Innym problemem budz¹cym w¹tpliwoci, który w orzecznictwie stras-burskim podlega³ ewolucji, by³o korzystanie z prawa do zawarcia ma³¿eñ-stwa i za³o¿enia rodziny przez osoby pozbawione wolnoci. Komisja pierwot-nie uznawa³a, ¿e odmowa wiêniowi prawa do zawarcia ma³¿eñstwa pierwot-nie stanowi³a naruszenia art.12 Konwencji87. W sprawie Hamera jednak odnoto-wa³a ogóln¹ tendencjê w europejskich systemach prawnych w ostatnich latach w kierunku redukowania ró¿nic pomiêdzy ¿yciem wiêziennym a ¿yciem na wolnoci i wzmagania akcentu na rehabilitacjê88. Uzna³a wiêc, ¿e osoba
82 Ibidem, pkt 85.
83 Ibidem, pkt 90.
84 Ibidem, pkt 104 in fine, w zw. z pkt 98100. Por. Case of L. v. the United Kingdom, wyrok ETPC 1 lipca 2002, pkt 81 in fine.
85 Ibidem, pkt 103. Por. L, pkt 83.
86 Ibidem, in fine. Por. L, pkt 83 in fine.
87 X. v. Germany, [w:] Digest..., vol. 3, s. 569.
88 Hamer Case, raport Komisji z 13 grudnia 1979, DR 24, s. 13.
pozbawiona wolnoci na podstawie art. 5 zachowuje w zasadzie tytu³ do pra-wa do zapra-warcia ma³¿eñstpra-wa, a jakiekolwiek ograniczenie czy unormopra-wanie korzystania z tego prawa nie mo¿e byæ tego rodzaju, by godzi³o w jego sub-stancjê89. Zwróci³a przy tym uwagê, ¿e Wolnoæ osobista nie jest konieczn¹ przes³ank¹ korzystania z prawa do zawarcia ma³¿eñstwa. Pozwalanie wiê-niom na zawarcie ma³¿eñstwa w praktyce pañstw czy to w wiêzieniu, czy te¿
podczas przepustki pod eskort¹ wykazuje, i¿ nie s¹ konieczne ¿adne szczegól-nie uci¹¿liwe czy skomplikowane rozwi¹zania90. Dla nadania temu prawu skutecznoci niezbêdne mog¹ siê okazaæ pewne rozwi¹zania administracyjne i pewne dzia³ania pozytywne; [...] tam, gdzie wiêniowi odmawia siê w takich przypadkach niezbêdnego zezwolenia czy udogodnieñ, jego niezdolnoæ do sko-rzystania z tego prawa nie mo¿e byæ postrzegana jako wynikaj¹ca z samego faktu, i¿ znajduje siê on w wiêzieniu, ani z jego w³asnego postêpowania, gdy¿
chodzi tu raczej o ingerencjê w³adz w odnone prawo konwencyjne, która mo¿e siê dawaæ b¹d nie dawaæ usprawiedliwiæ na podstawie Konwencji91. Nie ma przy tym rozstrzygaj¹cego znaczenia fakt, i¿ wiêzieñ nie bêdzie móg³ zamieszkaæ za swoj¹ ¿on¹ ani odbywaj¹c wyrok skonsumowaæ swego ma³¿eñstwa; Zdaniem Komisji, istot¹ prawa do zawarcia ma³¿eñstwa jest ukszta³towanie prawnie wi¹¿¹cego zwi¹zku miêdzy mê¿czyzn¹ a kobiet¹. Do nich nale¿y decyzja, czy ¿ycz¹ sobie czy te¿ nie ¿ycz¹ zawrzeæ taki zwi¹zek w okolicznociach, w których nie bêd¹ mogli wspólnie mieszkaæ92. Wszelki wchodz¹cy ewentualnie w grê substancjalny okres zw³oki bêdzie na ogól postrzegany jako godz¹cy w sam¹ substancjê prawa do zawarcia ma³¿eñ-stwa93. W sprawie Drapera Komisja doda³a: Jest to w istocie prawo do ukszta³towania relacji prawnej, do nabycia statusu. Korzystanie z niego przez wiêniów nie rodzi ¿adnego zagro¿enia dla bezpieczeñstwa wiêzienia ani dla nale¿ytego porz¹dku [...]. W szczególnoci, ceremonia zawarcia ma³¿eñstwa mo¿e mieæ miejsce pod nadzorem w³adz wiêziennych94. Nie godzi to w ¿aden interes publiczny; przeciwnie, ma³¿eñstwo mo¿e mieæ wp³yw stabilizacyjny i rehabilitacyjny, co dotyczy równie¿ wiêniów skazanych na do¿ywocie95.
Inaczej rzecz siê przedstawia, jeli chodzi o korzystanie przez wiêniów z prawa do za³o¿enia rodziny. Komisja uwa¿a³a, ¿e takie same rozumowanie, jak zwi¹zane z ograniczeniami z art. 8 ust. 2 Konwencji, równie dobrze mo¿e byæ zastosowane do ograniczeñ, jakie detencja z koniecznoci nak³ada na ko-rzystanie z praw przezeñ [tj. przez art. 12 T.J.) gwarantowanych96. Nie dopatrzy³a siê te¿ naruszenia art. 12, nawet zak³adaj¹c, i¿ postanowienie to znajduje zastosowanie do osoby, która ju¿ ma zwi¹zek ma³¿eñski i dzieci,
89 Ibidem, s. 1415.
90 Ibidem, s. 15.
91 Ibidem.
92 Ibidem, s. 1516.
93 Ibidem, s. 16.
94 Draper Case, raport Komisji z 10 lipca 1980, DR 24, s. 81.
95 Ibidem, s. 8182.
96 Skargi nr 5269/71 i 5277/71, dec. o dopuszczalnoci z 5 lutego 1973, [w:] Digest..., vol. 3, s. 590.
poniewa¿: Aczkolwiek prawo do za³o¿enia rodziny jest prawem absolutnym, w tym sensie, ¿e ¿adne ograniczenia podobne do tych zawartych w art. 8 ust. 2 Konwencji nie s¹ wyranie przewidziane, nie oznacza to, i¿ osobie trzeba w ka¿dym czasie zapewniæ autentyczn¹ mo¿liwoæ prokreacji jej potomków97. Jak komentuje P.Van Dijk, Komisja zda siê rozró¿niaæ tu miêdzy mo¿liwoci¹ za³o¿enia rodziny w ogóle a tak¹ mo¿liwoci¹ w danym momencie i jej zdaniem rodki, wskutek których osoba jest czasowo niezdolna do za³o¿enia rodziny albo powiêkszenia jej rodziny, nie stanowi¹ naruszenia art. 12, ponie-wa¿ co do ca³oci osoba ta nie zostaje pozbawiona tego prawa98.
Ustalenie to stosuje siê tak¿e wówczas, gdy oboje ma³¿onkowie przeby-waj¹ w tym samym wiêzieniu. Zajmuj¹c siê tego typu skarg¹ przeciwko Szwajcarii, Komisja wziê³a pod uwagê ogóln¹ praktykê pañstwstron i Stan-dardowe Regu³y Minimalne Traktowania Wiêniów z 1973 r. i stwierdzi³a, ¿e na ogó³ uwa¿a siê za usprawiedliwione dla zapobiegania zamieszkom w wiê-zieniu nie dopuszczaæ do stosunków seksualnych zwi¹zków ma³¿eñskich w wiêzieniu, co odnosi siê równie¿ do ma³¿onków przetrzymywanych w tym samym wiêzieniu99. Zdaniem Komisji, bezpieczeñstwo i nale¿yty porz¹dek w wiêzieniu faktycznie mog³yby zostaæ powa¿nie zagro¿one, gdyby wszystkim osobom w zwi¹zkach ma³¿eñskich zezwoliæ na utrzymywanie w wiêzieniu
po-¿ycia ma³¿eñskiego. W takich przypadkach poszanowanie prywatnoci wyma-ga³oby wyrzeczenia siê przez w³adze wiêzienne ich prawa do sta³ego nadzoru.
Niekontrolowane wizyty czy kontakty mog³yby inter alia umo¿liwiæ wymianê sekretnych informacji, szmuglowanie towarów, takich jak narkotyki, czy na-wet broñ. W szczególnoci, w stosunku do osób tymczasowo aresztowanych, które mog¹ byæ przetrzymywane, gdy istnieje niebezpieczeñstwo, i¿ mog³yby one uciec i/lub zniszczyæ dowody, gdyby zosta³y zwolnione, sam cel ich deten-cji wymaga cis³ego nadzoru nad ich kontaktami z osobami odwiedzaj¹cymi lub wspó³oskar¿onymi), przy czym ingerencja w ¿ycie rodzinne, która jest usprawiedliwiona na podstawie art. 8 ust. 2, nie mo¿e jednoczenie stanowiæ naruszenia art. 12100. Zdaniem P. van Dijka, Komisja otworzy³a drzwi dla dynamicznego rozwoju, wyranie i z aprobat¹ odwo³uj¹c siê do reformator-skiego ruchu w niektórych krajach europejskich, jeli chodzi o poprawê wa-runków uwiêzienia i mo¿liwoci kontynuowania w ograniczonym zakresie przez osoby zatrzymane ich po¿ycie ma³¿eñskiego101.
W sprawie o charakterze raczej wyj¹tkowym chodzi³o o zarzut odmowy umo¿liwienia po¿ycia ma³¿eñskiego w sytuacji, gdy ¿ona wiênia wymaga³a operacji dla uzyskania zdolnoci poczêcia dziecka, przy czym szanse takie istnia³yby, gdyby wkrótce po operacji mia³o miejsce poczêcie. Komisja wziê³a pod uwagê fakt, ¿e w tym czasie mo¿liwe by³o sztuczne zap³odnienie,
odrzu-97 Skarga nr 6564/74, dec. o dopuszczalnoci z 21 maja 1975, DR 2, s. 106.
98 P. van Dijk, op.cit., s. 860.
99 X. and Y. v. Switzerland, dec. o dopuszczalnoci z 3 padziernika 1978, DR 13, s. 243.
100 Ibidem, s. 244.
101 P. Van Dijk, op.cit., s. 861.
caj¹c twierdzenie skar¿¹cych, ¿e jako praktykuj¹cy katolicy z takiej opcji skorzystaæ nie mog¹: Art. 9 Konwencji, który chroni wolnoæ manifestowania przekonañ religijnych, nie gwarantuje prawa do wy³¹czenia spod dzia³ania norm, które znajduj¹ powszechne i neutralne zastosowanie, takich jako normy zakazuj¹ce wizyt ma³¿eñskich w wiêzieniu102. P. van Dijk uwa¿a, ¿e Komi-sja k³adzie zbyt silny akcent na usprawiedliwienie ingerencji na podstawie art. 8, wziêtego oddzielnie; jego zdaniem, Powinna ona przynajmniej pozosta-wiæ otworem pewn¹ mo¿liwoæ, by ocena tego usprawiedliwienia dawa³a inny wynik, gdy zbada siê j¹ w zwi¹zku z art. 12 i 9103.