulacji rynku inansowego. Do tych ostatnich zaliczyć należy przede wszystkim tzw. soft law, a więc miękkie prawo, nie mieszczące się niejednokrotnie w ka-talogach tradycyjnych źródeł prawa. W opinii autora wykorzystywanie licznych pojęć niedookreślonych (klauzul generalnych)¹⁸⁴ w połączeniu z nowymi

instru-182 Więcej na temat norm ostrożnościowych, w: Z. O iarski, Istota, zakres i przeznaczenie opłaty ostrożnościowej, w: Monitor Prawa Bankowego 2015, nr 6, s. 63-75; M. Olszak, Bankowe normy ostroż-nościowe, Białystok 2011; C. Kosikowski, M. Olszak, Od prawa bankowego do prawa rynku inansowego, w: J. Głuchowski [red.], System prawa inansowego, Tom IV, Warszawa 2010, s. 224-250.

183 M. Fedorowicz słusznie identy ikuje to zjawisko jako swoistą „żywotność”, a wręcz „nadak-tywność” legislacyjną rynku inansowego UE. Więcej na ten temat, w: M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem inansowym Unii Europejskiej, Warszawa 2013, s. 19 i nast.

184 Jak zauważa L. Leszczyński termin „klauzula generalna” powstaje na gruncie języka nauki prawa, ale funkcjonuje także w języku praktyki stosowania prawa. Zakreślając zakres de inicyjny tego pojęcia autor wskazuje, iż należy przez nią rozumieć zwrot, spełniający następujące trzy cechy:

1) jest on niedookreślony znaczeniowo i stanowi część przepisu prawnego; 2) odsyła do ogólnie ukie-runkowanych, ocennych kryteriów pozaprawnych, 3) jego konkretna treść ustalana jest w procesie stosowania prawa. Więcej na ten temat, w: L. Leszczyński, Klauzule generalne w stosowaniu prawa,

10.indd 76

10.indd 76 2016-06-09 12:55:252016-06-09 12:55:25

77 mentami regulacji rynku inansowego, stanowi o istocie współczesnego procesu tworzenia i stosowania prawa rynku inansowego. Prawa, które z całą pewnością uznać należy za nową dziedzinę prawa inansowego, a może nawet już i osobną gałąź prawa, obejmującą poza tradycyjnymi inansowymi elementami badań także kwestie administracyjne, cywilne i karne oraz te będące domeną innych nauk, tj.

ekonomii, psychologii oraz socjologii. Zdaniem autora tylko interdyscyplinarne ujęcie rynków inansowych daje możliwość zrozumienia mechanizmów jego funk-cjonowania oraz stanowi podstawę racjonalnego procesu tworzenia i stosowania prawa rynku inansowego. Takie podejście wymaga jednak sięgnięcia do tradycji, czyli podstaw stanowiących o bycie prawa inansowego jako osobnej gałęzi pra-wa¹⁸⁵, z którego wyrasta prawo rynku inansowego.

Prawo rynku inansowego uznać należy za jedną najszybciej rozwijających się obecnie specjalności prawa inansowego. Potrzebę jego wyodrębnienia sygnali-zowano już od dawna, wskazując przy tym za przykład na prawo bankowe jako osobny dział prawa, który wskutek między innymi transformacji systemowej uleg-ło znaczącej ewolucji. Prawo bankowe cechuje jego mieszany charakter, przeja-wiający się w istniejącym w tym prawie silnym związku pomiędzy kwestiami pub-liczno- i prywatnoprawnymi, których oddzielanie powinno być uznane za zabieg

Lublin 1986, s. 14 i nast.; Klauzule generalne należy uznać za ważny element stosowania prawa, który pozostawia organom decyzyjnym określoną swobodę co do treści podejmowanych przez te organy decyzji. Kierować mogą się one przy tym zarówno ocenami indywidualnymi sytuacji występującej w danym przypadku (klauzule generalne I typu), jak i pozaprawnymi zasadami postępowania posia-dającymi uzasadnienie aksjologiczne w ocenach ogólnych (klauzule generalne II typu). Zastosowa-nie klauzul ma także miejsce w przypadku prawa rynku inansowego. Jako przykład wskazać można cele stawiane przed organami nadzoru, którymi jest „ochrona bezpieczeństwa i stabilności rynku”,

„ochrona prawidłowego funkcjonowania rynku”, „zapewnienie bezpieczeństwa środków pieniężnych”.

Wymienione funkcjonalnie zwroty, uznać należy za nośniki klauzul generalnych „otwierających” pra-wo stanowione na inne systemy normatywne. Zob. A. Kunkiel-Kryńska, Metody harmonizacji prawa konsumenckiego w Unii Europejskiej i ich wpływ na procesy implementacyjne w państwach członkow-skich, Warszawa 2013, s. 327 i nast. W doktrynie prawa rynku inansowego przyjmuje się, iż tego rodzaju klauzule są normami prawnymi odwołującymi się do pozaprawnych wartości w postaci norm moralnych, społecznych, kulturowych, a także norm ekonomicznych. Ich obecność skutkuje wprowadzeniem do norm prawych elementów ocennych, które nie oznaczają jednak dowolności w wykładni przepisów prawnych. Muszą być one bowiem interpretowane zgodnie ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz dorobkiem orzecznictwa i doktryny, zaś ustawodawca, usta-nawiając kolejną klauzulę generalną, pozostawił naukom prawnym i ekonomicznym wypełnienie jej treścią. Zdaniem R. Mroczkowskiego sformułowanie to należy rozumieć jako stan, w którym rynek spełniać będzie w sposób prawidłowy swoje funkcje. Zob. R. Mroczkowski, Nadzór nad funduszami inwestycyjnymi, Warszawa 2011, s. 96.

185 Zob. W. Nykiel, Normy prawa inansowego – wybrane zagadnienia, Acta Universitatis Lodzien-sis, w: ZNUŁ, Nauki Humanistyczno-Społeczne, Seria I, z. 65 1979, s. 5; Zob. także M. Zdebel, Prawo inansowe jako dział prawa, w: J. Głuchowski, C. Kosikowski, J. Szołno-Koguc [red.], Nauka inansów publicznych i prawa inansowego w Polsce – dorobek i kierunki rozwoju. Księga jubileuszowa Profesor Alicji Pomorskiej, Lublin 2008, s. 58; B. Brzeziński, Prawo inansowe jako gałąź prawa – wątpliwości i nowe tendencje, w: A. Kostecki [red.], Prawo inansowe i nauka prawa inansowego na przełomie wieków, Kraków 2000, s. 357.

10.indd 77

10.indd 77 2016-06-09 12:55:252016-06-09 12:55:25

78

niecelowy i sztuczny¹⁸⁶. Należy w tym miejscu wskazać także postępujący proces europeizacji (a nawet globalizacji) tej dziedziny prawa, co skutkuje koniecznością włączania do wewnętrznych porządków państw rozwiązań (konstrukcji) przeła-mujących dotychczasowy, przytoczony podział. Rynek bowiem kreując nowe in-strumenty, wymusza na prawodawcy kompleksowe ich ujęcie, czyli takie, które za-gwarantuje regulację zarówno stosunków prawnych w wymiarze horyzontalnym (pomiędzy dwoma równymi stronami), jak i wertykalnym (pomiędzy państwem a na przykład instytucją inansową). Jednocześnie, co wymaga podkreślenia, oma-wianej tendencji tworzenia nowych konstrukcji prawnych towarzyszy zacieranie się granic pomiędzy tradycyjnymi segmentami rynku inansowego. Banki nie pro-wadzą już tylko powszechnie kojarzonej z nimi działalność depozytowej czy też kredytowej. Są one obecne także na rynku ubezpieczeniowym lub kapitałowym.

Z kolei usługi utożsamiane z bankami oferować zaczynają podmioty dotychczas nieznane rynkowi, jak chociażby instytucje płatnicze. Niezbędne więc staje się nowe spojrzenie na prawo, którego zadaniem jest regulacja funkcjonowania rynku inansowego i wyodrębnienie jego nowej specjalności – prawa rynku inansowe-go. Zabieg ten umożliwi, jak słusznie wskazuje E. Fojcik-Mastalska, wyjście poza tradycyjne, wąsko rozumiane prawo oraz „dostarczy bardziej jednolite i porów-nywalne pojęcia oraz nazewnictwo, adekwatne do potrzeb rynku i śmielsze jego porządkowanie w sensie legislacyjnym, przy znacznie bardziej znaczącym wspar-ciu środowiska naukowego”¹⁸⁷. To ostatnie jest niezbędne i wymaga prowadzenia badań przez przedstawicieli nauki w zakresie niekiedy bardzo specjalistycznych i skomplikowanych problemów, które wynikają z kreacji nowych rozwiązań przez rynek, poddawanych następnie procesowi legislacji¹⁸⁸. W dyskusji na temat

isto-186 E. Fojcik-Mastalska, Ocena stanu prawa bankowego, w: A. Kostecki [red.], Prawo inansowe i nauki prawa inansowego na przełomie wieków, Kraków 2000, s. 281-282.

187 Ibidem, s. 294. Zob. także C. Kosikowski, M. Olszak, Od prawa bankowego do prawa rynku inansowego, op. cit., s. 195-250.

188 Rezultatem tych badań są liczne prace przedstawicieli doktryny. Są one zarazem dowodem na kształtowanie się doktryny prawa rynku inansowego, nieustannie wspierającej rozwój tej nowej specjalności prawa. Wskazać w tym miejscu należy, w szczególności na prace: E. Fojcik-Mastalska, Ocena stanu prawa bankowego, w: A. Kostecki [red.], Prawo inansowe i nauki prawa inansowego na przełomie wieków, Kraków 2000, s. 281-282; E. Fojcik-Mastalska, Prawo rynku inansowego w syste-mie prawa, w: A. Jurowska-Zeidler, M. Olszak [red. nauk.], Prawo rynku inansowego. Doktryna, insty-tucje, praktyka, Warszawa 2016, s. 19-26; C. Kosikowski, Nowe prawo rynku inansowego Unii Euro-pejskiej, op. cit., s. 27-38; C. Kosikowski, M. Olszak, Od prawa bankowego do prawa rynku inansowego, w: J. Głuchowski [red.], System prawa inansowego, Tom IV, Warszawa 2010, s. 224-250; Z. O iarski, Rola soft law w regulacji rynku inansowego na przykładzie rekomendacji i wytycznych Komisji Nad-zoru Finansowego, w: A. Jurowska-Zeidler, M. Olszak [red. nauk.], Prawo rynku inansowego, op. cit., Warszawa 2016; M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem inansowym Unii Europejskiej, Warszawa 2013;

A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku inansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008; R. Mroczkowski, Nadzór nad funduszami inwestycyjnymi, Warszawa 2011; M. Olszak, Banko-we normy ostrożnościoBanko-we, Białystok 2011; W. Srokosz, Instytucje parabankoBanko-we w Polsce, Warszawa 2011; D. Wojtczak, Usługi bankowe w regulacjach Unii Europejskiej, Warszawa 2012; A. Zalcewicz,

10.indd 78

10.indd 78 2016-06-09 12:55:252016-06-09 12:55:25

79 ty prawa rynku inansowego widoczna jest tendencja do osadzenia go w ramach problematyki publicznoprawnej¹⁸⁹. W odniesieniu do kwestii dotyczących aspek-tów prywatnoprawnych regulacji rynku inansowego zwykło używać się pojęcia

„prawo usług inansowych”. W rezultacie w użyciu pozostają dwa odmienne poję-cia, tj. „prawa rynku inansowego” oraz „prawa usług inansowych”¹⁹⁰. Przy tego rodzaju rozróżnieniu postulować należałoby doprecyzowanie rozumienia terminu

„prawo rynku inansowego” poprzez dokonanie jego podziału na „prawo rynku inansowego sensu largo” oraz „prawo rynku inansowego sensu stricto”. Pierwsze z nich obejmowałoby swym zakresem de inicyjnym problematykę tak publicz-noprawną, jak i prywatnoprawną. Drugie natomiast powinno nawiązywać tylko do pierwszej z nich i jako takie być kojarzone z tradycyjnie rozumianym prawem inansowym¹⁹¹. Tak też ujmowane jest one w niniejszej pracy. Mimo to pamiętać należy, iż zaprezentowane rozróżnienie ma przede wszystkim znaczenie meto-dologiczne i porządkujące. W rzeczywistości bowiem oba zakresy wzajemnie się

Bank lokalny. Studium prawne, Warszawa 2013; M. Lemonnier, Europejskie modele instrumentów inansowych. Wybrane zagadnienia, Warszawa 2011; D. Cyman, Elektroniczne instrumenty płatni-cze a bezpiepłatni-czeństwo upłatni-czestników rynku inansowego, Warszawa 2013; P. Tereszkiewicz, Obowiązki informacyjne w umowach o usługi inansowe. Studium instrumentów ochronnych w prawie prywat-nym i prawie unijprywat-nym, Warszawa 2014; C.B. Martysz, Manipulacje instrumentami inansowymi i insi-der trading, Warszawa 2015; E. Rutkowska-Tomaszewska, Ochrona prawna klienta na rynku usług bankowych, Warszawa 2013; A. Nadolska, Komisja Nadzoru Finansowego w nowej instytucjonalnej architekturze europejskiego nadzoru inansowego, Warszawa 2014; P. Zawadzka, Instrumenty inan-sowe w gospodarce gminy, Warszawa 2015; A. Michór, Odpowiedzialność administracyjna w obrocie instrumentami inansowymi, Warszawa 2009; P. Wajda, Efektywność informacyjna rynku giełdowego, Warszawa 2011; L. Góral, Zintegrowany model publicznoprawnych instytucji ochrony rynku bankowego we Francji i Polsce, Warszawa 2011; P. Stanisławiszyn, Status Komisji Nadzoru Finansowego w polskim systemie bankowym, w: W. Góralczyk [red. nauk.], Problemy współczesnej bankowości. Zagadnienia prawne, Warszawa 2014, s. 296 i nast.

189 A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku inansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, op. cit., s. 57.

190 D. Wojtczak, Usługi bankowe w regulacjach Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. 15 i nast.

Zob. także W. Srokosz, Pojęcie usług inansowych w regulacjach prawnych Unii Europejskiej, w: Prawo Bankowe, nr 9 2000, s. 79-81.

191 Tak też jest rozumiane przez A. Jurkowską-Zeidler, która de iniuje prawo rynku inansowe-go poprzez regulacje prawne związane z oddziaływaniem państwa na organizacje i funkcjonowanie instytucji inansowych w celu zapewnienie prawidłowego funkcjonowania i bezpieczeństwa rynku inansowego. Prawo to tworzą normy prawne regulujące między innymi oznaczenie podmiotów uprawnionych do wykonywania usług inansowych na rynku inansowym, warunki podejmowania działalności przez instytucje inansowe, nadzór na rynkiem, a także zasady prowadzenia działalności.

Zob. A. Jurkowska-Zeidler, Prawo rynku inansowego, w: A. Drwiłło [red.], Podstawy inansów i prawa inansowego, Warszawa 2011, s. 91; Zob. także A. Jurkowska-Zeidler, Prawo rynku inansowego jako nowy dział prawa inansowego, w: J. Głuchowski, A. Pomorska, J. Szołno-Koguc [red.], Główne wyzwa-nia i problemy systemu inansów publicznych, Lublin 2009, s. 121 i nast.; E. Fojcik-Mastalska, Prawo rynku inansowego w systemie prawa, w: A. Jurowska-Zeidler, M. Olszak [red. nauk.], Prawo rynku i-nansowego. Doktryna, instytucje, praktyka, op. cit., s. 19-26; C. Kosikowski, Nowe prawo rynku inan-sowego Unii Europejskiej, w: A. Jurowska-Zeidler, M. Olszak [red. nauk.], Prawo rynku inaninan-sowego.

Doktryna, instytucje, praktyka, op. cit., s. 27-38.

10.indd 79

10.indd 79 2016-06-09 12:55:262016-06-09 12:55:26

80

uzupełniają, a tendencją widoczną współcześnie jest publicyzacja i europeizacja prawa rynku inansowego w znaczeniu sensu largo, które swym zakresem zaczyna obejmować coraz to nowsze segmenty rynku. Regulując je, prawodawca (europej-ski) koncentruje się przede wszystkim na aspektach publicznoprawnych, dla któ-rych za wspólny mianownik uznać należy problematykę nadzoru inansowego nad rynkiem. W rzeczywistości jednak okazuje się, iż ów mianownik jest częścią bar-dziej skomplikowanego ułamka, którego licznik tworzony jest także przez wiele regulacji o charakterze prywatnoprawnym, na których stosowanie coraz częściej wpływają regulacje publicznoprawne. Za przykład mogą posłużyć przepisy nor-mujące funkcjonowanie rynku usług płatniczych, które omówione zostaną w dal-szej części pracy. Usługa płatnicza (przelewu, przekazu pieniężnego, wydania karty płatniczej) w swej naturze dotyczy relacji pomiędzy podmiotem ją świad-czącym a jej odbiorcą. Jednakże w relacje te ingeruje prawodawca, który poprzez prawo i wyznaczone nim cele dąży do ochrony określonych wartości. Osiągnąć to zamierza między innymi za pomocą przepisów, które wymuszają na podmio-tach stosunku prawnego takie, a nie inne zachowania, na przykład: konieczność udzielenia w odpowiednim czasie i formie określonych informacji usługobiorcy (z reguły konsumentowi), zakres odpowiedzialności z tytułu jej nieudzielenia czy też doprecyzowywanie przez organ nadzoru przepisów powszechnie obowiązu-jących w drodze prawem przepisanych instrumentów (np. wytycznych). Sytuacja tego rodzaju kilkadziesiąt lat temu uznana zostałaby za „herezję”, naruszenie do-tychczasowej tradycji, na której przez wieki budowany był, w szczególności kon-tynentalny system prawa. Jednak współczesność zwery ikowała istniejącą rzeczy-wistość. Nowe byty kreowane przez rynek inansowy wymusiły bowiem zmianę ilozo ii prawodawcy i zmusiły go do poszukiwania nowych rozwiązań w imię bezpieczeństwa i stabilności funkcjonowania rynku inansowego, a więc i same-go państwa. Efektem tych zmian jest nie zawsze zauważalne wyodrębnienie się nowej specjalności prawa, tj. prawa rynku inansowego w znaczeniu sensu largo.

3.2. Prawo rynku finansowego (sensu stricto) jako część prawa