Regulacja – ujęcie wąskie

W odróżnieniu od szerokiego ujęcia regulacji, wąskie jego zde iniowanie kła-dzie nacisk na kontrolę sprawowaną przez powołany w tym celu organ i przyjmuje się, iż tak postrzegana regulacja charakteryzuje się sektorowością, skoncentrowa-ną na wybranym obszarze gospodarki, na przykład rynku inansowym²⁰⁰. Za godną uwagi uznać należy de inicję autorstwa J. Walulika, który regulację identy ikuje jako funkcję państwa, „polegająca na ciągłym, interwencyjnym jego oddziały-waniu na gospodarkę w odpowiedzi na wybrane zjawiska ekonomiczne uznane za niedoskonałe²⁰¹ z punktu widzenia przyjętych założeń aksjologicznych –

re-195 L.M. Friedman, On Regulation and Legal Process, w: R.G. Noll [red.], Regulatory Policy and the Social Sciences, op. cit., s. 111.

196 L. Gilejko, Rynek jako regulator procesów gospodarczych i instytucja społeczna, w: J. Gardawski, L. Gilejko, J. Siewierski, R. Towalski [red.], Socjologia gospodarki, Warszawa 2006, s. 83.

197 M. Weber, Gospodarka i społeczeństwo. Zarys socjologii rozumiejącej, Warszawa 2002, s. 59.

198 D.A. Westbrook, The Culture of Financial Institutions: The Institution of Political Economy, w:

J. O`Brien, G. Gilligan [red.], Integrity, Risk and Accountability in Capital Markets, Oxford 2013, s. 3-20.

199 L.M. Friedman, On Regulation and Legal Process, op. cit., s. 114-115; Zob. także M. Lederder, Exchange and Regulation in European Capital Markets, Münster 2003, s. 45.

200 J. Walulik, Reforma regulacyjna. Przykład transport lotniczego, Warszawa 2013, s. 34.

201 Przyjąć należy, iż działania regulacyjne nie zawsze muszą wynikać z istnienia określonych niedoskonałości. Ich korekta nie powinna być jedynym zadaniem podmiotu podejmującego działal-ność regulacyjną. Ważnym jest bowiem podkreślenie także dynamicznej, aktywnej roli regulatora, który powinien być także inicjatorem określonych procesów, podejmowanych na podstawie oceny i uwzględnienia zmieniającej się rzeczywistości. Rynek inansowy i jego dynamizm jest najlepszym tego przykładem. Jego rozwój oraz innowacyjność stanowią, jak wielokrotnie było to już podkreślane,

10.indd 142

10.indd 142 2016-06-09 12:55:352016-06-09 12:55:35

143 alizowaną w ramach odrębnych sektorów gospodarki, w celu zapewnienia opty-malnej efektywności tych sektorów, poprzez władcze, restrykcyjne wpływanie na strukturę rynku i zachowania jego uczestników za pomocą instrumentów mo-dy ikujących i preskryptywnych, wprowadzanych w aktach prawnych o charak-terze abstrakcyjno-generalnym oraz indywidualno-konkretnym [zazn. – T.N.]”²⁰². De inicja ta poprzez swoją obszerność jest jednocześnie dowodem na trudności, jakie wiążą się z procesem konstruowania uniwersalnej de inicji „regulacji”. Jed-nocześnie oddaje ona istotę tej instytucji, wskazując na jej restrykcyjny charakter, a także podstawy aksjologiczne oraz ingerencyjny charakter regulacji, w szczegól-ności w odniesieniu do zachowań wybranych grup podmiotów.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż wpływając na zachowanie uczestników rynku, choć z reguły za pomocą tworzonego i stosowanego prawa, prawodawca coraz częściej sięga także do tzw. miękkich form oddziaływania na rynek²⁰³. Do grupy tej zaliczyć można edukację inansową, wykorzystywanie elementów samoregulacji, a także promocję wśród instytucji inansowych idei działalności społecznie odpowiedzialnej²⁰⁴. Bowiem kształtowanie postaw, zachowań musi być osadzone na podstawach aksjologicznych.

Dlatego tak ważne jest określenie aksjologicznych założeń regulacji i oparcie jej na „właściwych” wartościach. Wartości te określa się w literaturze przedmiotu jako skonkretyzowaną czasowo ocenę prawodawcy w stosunku do stanu, przed-miotu, faktu lub zdarzenia, odniesioną do systemu relatywnie stałych ocen²⁰⁵. Ich sprecyzowanie stanowi z kolei przesłankę działań ingerujących w zachowania podmiotów regulowanych, które niosą za sobą czynnik emocjonalny i dlatego też, po pierwsze – muszą być oparte na określonych podstawach prawnych i po drugie – mogą być podejmowane w ustalonych granicach. W przypadku rynku inansowego wyznaczenie owych granic nie jest z pewnością zadaniem łatwym, w szczególności w sytuacji, gdy regulacja stawia sobie za cel ochronę wartości w postaci zaufania. Procesowi regulacyjnemu rynku inansowego towarzyszy bowiem odwieczny dylemat wyrażający się w pytaniu dotyczącym konieczności

wyzwanie dla prawodawcy tworzącego ramy prawne funkcjonowania tego rynku, które uwzględ-niając inne elementy, jak na przykład aksjologiczne, społeczne, psychologiczne – przyczynia się do kreowania bytu w postaci omawianej regulacji.

202 J. Walulik, Reforma regulacyjna. Przykład transport lotniczego, op. cit., s. 34.

203 Miękkie formy oddziaływania należy odróżnić od tzw. miękkiego prawa (ang. soft law), scha-rakteryzowanego w dalszej części rozdziału.

204 Więcej na ten temat, w: A. Voiculescu, H. Yanacopulos [red.], The Business of Human Rights an evolving agenda for corporate responsibility, London 2011; W. Cragg [red.], Business and Human Rights, Cheltenham 2012; R. Sullivan [red.], Business and Human Rights. Dilemmas and Solutions, Shef ield 2003.

205 Z. Cieślak, Zbiory zachowań w administracji w administracji państwowej: zagadnienia pod-stawowe, Warszawa 1992, s. 40. Por. Z. Cieślak, Aksjologiczne podstawy jawności. Perspektywa nauk o administracji, w: Z. Cieślak [red.], Podstawy aksjologiczne. Tom II, w serii G. Szpor [red. nauk.], Jaw-ność i jej ograniczenia, Warszawa 2013, s. 1-11.

10.indd 143

10.indd 143 2016-06-09 12:55:362016-06-09 12:55:36

144

stosowania regulacji rynku inansowego²⁰⁶. Potencjalny regulator²⁰⁷ dążący do ochrony zaufania, jak słusznie się uważa, może znaleźć się pomiędzy przysło-wiową Scyllą i Charybdą, gdzie pierwsza oznaczać będzie przeregulowanie ryn-ku, podczas gdy Charybda będzie symbolem jego niedoregulowania²⁰⁸. To z kolei wpływać będzie na rozwój systemu inansowego jako całości, który zależy nie tylko od ogólnych warunków ekonomicznych, ale także od regulacji prawnych go konstruujących²⁰⁹. Poza tym niedoregulowany, ale także i przeregulowany sy-stem inansowy może stać się źródłem rozmaitych rodzajów ryzyka, które nie-kontrolowane skutkować będą kryzysem. Podobny efekt będzie miała regulacja dysfunkcjonalna (pozorna), która prowadzić może do niestabilności rynku, za-hamowania procesu innowacji, a także ograniczenia konkurencji²¹⁰. Należy więc mieć na uwadze fakt, iż płynne funkcjonowanie struktur inansowych jest jednym z najistotniejszych elementów systemu ekonomicznego każdego z państw, gdyż w erze globalizacji to nic innego, jak tylko mobilność kapitału oddziałuje na nie najbardziej. Dlatego między innymi w Unii Europejskiej tak dużą uwagę przykła-da się do ochrony swobody przepływu kapitału.

Podobnie jak i do innej, mającej znaczenie dla regulacji rynku inansowego zasady, tj. zasady proporcjonalności ingerencji w funkcjonowanie rynku, okre-ślanej także jako zasada adekwatności, której źródła odnajdujemy w zasadzie

206 A.P. Morriss, B. Yandle, A. Dorchak, Regulation by Litigation, Yale 2009, s. 16-35.

207 Mając na uwadze zaprezentowane szerokie rozumienie regulacji wykorzystywane w niniej-szej pracy, w ten sam sposób de iniować należy „regulatora”. Pojęcie to jest zazwyczaj zamiennie używane z terminem „prawodawca”, co uznać należy za działanie prawidłowe. Jednak zakładając, iż regulacja poza wartościami, przesłankami i celami obejmuje proces tworzenia i stosowania prawa, regulatorem poza prawodawcą mogą być także i inne podmioty zaangażowane we wskazany pro-ces i posiadające uprawnienia do wydawania aktów prawnych kształtujących prawa i obowiązki uczestników rynku. Z pewnością takimi podmiotami będą banki centralne, a także podmioty od-powiedzialne za nadzór nad rynkiem inansowym. Warto w tym miejscu wskazać na debatę jaka toczyła się w doktrynie na temat rekomendacji organów nadzoru. Zob. T. Czech, Charakter prawny rekomendacji Komisji Nadzoru Finansowego, w: Przegląd Prawa Publicznego, nr 11 2009, s. 63 i nast;

C. Kosikowski, Akty wykonawcze w prawie bankowym jako problem konstytucyjny, w: T. Dębowska--Romanowska, A. Jankiewicz [red.], Konstytucja – ustrój – system inansowy państwa. Księga pamiąt-kowa ku czci prof. Natalii Gajl, w: Studia i Materiały Trybunału Konstytucyjnego, nr 10 1999, s. 384;

E. Fojcik-Mastalska, Podustawowe źródła prawa bankowego po nowelizacji, w: Prawo Bankowe, nr 4 2002, s. 51-52; A. Skoczylas, Środki ochrony banku w postępowaniu przed Komisją Nadzoru Bankowego (wybrane zagadnienia), w: Prawo Bankowe, nr 2 2002, s. 53-61; T. Nieborak, Rekomendacja Komisji Nadzoru Finansowego jako element nadzoru ostrożnościowego – synteza dyskusji, w: I. Czaja-Hliniak [red.], Nauka prawa inansowego po I dekadzie XXI wieku, Księga pamiątkowa dedykowana Profeso-rowi Apoloniuszowi Kosteckiemu, Kraków 2012, s. 301-312.

208 S. Flejterski, B. Swiecka [red.], Elementy inansów i bankowości, Warszawa 2006, s. 128; Zob.

także I. Ayres, J. Braithwaite, Responsive regulation, op. cit., s. 3-18.

209 J. Osiński, D. Tymoczko, Rozwój systemu inansowego w Polsce w 2005 roku, Warszawa 2006, s. 25.

210 M. Lederder, Exchange and Regulation in European Capital Markets, op. cit., s. 1; T. Dębowska--Romanowska, Tendencje tworzenia regulacji prawno inansowych i ich wpływ na rozumienie prawa

organicznego (ustrojowego) w Polsce, op. cit., s. 78.

10.indd 144

10.indd 144 2016-06-09 12:55:362016-06-09 12:55:36

145 państwa prawnego, a jej stworzenie, jak się uważa, zawdzięczamy dziewiętna-stowiecznej praktyce orzeczniczej Pruskiego Sądu Administracyjnego. Wzor-ce niemieckie zostały następnie wykorzystane w innych systemach prawnych, w tym w prawie europejskim²¹¹ oraz międzynarodowym systemie praw człowie-ka²¹². Istota tej zasady opiera się na twierdzeniu, iż należy zachować odpowied-nią zgodność i proporcję pomiędzy celem ingerencji państwa w wolność gospo-darczą a zastosowanymi środkami²¹³. Poprzez tę zasadę wyznaczana jest więc granica interwencjonizmu państwa, także w odniesieniu do rynku inansowe-go, którego funkcjonowanie oparte powinno być na zasadzie wolności gospodar-czej²¹⁴. Jednak ze względu na istnienie istotnych przyczyn (np. ważnego interesu publicznego) dopuszcza się możliwość ograniczania praw podmiotom obecnym na tym rynku. Adresatem tejże zasady są zarówno prawodawca, jak i organy ad-ministracji (a więc podmioty tworzące i stosujące prawo), których zadaniem jest ważenie interesów podmiotów (regulowanych) i interesu publicznego²¹⁵. Anali-zując tę zasadę zwraca się uwagę na jej aspekt formalny i materialny. Pierwszy z nich odnosi się do wymogów, jakie muszą zostać spełnione, aby daną regulację uznać za zgodną z zasadą proporcjonalności. Są to: wymóg odpowiedniości, wy-móg niezbędności oraz proporcjonalności w znaczeniu ścisłym²¹⁶. Tym samym wprowadzając dane rozwiązanie ograniczające swobodę działalności, podmiot to czyniący musi rozważyć: 1. Czy jest ono konieczne?; 2. Czy doprowadzi do za-mierzonych celów? oraz 3. Czy efekty tego rozwiązania pozostaną w proporcji do nałożonych przez nie ciężarów lub ograniczeń? Realizacja ostatniej z przesłanek wymaga więc zestawienia wartości chronionych i podlegających ograniczeniu, jak również oceny metody realizacji ograniczenia. ²¹⁷ Wspominane wartości ekspono-wane są także w drugim ze wspomnianych aspektów zasady proporcjonalności, tj.

aspekcie materialnym, zasadzającym się na twierdzeniu, iż porządek prawny musi respektować określony system wartości²¹⁸. Powyższe uwagi dotyczące zasady

pro-211 W prawie pierwotnym Unii Europejskiej omawiana zasada zde iniowana została w art. 5 ust 4.

Traktatu o Unii Europejskiej, stanowiącym, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów. Instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomoc-niczości i proporcjonalności. Zob. Traktat o Unii Europejskiej – wersja skonsolidowana, z dnia 26 października 2012 roku OJ C 326/13.

212 J. Walulik, Reforma regulacyjna. Przykład transportu lotniczego, op. cit., s. 64.

213 Więcej na ten temat K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2005, s. 64 i nast.

214 A. Stępkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej, Warszawa 2010, s. 39-47.

215 K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, op. cit., s. 64 i nast.

216 A. Walaszek-Pyzioł, Zasada proporcjonalności w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, w:

Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 1 1995, , s. 14 i nast.

217 Więcej na ten temat, w: J. Kabza, Koncesje i zezwolenia. Analiza ekonomiczna, op. cit., s. 251 i nast.

218 A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności prawnej. Studium prawne, Kraków 1994, s. 58.

10.indd 145

10.indd 145 2016-06-09 12:55:362016-06-09 12:55:36

146

porcjonalności (która jako zasada ogólna prawa unijnego, stanowi obok prawa pierwotnego i wtórnego, trzecią kategorię źródeł prawa²¹⁹) można odpowiednio wykorzystać w analizie regulacji rynku inansowego²²⁰. Podejmując ją, po pierw-sze – należy postawić wyżej wymienione pytania, sprowadzające się w ogólności do kwestii potrzeby (uzasadnienia) regulacji oraz po drugie – określić wartości, których ochronie mają one służyć²²¹.