Prawo prywatne UE a państwo narodowe

Przez ostatnie 200 lat historii prawo prywatne było silnie zdominowane przez państwa narodowe. Naukowcy gorliwie dowodzili wyjątkowości narodowej gałęzi poszczególnych systemów prawa prywatnego i nawoływali do narodowej kodyfikacji prawa prywatnego174. Tego związku prawa z państwem można po­ szukiwać już w prawie rzymskim. Prawo rzymskie, o czym była już mowa, jasno określało życie publiczne i prywatne. Posiadało m.in. kodeks prawa cywilnego. Prawo było uzależnione od istnienia państwa, gdyż stanowiło przede wszystkim wyraz woli klasy panującej. Klasa ta za pośrednictwem prawa realizowała swoje cele. Co więcej, określonemu typowi państwa odpowiadał określony typ prawa175. Wiadomo przecież, że prawo rzymskie było najbardziej innowacyjnym i naśla­ dowanym systemem na Zachodzie. Z kolei samo prawo kontraktów stało się

172 G. Krawiec, Europejskie prawo administracyjne, Oficyna a Wolters Kluwer business, Warszawa 2009, s. 25–26.

173 Ibidem, s. 19.

174 J. Basedow, Towards a common private law in the European Union, [w:] T. Ansay, J. Basedow (eds), Structures of Civil and Procedural Law in South Eastern European Countries, BWV – Berliner Wissenschafts­Verlag, Berlin 2008, s. 9.

175 J. Wilk, B. Walczak, Elementy aksjologii Unii Europejskiej, Wyd. WAM, Kraków 2010, s. 18–19.

najbardziej oryginalną i podziwianą częścią systemu. Kontrakt w prawie rzym­ skim rozumiano jako prywatną umowę między dwiema jednostkami, ale oczywi­ ście wymagała ona uznania państwa. Państwo mogło dać takie uznanie w sposób powolny lub szybko. Wolniej ów proces odbywał się w Anglii, gdzie w późnym wieku XII sądy królewskie wykonywały jurysdykcję nad prawem własności i pra­ wem karnym, ale mniejszą nad samymi kontraktami. Zatem owo uznanie szyb­ ciej odbywało się w Rzymie. Państwo może być ograniczone w zakresie rozpa­ trywania umów prywatnych. Uznanie państwa może zostać zawężone do umów, których przedmiotem jest specyficzna problematyka (np. w starożytnym Rzymie uznanie zostało ograniczone do umów, których przedmiot stanowiła wymiana towarów na pieniądze, ale już nie dotyczyło to umów, których przedmiotem była wymiana towarów na usługi)176.

Charakterystyczną cechą przepisów prawa prywatnego jest ich „nacjonali­ styczny” charakter. Nie chodzi o to, że w każdym kraju kolejny aspekt stosunków prywatnoprawnych jest uregulowany w myśl odrębnego modelu. Klasycznym przykładem istnienia dwóch wiodących modeli jest opozycja systemów niemie­ ckiego i francuskiego co do skutków umowy zobowiązującej do przeniesienia własności. Jednakże trudno sobie wyobrazić państwo bezwarunkowo rezygnu­ jące z istnienia krajowych odrębności w prawie prywatnym lub wpływu na nie – niezależnie od tego, czy chodzi o istnienie długowiecznej kodyfikacji cywilnej, czy wieloletniej lub wielowiekowej tradycji common law. W zasadzie każdy akt unijny stanowi ingerencję w zastany status quo, chyba że jest wzorowany na roz­ wiązaniach danego państwa. W efekcie naturalna staje się tendencja państw członkowskich do zachowania jak największych kompetencji wyłącznych, gdyż sama implementacja prawa UE wymaga kompromisów177. Każda koncepcja „pry­ watnego ustawodawstwa” implikuje jakiś normatywny problem przywłaszczania przez aktorów niepaństwowych istotnej publicznej funkcji. Wszak M. Weber gło­ sił, że tylko państwo charakteryzuje się monopolem legitymacji siły użytej prze­ ciwko innym podmiotom. Wewnątrz każdego demokratycznego państwa władza ustawodawcza posiada kompetencje w zakresie tworzenia reprezentatywnego ustawodawstwa. Pojawia się zatem problem legitymacji tworzenia prawa przez prywatną biurokrację w odróżnieniu od publicznej biurokracji178.

W czasach współczesnych w wizji podstaw Europy przeważają XIX­wieczne elementy. Na kontynencie przetrwały kodeksy i państwa narodowe wciąż czują się silne – jeden naród, jedno państwo, jeden kodeks. To samo można by po­ wiedzieć o nieskodyfikowanym, angielskim common law, które Anglia wciąż

176 A. Watson, Roman Law & Comparative Law, The University of Georgia Press, Athens– London 1991, s. 122 i n.

177 B. Widła, Wpływ regulacji wspólnotowych na prawo zobowiązań…, s. 41.

178 C. Scott, Regulating private legislation, [w:] F. Cafaggi, H. Muir­Watt (eds), Making

European Private Law. Governance Design, Edward Elgar Publishing Ltd, Cheltenham (UK)–

utrzymuje w mocy. Studenci prawa należący do generacji, która nie słyszała jeszcze o Trybunale Sprawiedliwości, Komisji Europejskiej, Parlamencie Euro­ pejskim czy Trybunale w Strasburgu, przyzwyczaili się do tych monolitycznych systemów prawnych. Najbardziej uderzający przykład stanowi scentralizowana Francja XIX w., gdzie prawo prywatne było oparte na kodeksie cywilnym i ko­ deksie procedury cywilnej, które formalnie przywróciły wszystkie poprzednie normy i obowiązywały na całym terytorium państwa179.

Modernistyczni pisarze, rekonstruując rozwój dystynkcji pomiędzy prawem prywatnym i publicznym, postępują typowo z politycznym rozumieniem podziału publiczny/prywatny. Pisarze ci rozumieją ideę autonomii prawa prywatnego jako reprezentującą specyficzne wartości liberalne, do których zalicza się indywidual­ ną autonomię, wolność kontraktów, absolutną koncepcję własności. W rzeczy sa­ mej, społeczeństwo burżuazyjne tworzyło się przeciwko wzrastającej sile państwa w XVIII i XIX w. Liberalni pisarze argumentowali, że prawo prywatne było wolne od rządowej interwencji. Tylko sfera prawa publicznego była otwarta na politycz­ ne podejmowanie decyzji. W sprawach prawa prywatnego legislator restryktywnie opisywał przypuszczalnie neutralną, apolityczną „naturę” prawa opartego na hi­ storycznym rozwoju zasad sprawiedliwości. Podział publiczny/prywatny wzmocnił się w systemie prawnym tylko jako rezultat debaty politycznej, w której libera­ łowie poszukiwali ochrony „społeczeństwa” przed wzrastającą dominacją „pań­ stwa”. W tej teorii zawarta jest ważna prawda. Mianowicie, dystynkcja publiczny/ prywatny miała rzeczywiście polityczny charakter. Wcześniejsze „wieczne” pra­ wo naturalne często przyjmowało instrumentalne rozumienie prawa prywatnego. Co więcej, poszukuje się teorii, które mogą pomóc wyjaśnić różnice i zbieżności

common law oraz civil law w kierunku podziału publiczny/prywatny. Podczas gdy

niemieccy myśliciele tradycyjnie ujmowali państwo jako niezależny byt z abstrak­ cyjną wartością w sobie (Hegel), anglo­amerykański świat widział państwo proś­ ciej – jako produkt społeczeństwa, bez niezależnego istnienia lub istotnej warto­ ści. Historyczne badania pokazują, iż suwerenność była łączona z państwem. Idea opierająca ważność prawa prywatnego na jakiejś zewnętrznej suwerenności była zawsze nieco wymyślna. Ani Ameryka, ani kontynentalne państwa Europy repre­ zentowane przez rządy nie mogły w sposób zadowalający kontrolować rozwoju prawa prywatnego. Wszakże, oprócz rządu, środowiska akademickie i sędziowie pozostają ważnymi aktorami na scenie politycznej. W ten sposób staje się możliwe wyobrażenie sobie legitymacji prawa prywatnego bez podstaw w zewnętrznej su­ werenności. Kiedy prawo stało się transnarodowe, poszukiwanie podstaw w suwe­ renności nie jest pomocne; taka koncepcja byłaby ograniczona przez konflikty mię­ dzy różnymi narodowymi i transnarodowymi systemami prawnymi. Współcześnie prawo prywatne bez państwa może być widziane po prostu jako rozwój prawa natu­ ralnego. Tę ideę zaprezentowano w debacie dotyczącej lex mercatoria i propozycji

Europejskiego Kodeksu Cywilnego. I nawet jeśli idea prawa naturalnego nie zależy od jakiejś zewnętrznej suwerenności, prawu naturalnemu brakuje pozytywności, która jest niezbędna dla prawa transnarodowego. W ten sposób starsze koncepcje związane z pluralizmem źródeł prawnych i autorytetów mogą być bardziej pomoc­ ne dla zrozumienia i dzielenia z modernistycznym ujęciem państwa prawa180.

Państwo nie jest jedynym i wyłącznym legislatorem. Suwerenność ponad róż­ norodnością – kiedyś prawnie nabyta z państwem – ma współcześnie w sposób de­ finitywny koncentrować się wyłącznie w sferze rządzenia. Tak ujmowana suweren­ ność jest raczej częścią sfery publicznej181. W Europie, gdzie tradycyjnie „publiczne” sprawy, takie jak kontrola, federalizm, są w trakcie głównej ponadnarodowej re­ konstrukcji i rekonceptualizacji, naukowcy są zajęci rewidowaniem doktryn naro­ dowego prawa prywatnego, rekonstruując ich genealogie, rozpatrując ich implikacje dla dobrobytu mieszkańców Unii Europejskiej i szacując ich regulacyjny potencjał. Powiązanie między prawem prywatnym i rządem (państwem) jest najważniejsze, zwłaszcza w świetle „historycznych spadków”. Prawo prywatne „rozgrzeszało” widoczną funkcję państwa w XVIII i XIX w. w Europie. Imperialistyczna wizja Napoleona polegała zarówno na sukcesach militarnych, jak i sukcesie kodyfikacji prawa. Ujednolicony system prawa prywatnego wewnątrz precyzyjnych terytorial­ nych granic stał się głównym składnikiem modernistycznego prawa. Podobnie jak we Francji, wiele innych europejskich narodów łączyło i łączy definicje konkretnego ciała prawa prywatnego z przynależnością do jednego państwa i tożsamości narodo­ wej. Jako rezultat tych „historycznych spadków” mamy systemy prawa prywatnego, stanowiące wyczerpujące systemy reguł, których źródła i sam proces wprowadzenia w życie mają charakter wyraźnie publiczny, ponieważ legislatorzy i sędziowie jasno przynależą do instytucjonalnych aparatur modernistycznego państwa. Ten rodzaj prawa prywatnego, bardziej niż oddzielenie od tradycyjnej suwerenności państwa, często spełniał znaczącą funkcję tworzącą państwo w zachodniej historii prawa182. Zorganizowanie ludzi w państwie, w wizji XIX­wiecznych liberałów, wyklucza siłę lub jakiekolwiek uprzywilejowanie, pozostawiając do dyspozycji konsensus. Pań­ stwo, nadając sankcję czynnościom podmiotów prywatnych, akceptuje i wspiera w ten sposób realizację indywidualnych interesów, nie wykraczając jednocześnie poza obszar wyznaczony dla ideału państwa­minimum183.

180 N. Jansen, R. Michaels, Private Law and the State. Comparative Perceptions and

Historical Observation, http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2314&con­

text=faculty_scholarship&sei­redir=1&referer (dostęp: 7.10.2011).

181 F. Palermo, Accommodating differences: the present and future of the law of diversity, “Vermont Law Review” 2006, vol. 30, s. 437.

182 D. Caruso, Private law and state-making in the age of globalization, “International Law and Politics” 2006, vol. 39, s. 23–26.

183 J. Kaczor, Favour consumenti. Uwagi o założeniach wykładni prawa konsumenckiego, [w:] P. Kaczmarek (red.), Z zagadnień teorii i filozofii prawa. Lokalny a uniwersalny charakter

W przekornym nawiązaniu do Heglowskiej polemiki wymierzonej prze­ ciwko „państwu konieczności i rozsądku”, państwo demokratyczne zostaje za­ stąpione przez „państwo prawa prywatnego bez żadnego odniesienia do prawa naturalnego, zredukowanego do kodeksu reguł i uprawomocnione tylko przez codziennie dostarczane dowody swej funkcjonalności”184.

Cechą czasów współczesnych jest separacja państwa i prawa, nie ograniczo­ na geograficznie do Europy. Relacjonowanie rozwoju prawa prywatnego może być wyjaśnione jako część procesu denacjonalizacji. W pewnym sensie Unia Europejska jest na drodze do wspólnego systemu prawa prywatnego. W wielu dziedzinach europejska „unia prawna” jest już rzeczywistością. Przecież ok. 80% niemieckiej legislacji na polu prawa handlowego jest zarządzane przez prawo eu­ ropejskie. Ponadto, prawie 50% całego niemieckiego ustawodawstwa znajduje swoje źródła w prawie UE. Włącza to regulacje prawa unijnego do sprzedaży, prawa konsumentów, prawa pracy, usług publicznych i kredytów. Zatem indy­ widualne państwo oparte na autorytecie suwerenności pozostaje iluzją wobec procesów integracyjnych i globalizacyjnych. Aczkolwiek, historycznie rzecz ujmując, państwa narodowe nie pozostają bez zasługi. Paradygmat Wspólnoty Europejskiej (obecnie UE) został uformowany i całkowicie rozwinięty jako „fe­ deracja wolnych państw” wysunięta przez I. Kanta w traktacie O wiecznym

po-koju (1795). W tym samym czasie Kant podkreślił siłę przemysłu w kreowaniu

zobowiązań. Mimo kilku niepowodzeń, wszystkie kraje całego świata użytecznie współpracują na drodze rządzonej przez regulacje prawne i są w stanie znaleźć przynajmniej jedno rozwiązanie dzięki otwarciu ich rynków. Ta nowa forma państwa, ukształtowanego przez ducha przemysłu, jest oceniana przez pryzmat akceptacji utraty suwerenności, multilateralizmu, preferencji dla instrumentów cywilnych w dążeniu za interesami państwa i prymatu wzrastającej prosperity. Izolacjonistyczne tendencje są nie do utrzymania, w związku z tym prawo pry­ watne nie może być przywiązane do państwa narodowego185.

Państwa narodowe mają dłuższą historię niż Unia Europejska. Posiadają wy­ rafinowany system prawa prywatnego i wiele kwestii wypracowanych przez kil­ ka wieków. Choć można wskazać podobne rodziny systemów prawa prywatnego, powiązane określoną istotą zamkniętych relacji, to jednak odmienność syste­ mów prawnych stanowi główny problem dla Europejskiego Kodeksu Cywilnego. Większość państw europejskich ma skodyfikowany system prawa, aczkolwiek trzeba mieć na uwadze tę mniejszość, która oparta jest na precedensie186. Prawo prywatne, w tym zwłaszcza materie regulowane kodeksem cywilnym, są z za­

184 J. Habermas, Uwzględniając Innego. Studia z teorii politycznej, Wyd. Naukowe PWN, Warszawa 2009, s. 131.

185 H. Rosler, Eliminating borders of national private law. Potentials analysis of EU private

law, the CISG and the Principles, “The European Legal Forum” 2003, vol. 4, s. 205, 209, 210. 186 H. Collins, The European Civil Code…, s. 24.

sady uznawane za „serce” porządku prawnego każdego państwa. Porządek ten opiera się z reguły na rodzimej strukturze źródeł oraz pojęć i instytucji praw­ nych. Wielkie kodyfikacje prawa cywilnego – francuska czy niemiecka – stano­ wią ważny element w narodowym dorobku kulturowym. Zatem często utrzymuje się, iż dezintegracja zasad i podstawowych pojęć w dziedzinie krajowego prawa prywatnego, ugruntowanych w kodeksach lub w orzecznictwie, zagraża odręb­ ności państw i wydaje się prowadzić do wyzbywania się przez nie cech państwo­ wości na rzecz państwa federalnego187.

Jak już wspomniano, pojawia się idea prawa bez państwa. Spróbujmy w związku z tymi rozważaniami przywołać poglądy Savigny’ego. Jest on opo­ nentem kodyfikacji i chociaż aprobował prymat legislacji nad zwyczajem oraz prawem naukowym, nigdy nie myślał o legislacji państwowej w dziedzinie prawa prywatnego w ogólności. Można jednak wskazać pewne związki między pań­ stwem a prawem prywatnym wedle poglądów tego uczonego. Państwo ustawo­ wo wprowadza w życie prawo za pomocą procedury cywilnej, prawa karnego, oczywiście włączając w to procedurę karną. Pierwszym i nieodzownym zada­ niem państwa jest zadbanie o zapewnienie rządów prawa, także w szerszym, glo­ balnym kontekście. Te dziedziny prawa są prawem publicznym i w ten sposób różnym od prawa prywatnego. Prawo prywatne, w ujęciu Savigny’ego, egzystu­ je niezależnie w sądach i dlatego nie jest (jak to bywa w świecie common law) częścią procedury cywilnej. Związki pomiędzy państwem i prawem prywatnym stają się trafne, jakkolwiek w sensie bardziej ogólnym. Savigny nie dokonuje roz­ graniczenia między państwem jako rządem oraz ludźmi, jak czyniły to anglo­ ­amerykańskie teorie. Zupełnie przeciwnie – on wyraźnie argumentuje, że każdy człowiek „jawi się jako państwo”. Natura państwa tam, gdzie istnieje prywatne prawo bez państwa, jest niepojęta i „prywatna” legislacja, w szczególności pry­ watne kontrakty, nie stają się prawem. Właściwie tylko ludzie mogą utożsamiać się z państwem, a prawo prywatne staje się prawem tylko przez państwo. Politycz­ ny konserwatyzm Savigny’ego powstrzymuje go od obejmowania ideami quasi-­spontanicznie tworzonego prawa prywatnego. W ten sposób prawo prywatne jest zawsze prawem państwa. Należy dodać, iż państwo według Savigny’ego nie jest rządem oddzielonym od ludzi, z dyskrecją do legislacji jako upodobaniami władcy. Savigny widzi państwo jako organizacyjną formę ludzi. Tym, co Savig­ ny odrzuca, nie jest idea prawa prywatnego jako prawa państwa, ale prawa pry­ watnego opartego na dyskrecji władcy, polityce. Polityka może być dopuszczona do prawa publicznego – dziedziny prawa, którą Savigny ostro odróżnił od pra­ wa prywatnego. Prawo publiczne jest polityczne, prawo prywatne jest naukowe i w tym sensie apolityczne, szczere, ale zawsze jest to prawo państwa. W gruncie

187 A. Całus, Umocowanie do zbliżania prawa prywatnego państw członkowskich w prawie

Unii Europejskiej, [w:] M. Pazdan, W. Popiołek, E. Rott­Pietrzyk, M. Szpunar, Europeizacja prawa prywatnego, t. I, Wolters Kluwer, Warszawa 2008, s. 153.

rzeczy Savigny stworzył koncepcję apolitycznego prawa prywatnego, tworzone­ go przez społeczeństwo – rzeczywistego legislatora. Państwo odgrywa centralną rolę w koncepcji Savigny’ego. Jego rozważania, wielokrotnie poddawane rein­ terpretacji, stanowią kwintesencję rozwoju klasycznego prywatnego międzyna­ rodowego prawa. Myśląc o prawie prywatnym jako pochodzącym od ludzkiego ducha, wciąż można konceptualizować międzynarodowe prawo prywatne jako system rozstrzygania konfliktów pomiędzy prawami państw188.

Analizując kwestię dotyczącą państwa w sferze prywatnej prawa Unii Eu­ ropejskiej, należy wskazać na jeszcze jeden problem. Dotyczy on relacji mię­ dzy sektorem prywatnym a państwem. Państwo ustanawia prawa i obowiązki. W oparciu o te prawa i obowiązki działają prywatni aktorzy. Relacje między państwem a prywatnymi aktorami podlegają ewolucji. Prywatni aktorzy mogą widzieć państwo jako przeciwnika lub podmiot, który nie ma związku z ich in­ teresami. Mogą również, często z powodzeniem, zmieniać interesy państw ce­ lem potwierdzenia ich prywatnych interesów, tak aby państwo było sprzymie­ rzeńcem sektora prywatnego. Mogą nakłaniać państwo do rozszerzenia zakresu ich uprawnień i obowiązków określonych prawem. Zatem usiłują przekonać podmioty publiczne, aby te podzielały fundamentalne przeświadczenia sektora prywatnego na temat społeczeństwa i ekonomii. Jako przykład można podać sprawy oparte na prawie własności intelektualnej. W tych sprawach firmy za­ częły widzieć państwo jako sprzymierzeńca, który akceptuje przemysł sektora prywatnego oparty na koncepcji własności intelektualnej. Prywatne autoryte­ ty zaczęły patrzeć na rząd Stanów Zjednoczonych przez pryzmat rozszerzenia Układu Ogólnego w sprawie Taryf Celnych i Handlu (GATT) jako na potencjal­ nego sprzymierzeńca, który ma zwiększyć międzynarodowe reguły w zakresie własności intelektualnej189.