Publicyzacja prawa prywatnego a prywatyzacja prawa publicznego w kontekście

Współcześnie zjawisko wzajemnego przenikania się metody publicznopraw­ nej (władczej) i prywatnoprawnej jest zjawiskiem w większym stopniu wywo­ ływanym przez obiektywne czynniki typu cywilizacyjnego, a nie jak wcześniej, przez założenia typu ideologicznego (kryterium ideologiczne). Wkraczanie metod władczych (regulacji publicznoprawnych) na pole zastrzeżone kiedyś wyłącznie dla instrumentów prawa prywatnego ma obecnie charakter swoistego suplementu w stosunku do tych rozwiązań. Jest wobec nich komplementarne, nie jest nato­ miast nakierowane na eliminację metody prywatnoprawnej poprzez zastąpienie jej metodą publicznoprawną. Wskazywane są dwa aspekty tej komplementarno­ ści. Pierwszy aspekt polega na rozbudowaniu, uzupełnieniu konstrukcji prawa prywatnego o dodatkowe instrumenty prawa publicznego (np. w sferze obrotu

67 G. Samuel, Western law of obligations, [w:], M. Bussani, F. Werro (eds), European Private

Law…, vol. 1, s. 139.

papierami wartościowymi). Drugi aspekt sprowadza się do modyfikacji trady­ cyjnych rozwiązań prawa prywatnego po to, ażeby stworzyć bardziej przyjazne warunki dla ich funkcjonowania we współczesnych warunkach rynkowych. Jako przykład można podać ingerencję w sferę autonomii stron, związaną z ochroną konsumenta69. System prawa zawiera się w całym systemie public policy. Kon­ stytucja, ustawy, decyzje administracyjne to środki wykorzystywane dla roz­ strzygania publicznych problemów. Systemy common law, case law, włączając

common law i equity, wnoszą udział do rozpatrywania problemów prawnych

ze sfery publicznej. Jednakże brak reguł pozwalających na rozstrzygnięcie kwe­ stii wynikających z uprawnień stanowiłby poważny problem dla konsumentów i przedsiębiorców. Te kwestie rozwiązywane są przez kodeks cywilny, kodeks handlowy, ustawy prawa prywatnego i orzecznictwo sądowe. Z drugiej strony, sądowe wyroki i decyzje administracyjne są środkiem odnoszącym się do sfery publicznej. Niekiedy mogą pojawić się trudności z określeniem, gdzie występuje problem publiczny, a gdzie prywatny70.

Doświadczenia Unii Europejskiej dostarczają dobrego przykładu komple­ mentarności. W prawie UE publiczne i prywatne modele prawa wprowadzają w życie procedury, które często razem koegzystują i czasami kooperują71.

Wiemy, że, publicyzacja prawa prywatnego jest widoczna w kontekście roz­ budowy instrumentów ochrony konsumenta, która sytuuje się w sferze zarówno publiczno­, jak i prywatnoprawnej. Wobec tego dochodzi do rozmywania gra­ nic między prawem publicznym a prawem prywatnym. W odniesieniu do pra­ wa prywatnego nie można zapominać o jego istocie. Jest nią służenie interesom jednostek, a nie ogółu. Prawo prywatne ma swe aksjologiczne korzenie w prawie rzymskim. Tych korzeni nie należałoby zastępować europejską i konsumencką rewolucyjną świadomością prawną72. Zjawisko publicyzacji prawa prywatnego odnotowuje się od niemal 100 lat jako proces odchodzenia od założeń klasyczne­ go prawa cywilnego, którego podstawowe idee zostały ujęte w wielkich kodyfi­ kacjach XIX­wiecznych. Ten proces przejawia się w coraz silniejszej ingerencji czynnika publicznego w sferę wcześniej zastrzeżoną wyłącznie dla autonomicz­ nych zachowań jednostek; w systematycznym ograniczaniu pola zastosowania metody prywatnoprawnej na rzecz regulacji publicznoprawnych, czyli w wyję­ ciu pewnych segmentów z zakresu prawa prywatnego i coraz wyraźniejszym

69 A. Żurawik, Problem publicyzacji prawa prywatnego w kontekście ustrojowym, „Państwo i Prawo” 2010, nr 5, s. 40.

70 M. Usami, Law as public policy: combining justice with interest, [w:] T. Biernat, M. Zirk­ ­Sadowski (eds), Politics of Law and Legal Policy. Between Modern and Post-modern

Jurispru-dence, Oficyna Wolters Kluwer business, Warszawa 2008, s. 294–295.

71 C. E. Ergun, Private model of enforcement in European Union Law, “Ankara Law Re­ view” 2004, vol. 1, no. 2, s. 255.

72 R. Mańko, Prawo prywatne w UE. Perspektywy na przyszłość, „Zeszyt Naukowy Pody­ plomowego Studium Prawa Europejskiego UW” 2004, s. 28–31.

oddziaływaniu interesu zbiorowości (publicznego) w obszarze relacji pozosta­ wianych – na gruncie tradycyjnym – wyłączności stron. Prawo prywatne staje się wielosegmentowe; obok obrotu powszechnego występuje obrót ściśle profe­ sjonalny oraz obrót konsumencki. W każdym z tych wyodrębniających się seg­ mentów wzrasta ingerencja czynnika publicznego w postaci nowych ograniczeń autonomii podmiotów i swobody zachowania. Bardzo często są one podyktowane odmiennymi motywami i celami oraz przybierają niejednorodną postać73. Publi­ cyzacja prawa prywatnego jest widoczna na etapie dyrektyw Unii Europejskiej dotyczących prawa umów. Cechą charakterystyczną tych dyrektyw jest to, że zaj­ mują się one umowami wyodrębnionymi wedle ich gospodarczej funkcji, moż­ na więc zastosować kryterium ekonomiczne. Przyjęcie w dyrektywach unijnych ekonomicznego, a nie – jak w klasycznym prawie cywilnym – konstrukcyjnie jurydycznego kryterium typizacji umów powoduje znaczne kłopoty ze zrozu­ mieniem zakresu oddziaływania omawianych dyrektyw, a także trudności we „wpasowywaniu” umów w nich uregulowanych w system prawa cywilnego74. Zdaniem A. Zielińskiego75 określenie „publicyzacja prawa prywatnego” niezbyt dobrze oddaje istotę rzeczy. Jego zdaniem powiedzenie Ulpiana: Publicum ius

est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem

odnosiło się do systematyki nauczania prawa, natomiast nie za bardzo da się je zastosować do budowy systemu źródeł prawa. Przecież w warunkach skompli­ kowania życia społecznego coraz częściej pojawiają się akty o charakterze kom­ pleksowym, w których znajdują się przepisy prawne z różnych dziedzin prawa. Nie powoduje to jednak utraty przez poszczególne dziedziny prawa swojej tożsa­ mości, a jedynie stanowi dowód, iż normatywna dyferencjacja prawa nie pokry­ wa się z dyferencjacją doktrynalną.

System prawa prywatnego został nadwątlony przez coraz większą liczbę umów między organami władzy publicznej a osobami prywatnymi. Państwo zaczęło zawierać umowy z ludźmi prywatnymi. W tym przypadku nierówność partnerów, zależność jednego od drugiego zniszczyła podstawę ścisłego stosunku umowy. Takie umowy w porównaniu z modelem klasycznym są raczej pseudo­ umowami. Dla przykładu, kiedy władza przy pełnieniu zadań opieki socjalnej zastępowała ustawowe normy przez instrument umowy, to umowy takie – nieza­ leżnie od prywatnoprawnej formy – miały charakter quasi­publiczny. Wykształ­ cił się pogląd, że umowy prywatnoprawne ostatecznie nie są równe ustawie, mają niższy status, a niemieckie prawo publiczne dopuszczało takie umowy jedynie

73 M. Safjan, Pojęcie i systematyka prawa prywatnego, [w:] idem (red.), System prawa

pry-watnego…, t. I, s. 47–48.

74 E. Łętowska, Prawo europejskie inspiracją dla dogmatyki prawa cywilnego, „Studia Prawnicze” 2001, nr 3–4, s. 201–203.

75 A. Zieliński, Cywilnoprawne aspekty godzenia interesu indywidualnego z interesem

pub-licznym, [w:] A. Wyrzykowski (red.), Prawa stają się prawem. Status jednostki a tendencje rozwo-jowe prawa, Wyd. Liber, Warszawa 2006, s. 104.

wówczas, gdy zachodził stosunek równorzędności. W miarę jak państwo zaczęło „uciekać” z dziedziny prawa publicznego, a zadania administracji przenoszono na przedsiębiorstwa, zakłady, korporacje, półoficjalne instancje działające w ra­ mach prawa prywatnego, zauważalne się stało, że odwrotną stroną publicyzacji prawa prywatnego jest prywatyzacja prawa publicznego. Wydaje się, że klasycz­ ne kryteria prawa publicznego tracą moc zwłaszcza wtedy, gdy administracja publiczna – nawet w swoich funkcjach dystrybucji, zaopatrzenia i pomocy – po­ sługuje się środkami prawa prywatnego. Wedle klasycznych kryteriów trudno mówić o prawie prywatnym wówczas, gdy jedna strona ma pozycję monopolisty i gdy zachodzi przymus zawarcia umowy, a wreszcie wówczas, gdy stosunek prawny opiera się na akcie administracyjnym. Publicznoprawny charakter inte­ resu publicznego łączy się z prywatnoprawnym charakterem formuły umowy w tym zakresie, w jakim wraz z koncentracją kapitału i interwencjonizmem – z połączonego procesu uspołeczniania państwa i upaństwowienia społeczeństwa – wyłania się nowa sfera, której nie można sensownie ująć ani jako sfery czy­ sto prywatnej, ani jako sfery autentycznie publicznej. Tej sfery nie można jed­ noznacznie przypisać do dziedziny prawa prywatnego czy prawa publicznego76. Najpóźniej od zakończenia I wojny światowej ewolucja prawa w dużej mierze podąża za ewolucją społeczną. W wyniku tego procesu wyłonił się skomplikowa­ ny typ mieszany, określany jako zjawisko „publicyzacji prawa prywatnego”. Ten sam proces zaczęto następnie rozpatrywać z przeciwnego punktu widzenia, jako „prywatyzację prawa publicznego”. Prywatyzacja prawa publicznego związana jest z ucieczką państwa z dziedziny prawa publicznego w sferę prywatnoprawną. „Ucieczka” ta polega na przenoszeniu zadań administracji publicznej na przed­ siębiorstwa lub korporacje77.

Podział na prawo publiczne i prawo prywatne traci współcześnie na znacze­ niu wraz ze wzrastającymi delegacjami obowiązków publicznych do sfery pry­ watnej i wzrastającą w ten sposób siłą prywatną. Owa ewolucja jest nawet bar­ dziej uderzająca na gruncie prawa prywatnego UE, które charakteryzują nowe modele zarządzania i legitymacji. Europeizacja prawa prywatnego jest rzeczywi­ ście częściowa i oparta na typach zarządzania inspirowanego przez zarządzanie prawa publicznego78. Mamy zatem do czynienia ze wzajemnym przenikaniem prawa publicznego i prawa prywatnego. Pojawiają się i takie twierdzenia, wedle których wykorzystywanie podziału opartego na tradycyjnych kryteriach na pra­ wo publiczne i prawo prywatne w koncepcjach odpowiedzialności w prawie Unii Europejskiej nie jest zasadne79. Zacieranie granicy między prawem publicznym

76 J. Habermas, Strukturalne przeobrażenia sfery publicznej, Wyd. Naukowe PWN, Warsza­ wa 2008, s. 293–295.

77 A. Żurawik, Problem publicyzacji prawa prywatnego…, s. 39.

78 S. Besson, Fundamental rights…, s. 20.

79 N. Reich, Understanding EU Law. Principles and Methods of Community Law, Antwer­ pen–Oxford–New York 2003, s. 295.

a prywatnym można prześledzić na przykładzie unijnych dyrektyw. W dyrekty­ wach, a także innych aktach prawa UE, nie można przeprowadzić wyraźnej linii podziału między prawem publicznym i prywatnym. Wiele środków prawnych użytych w aktach unijnych może być rozpatrywanych jako mieszane. Dyrektywy implementujące krajowe zabezpieczenie rynku skupiają się na prawie publicz­ nym. Oczywiście wzrasta wciąż liczba instrumentów tzw. czystego prawa pry­ watnego. W ogólności liczba takich rozporządzeń i dyrektyw może wynosić oko­ ło 80 (obecnie nieco więcej). Akty te występują w rozmaitych dziedzinach, takich jak prawo spółek, prawo pracy, prawo kontraktów, konsumenckie prawo kontrak­ tów, odpowiedzialność cywilna, handlowa, komunikacyjna, własność przemysło­ wa. Jednakże są duże różnice w formie i naturze wspomnianych aktów. Dodajmy, iż do tej pory współudział TSUE w tworzeniu europejskiego prawa prywatnego w ogólności i prawa kontraktów w szczególności nie jest dość istotny (w stosunku do orzeczeń wydawanych w sprawach publicznoprawnych). Orzeczenia interpre­ tacyjne Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu wydawane w tej materii nie są ani dość ważne z teoretycznego punktu widzenia, ani homogeniczne w po­ równaniu z orzeczeniami „precedensowymi” o charakterze publicznoprawnym. Zbliżenie proponowane przez TSUE przy poszanowaniu zarówno metodologii, jak i rezultatów różni się znacznie od tego w sferze publicznoprawnej, dlatego też orzecznictwo TSUE na dzień dzisiejszy nie może stanowić zwartego przewodni­ ka zasad dla praktyki prawa prywatnego UE80.

Nie można jednak zakwestionować wzajemnego przenikania sfery prawa publicznego i sfery prawa prywatnego w prawie Unii Europejskiej. Zjawisko to występuje również w prawie międzynarodowym publicznym. Samo prawo międzynarodowe przestało być wyłącznie ograniczane do prawa publicznego – jak to dotąd bywało. Oprócz państw i międzynarodowych organizacji inni gracze – jak pozarządowe organizacje, multinarodowe spółki – osiągnęli swoją pozy­ cję na forum prawa międzynarodowego. Zwiększenie udziału w handlu między­ narodowym osób, towarów i usług spowodowane jest rozwojem w instytucjach międzynarodowych reguł prawnych, które muszą regulować wyżej wspomniane kwestie. W XX w. przedmiotem tysiąca traktatów i konwencji stały się kwestie prawa prywatnego, np. kontrakty sprzedaży. W wielu sprawach traktaty te są sto­ sowane bezpośrednio przez narodowe sądy i międzynarodowe trybunały wo­ bec prywatnych jednostek bądź spółek. Na tej drodze stopniowo zaczęła wzra­ stać masa światowego prawa prywatnego wewnątrz międzynarodowego prawa, które często jest postrzegane jako prawo transnarodowe81. Na gruncie prawa

80 J. Basedow, Towards a common private law in the European Union, [w:] T. Ansay, J. Base­ dow (eds), Structures of Civil and Procedural Law in South Eastern European Countries, BWV – Berliner Wissenschafts­Verlag, Berlin 2008, s. 10 i n.

81 R. Lesaffer, European Legal History. A Cultural and Political Perspective, Cambridge University Press, Cambridge 2009, s. 509.

międzynarodowego, zwłaszcza rozstrzygającego kolizje prawne odnoszące się do prawa z „elementem obcym”, następuje wzajemne przenikanie prawa pub­ licznego i prawa prywatnego. Pojawia się kwestia znaczenia uregulowań prawa publicznego dla stosunków handlowych opartych na prawie prywatnym82. Na tle rozstrzygnięć kolizyjnych, wedle poglądu tradycyjnego, sąd – stosując właściwe danemu stosunkowi prawnemu prawo obce – może poszukiwać rozstrzygnięcia tylko w normach prawa prywatnego, a niedopuszczalne jest stosowanie obcego prawa publicznego. Teza ta znalazła uzasadnienie w polskiej literaturze, orzecz­ nictwie i ustawie o prawie prywatnym międzynarodowym. Z treści art. 1 ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym83 wynika, że prawo publiczne pozosta­ je poza zakresem prawa prywatnego międzynarodowego. Zatem założono ścisły rozdział tego, co publiczne od tego, co prywatne. Natomiast zgodnie z poglądem drugim, wykształconym współcześnie, na którego ukształtowanie niewątpliwie miało wpływ zjawisko publicyzacji prawa prywatnego i prywatyzacji prawa pub­ licznego – sąd, oceniając stosunek cywilnoprawny wedle prawa obcego, powinien także stosować (oczywiście jeżeli zachodzą pewne przesłanki) wchodzące w jego skład normy prawa publicznego. Na omawianą sytuację oddziałuje zacieranie się granicy między prawem publicznym a prawem prywatnym; krytycznie oceniana jest potrzeba dokonywania takiego rozróżnienia i brakuje zadowalającego teo­ retycznego uzasadnienia. Sędzia ma za zadanie dokonać klasyfikacji prawnej, ocenić, czy dany stan faktyczny mieści się w zakresie zastosowania i normowa­ nia danej normy prawnej, a nie badać, czy jest to prawo publiczne, czy też prawo prywatne. Oczywiście istnieją granice stosowania obcych przepisów, zarówno prawa publicznego, jak i prawa prywatnego84.

Mając na uwadze dwie sfery wyróżniane w ramach prawa Unii Europejskiej, można powiedzieć, że sfera prawa publicznego jest miejscem wzajemnego ko­ munikowania się ludzi w zakresie interesujących ich wzajemnych spraw. Opinia publiczna służy kontrolowaniu zinstytucjonalizowanych form działań politycz­ nych i obywatelskich85. Natomiast fundamentalna dla sfery prawa prywatne­ go idea autonomii woli stron umowy, i będąca jej synonimem zasada swobody umów, jest obecnie coraz częściej iluzoryczna. Prawo unijne, z założenia mające przede wszystkim postać prawa publicznego, które tworzy instytucje dla zagwa­ rantowania realizacji idei wspólnego rynku, ma również coraz silniejszy wymiar

82 Por. W. Popiołek, Znaczenie przepisów „prawa publicznego” różnych systemów prawnych

dla stosunków umownych handlu zagranicznego, „Prace Naukowe Uniwersytetu Śląskiego. Prob­

lemy Prawne Handlu Zagranicznego” 1988, t. 12.

83 Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe, Dz. U. 2011, nr 80, poz. 432.

84 W. Popiołek, Zagadnienia unormowane w art. 3 ust. 3 i art. 7 konwencji rzymskiej i w

od-powiednich przepisach Rozporządzenia UE o prawie właściwym dla zobowiązań umownych (Rzym I), „Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego” 2008, t. 3, s. 24–27.

85 O. Hołub­Śniadach, Dobro wspólne jako wyraz zasady solidarności, [w:] C. Mik (red.),

prywatnoprawny, wraz z rozwojem prawa konsumenckiego i orzecznictwa słu­ żącego ochronie konkurencji. Można pokusić się o postawienie tezy, iż leżąca u podstaw powołania Wspólnot Europejskich idea integracji rynków, poprzez za­ gwarantowanie swobodnego przepływu towarów i usług, urzeczywistnia w prak­ tyce współczesny, swoisty wymiar zasady swobody umów (jako ważnego ele­ mentu idei wolności gospodarczej86) i stoi na straży jej realizacji87.