Od czasu wejścia w życie noweli o odciążeniu sądów z r. 1914, która wyklucza rekurs rew izyjny naw et contra bina non conform ia w sprawach o chronę posiadania, wytworzyła się w każdym okręgu sądowym odrębna p rak ty k a odnośnie do zasadniczych zagadnień z dziedziny ochrony posesoryjnej. Od
byw ają się tu ciekawe — lokalne ewolucje pojęć, o których ogół prawników nie ma najmniejszego wyobrażenia. Każdy sąd okrę
gowy, a właściwie referent wydziału rekursowego każdego są
du okręgowego w myśl zasady: euius regio eius religio usta
nawia dla swego okręgu bezwzględnie obowiązujące normy. Nor
my te m a ją zasadniczą wadę: oto nie mogą one nigdy ujrzeć światła krytyki Najwyższego Sądu i nie dochodzą też nigdy do publicznej wiadomości. W ten sposób referen t senatu rekurso
wego, nie spotykając się nigdy z k rytyką swego zapatryw ania, zaczyna ślepo wierzyć w swój własny autorytet, niczem autory
te t Najwyższego Sądu. Bo Najwyższy Sąd pod wpływem kry
tyki ogółu prawników i publikacyj prawniczych, zapatryw ania swe niejednokrotnie rewiduje i dąży w ten sposób do ustalenia zasad prawnych, w ytrzym ującego krytykę św iata prawniczego.
O takiem szczerem dążeniu do doskonałości nie można mówić, gdy czyta się bezapelacyjne orzeczenia Sądów okręgowych, jako rekursowych, które krótkowzroczna chęć „ulżenia" Sądowi N aj
wyższemu pogrążyła w bezwładności myśli, żadnym protestem , żadnym głosem bezstronnej krytyki niezamąconej.
Dziś już można powiedzieć, że ustawodawca austrjacki, któ
ry chciał odciążyć Najw. Sąd oczywiście nie zmierzył całej roz
ciągłości szkody, którą „odciążenie" to wyrządzi. Zapomniał prze- dewszystkiem, że nie chodzi tu bynajm niej o minima, które me w ym agają ingerencji Sądu Najwyższego. W a r t o ś ć z r e s z t ą p r z e d m i o t u p r o c e s u p o s e s o r y j n e - n e g o j e s t n i e j e d n o k r o t n i e b a r d z o z n a c z n a .
S tr. 84 G Ł O S P R A W A Nr. 1—4
a orzeczenie w procesie takim wydane, z powodu właśnie zasadni
czo mylnego stanowiska sądów rekursowych, nie ma w rzeczy
wistości bynajm niej tylko znaczenia prowizorycznego, lecz w k r a c z a w d z i e d z i n ę z a g a d n i e ń m a t e r j a l - n o - p r a w n y c h .
Uwagą tą wchodzę in medias res. Chodzi mi o mylną i n- t e r p r e t a c j ę p o j ę c i a s a m o w ł a d n o ś c i , o której mówi przepis §-u 339 u. c. i stałe przemycanie pierw iastka pety- toryjnego do procesu prowizorjalnego w drodze rozszerzającej interpretacji tego pojęcia, która je st przeciwną istocie ochrony posesoryjnej.
Zdarzył się w praktyce podpisanego następujący wypadek:
Z parcelacji większej posiadłości w Cz. stanowiącej własność B., nabyli małżonkowie I. P. i F. P. w r. 1926 działkę gruntu. N a
bywcy uiścili część ceny kupna i odebrali działkę tę w posiadanie.
Gdy w umówionym czasie nie mogli uiścić reszty ceny kupna, F. P. udała się do pełnomocnika B. z prośbą o sprolongowanie jej term inu zapłaty. Pełnomocnik B. udzielił je j w lecie 1927 k rót
kiej zwłoki, oświadczając, że w razie niezapłacenia reszty ceny khpna do jesieni 1927, odbierze sobie sprzedany jej oraz jej mę
żowi g ru n t napowrót w posiadanie i zapłacona część ceny kupna przepadnie. Wobec dalszej zwłoki małżonków I. P. i F. P. z wio
sną 1928 B. wbrew ich protestowi odebrał sobie sprzedany im g ru n t w posiadanie, poczem I. P. i F. P. zapozwali B. o narusze
nie posiadania. Sąd powiatowy i Sąd okręgowy oddalili powodów z żądaniem pozwu, przyjm ując >— zgodnie zresztą ze swą dotych
czasową p rak tyk ą w podobnych wypadkach — b r a k s a m o- w j a d n o ś c i po stronie pozwanego B.
Zapatryw anie to je st z gruntu mylne. Można być różnego zdania co do celowości ochrony posesoryjnej. Można zgodnie z E h r e n z w e i g e m i inymi pisarzami, których cytuje Dr. Kazimierz P r z y b y ł o w s k i w swej pracy pt. „Pod
stawowe zagadnienia z zakresu ochrony posiadania" (Przegląd Pr. i Adm. I. kw artał 1929, str. 59 i nast.) uważać, że ochrona posesoryjna je st de lege ferenda „niepotrzebnym luksusem", że je st ona dla ogółu naszego włościaństwa niezrozumiałym form a lizmem, — ale dopóki obowiązuje u nas § 339 ust. cyw., odpowia
dający zresztą przepisowi §-u 862 i nast. niem. kod. cyw., nie można interpretow ać słowa „eigenm achtig" contra legem w sposób, ja k to uczyniły Sąd pierwszej i drugiej instancji w po
wyższym wypadku.
Ochrona posesoryjna z § 339 austr. kod. cyw. i § 862 niem.
kod. cyw. recypuje poprzez ewolucję pojęć prawnych praw a po
spolitego surową zasadę rzymskiego interdictum uti posside- tis. Brzmi ono: U ti eas aedes, ąuibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, ąuominus ita possideatis, vim fieri veto. Powstanie tego interdyktu literatu ra tłumaczy różnie: Jedni pisarze uw ażają interdykt ten za czystą skargę prejudycjalną, albowiem słowa: „vim fieri veto“, właściwie niczego nie oznaczają ( K r u g e r , K ritische Yersuche im
Ge-G Ł O S P R A W A S tr. 85
biet d. rom. R echts), inni znów ja k D e r n b u r g , uważają interdykt ten jako środek ochrony posiadania nieruchomości wy- godzonych, co do których nie przysługiwała posiadaczowi rei vindicatio (Lehnbesitz) ( ??) , D ernburg: Entw . d. Begriffs des ju r. Besitzes in rom. Recht, Halle 1883), a inni, ja k K a r- 1 o w a, (Rom. Rechtsgeschichte, Leipzig 1901), jako środek do
raźnej ochrony posiadania zwłaszcza „angesichts der Unzulan- glichkeit der Sakram entsvindication“. — K o t he, („Besitzstó- rung im rom., gemeinen und biirgerlichen Recht, Schwerin 1910), reasum ując poglądy większości autorów, dochodzi do wniosku, że interdykt służył do tymczasowej ochrony faktycznego posiadania i przydzielenia właściwej roli stronom w przyszłym procesie win- dykacyjnym. To zapatryw anie przyjęła — jak się zdaje — nau
ka praw a i przyjęły je też obie ustaw y nowoczesne, które n a j
bardziej może pozostały wierne duchowi praw a rzymskiego: ko
deks cyw. austrjacki i niemiecki.
Oba te kodeksy podkreślają z naciskiem bezprzedmioto
wość wszelkich zarzutów pety tory jnych wobec roszczenia o ochro
nę posiadania. Kodeks niemiecki, który je st bardziej doktryner
ski i kazuistyczny, niźli kodeks austrjacki, dopuszcza jednakowoż następujące wypadki, w których pozwany może powołać się na swe „p r a w o“ odnośnie do przedmiotu naruszenia:
1) (§ 863 niem. k. c . ) : jedynie celem uzasadnienia braku samowładności, konstruując go jako okoliczność uzasadniającą prawo do posiadania lub do przedsięwzięcia czynności naruszają
c e j;
2) (§ 864 ust. 2 niem. k. c . ) : celem uzasadnienia zarzutu zgaśnięcia roszczenia o ochronę posesoryjnego przez powołanie się na wydane po popełnieniu samowładności prawomocne orze
czenie, że sprawcy przysługuje prawo na rzeczy (ein Recht ar.
der S ache), z mocy którego może żądać urządzenia (H erstellung) stanu posiadania, odpowiadającego jego działaniu (Petitorium absorbet possesorium );
3) wypadki, w których ustaw a w targnięcie w sferę obce
go posiadania wyraźnie dopuszcza, ja k np. prawo perklusyjne najmodawcy z §-u 561 niem. kod. cyw. (podobnie jak § 1101 austr. kod. cyw.), prawo samopomocy (§ 227 niem. k. c.) i t. p.
Te w yjątki nie tangu ją zbytnio zasady, wyrażonej zresztą jasno, precyzyjnie i bez klauzul kazuistycznych w §-ie 339 austr.
kod. cyw. a szczególnie w §-ie 457 austr. procedury cyw., że w pro
cesie posesoryjnym wykluczone są wszelkie dociekania co do pra
wa do posiadania, co do tytułu posiadania i dobrej wiary.
Godzi się w tym związku wskazać na przepis § 927 szwaj
carskiego kodeksu cywilnego, któ ry głosi: „W er einem Anderen eine Sache durch verbotene Eigenm acht entzogen hat, ist ver- pflichtet, sie zuriikzugeben, auch wen er ein besseres Recht auf die Sache behauptet. Wenn der Beklagte s o f o r t sein bes
seres Recht nachweist und auf Grund desselben die Sache wieder abverlangen kónnte, so kann er die Rtickgabe verw eigern“. — Zdanie to stanowi tedy poniekąd negację powyższej zasady.
Do-Str. 86 G Ł O S P R A W A Nr. 1—4
sadniej w yraża tę myśl francuski tek st g-u 927 szwajc. kod. cyw., który b rzm i:
„Cette restitution n ‘au ra pas lieu, si le defendeur e t a- b l i t a u s s i t ó t un droit preferable qui 1‘au toriserait a re- prendre la chose au demandeur".
Przepis ten, choć kładzie nacisk na niewątpliwość i bezpo
średnią wykazalność praw a pozwanego, otw iera już szeroką fu r t
kę dla wszelkich zarzutów natu ry petytoryjnej, a to odmiennie od g-u 864 niem. kod. cyw., wymagającego prawomocnego orze
czenia sądowego, ustalającego lepsze prawo pozwanego. Jedna
kowoż już ten pobieżny rzut oka na kodeks austrjacki i niemiec
ki z jednej, a szwajcarski z drugiej strony poucza, jak obce są prawu austrjacki emu i niemieckiemu wszelkie zarzuty n atu ry petytoryjnej w procesie posesoryjnym. Kodeks au str. nie zawie
ra przepisu podobnego do g-u 864 kod. niem., a zasada ta, że pe- titorium absorbet possesorium, dopiero dzięki doktrynom teore
tyków praw a cywilnego i ze względów oczywistej słuszności, zdo
była sobie uznanie w judykaturze austr. W ynika z tego niewątpli
wie, że przemycanie w drodze rozszerzającej interpretacji poję
cia „braku samowładności" pierw iastką petytoryjnego do proce
su posesoryjnego, sprzeciwia się prawu austrjackiem u, a w szcze
gólności przepisom g-u 339 u. c. tudzież g-u 457 proc, cyw.
Cóż to zatem je st ów „ b r a k s a m o w ł a d n o ś c i " ? — Wedle brzmienia kazuistycznego g-u 863 niem. kod. cyw. brak
„zakazanej samowładności" uzasadnia się prawem do posiadania lub prawem do przedsięwzięcia czynności naruszającej. Przepis ten brzmi. „Gegeniiber den in der gg 861 i 862 bestim m ten Aus- pruchen kann ein Recht zum Besitz oder zur Vornahme der sto- renden Handlung n u r zur Begrundung der Behauptung geltend gem acht werden, dass die Entziehung oder Storung des Besi- tzes nicht verbotene Eigenm acht sei“. — To postanowienie g-u 863 niem. k. c., że brak zakazanej samowładności po stronie poz
wanego uzasadniać można prawem do posiadania rzeczy daje bez- w ątpienia pole do najróżnorodniejszej wykładni. O ile atoli te o rja praw a niem. w przedmiocie pojęcia samowładności zdaje się utoż
samiać brak samowładności, szczególnie w wypadku odebrania posiadania (B esitzentziehung), z uzyskaniem samego posiadania przez odbierającego, a to posiadania, wolnego od wad wspomnia
nych w §§ 861 i 862 niem. kod. cyw., to tem samem upadłaby problematyczna konstrukcja prawna z g-u 863 niem. kod. cyw. — konstrukcja, obca w szczególności zupełnie prawu a u str jackie
mu. Bo ogólne je st w nauce praw a niemieckiego zapatryw anie (i zapatryw anie to tembardziej przekonywać musi odnośnie do praw a au str jackiego) , ż e s a m o w ł a d n o ś ć z a c h o d z i w ó w c z a s , jeśli naruszenie nastąpiło b e z z g o d y p o s i a d a c z a i j e ś l i b r a k t e j z (g o d y z a c h o d z i ł w c h w i l i n a r u s z e n i a . (Gierke, Sachenrecht, Berlin 1925, str. 15). Oto klucz ‘do rozwiązania. Oto jasne postawienie kw estji, wykluczające przesunięcie procesu posesoryjnego na ob
ce mu tory. Jeśli tedy posiadacz przedmiotu naruszenia w c h w i
Nr. 1—4 G Ł O S P R A W A Str. 87
l i s a m e g o n a r u s z e n i a objawił milcząco lub wyraźnie swą zgodę na to naruszenie, nie je s t ono samowładne, we w szyst
kich zaś innych wypadkach, je s t ono samowładnem.
Tem niemniej powiada K o t h e str. 81: „N ur ein Ein- g riff in den Besitz ohne Willen des Besitzers stellt sich ais ver- botene Eigenm acht dar. Dabei ist entscheidend, o b d i e E r - l a u b n i s d e s B e s i t z e r s i m A u g e n b l i c k e d e s E i n g r i f f s v o r l a g “. Reichsgericht jeszcze wyraźnie.1 akcentuje tę myśl w orzeczeniu z 3 /V 1904 (Jur. W ochenschrift 1904, rocznik 33, str. 361), podnosząc, że nie w ystarcza naw et dobra w iara naruszającego, powołującego się na p o p r z e d- n i e zezwolenie posiadacza i mniemającego, że posiadacz n a- d a 1 nie sprzeciwia się naruszeniu, chyba, że niewątpliwie da się ustalić, że objektywnie i istotnie zachodziło milczące przyzwole
nie w c h w i l i n a r u s z e n i a .
Posiadacza nie wiąże zatem w p r o c e s i e p o s e s o - r . y j n y m umowa, zaw arta p o p r z e d n i o z naruszającym , a szczególnie, jak w wyżej przedstawionym wypadku, zaw arta w o ś m m i e s i ę c y przed naruszeniem i w dodatku upo
ważniająca go do odebrania przedmiotu posiadania d o p i e r o w. r a z i e z i s z c z e n i a s i ę p e w n e g o w a r u n k u . Umowa tak a może być dopiero przedmiotem sporu p e t y t o- r y j n e g o, który daje możność wszechstronnego zbadania jej ważności i skuteczności w konkretnym wypadku.
Często dość w praktyce r o z s z e r z a j ą c a interpre
tacja pojęcia braku samowladności, a mianowicie, że zaw arta p o p r z e d n i o między posiadaczem a naruszającym , umowa, mocą której posiadacz wyraził swe przyzwolenie na naruszenie, wyklucza przyjęcie samowladności, wytłumaczyć się da tylko mniej lub więcej trafn ie pojmowanymi względami słuszności.
Wskazywałoby to jednak tylko na to, że § 339 austr. kod. cyw\
(jak niemniej § 862 niem. kod. cyw.), należy zreformować, a względnie upodobnić do § 927 szwaj c. kod. cyw. — De lege lata, § 339 k. c. nie może w żadnym razie być interpretow any tak, ja k to sądy nasze bardzo często czynią, wychodząc nawet po
za ram y zasady §-u 927 szwajc. kod. cyw., bo uwzględniają dale
ko idące zarzuty n atu ry petytoryjnej, których słuszność nawet nigdy „z m iejsca" (aussitót) nie da się wykazać.
P r o j e k t p o l s k i e j p r o c e d u r y c y w i l n e j nie zawiera żadnej wzmianki o odrębnościach postępowania pro
wizorjalnego, znanych austr. procedurze cywilnej. Nie będzie zatem w postępowaniu posesoryjnem, o ile projekt ten stanie się ustawą, ani zakazu dowodu z wysłuchania stron, ani orzeczenie uie będzie uchwałą końcową, lecz tylko wyrokiem zaskarżalnym apelacją. Zmiany te należy powitać z uznaniem. S z k o d 1 i- W e m a t o l i j e s t w y k l u c z e n i e s k a r g i k a s a c y j n e j w sporach posesoryjnych (art. 419 projektu in fine), bo skutkiem jej będzie z a ś c i a n k o w o ś ć i b r a k j e d
-Str. 88 G Ł O S P R A W A Nr. 1—4
n o l i t o ś c i j u d y k a t u r y w tej ważnej dziedzinie ochro
ny praw nej. Wskazanem byłoby dopuszczenie skargi kasacyjnej w sporach posesoryjnych przynajm niej w razie znaczniejszej wartości przedmiotu sporu.
D R . D. B U C H H E IM ( J a r o s ła w ) .