koszty transakcyjne a różne gałęzie prawa

Różnym dziedzinom ludzkiej działalności odpowiadają różne gałęzie prawa. Działalności polegającej na zawieraniu transakcji odpowiada prawo zobowią-zań, a w szerszym ujęciu – prawo cywilne. Najbardziej zatem istotna z punktu widzenia podjętej problematyki jest relacja kosztów transakcyjnych i prawa cywilnego. Odnotować jednak należy, że określone zależności zachodzą również pomiędzy kosztami transakcyjnymi a innymi gałęziami prawa, w tym prawem konstytucyjnym, administracyjnym, karnym.

Trudno wskazać koszty transakcyjne generowane bezpośrednio przez prawo konstytucyjne. Być może byłoby to możliwe, jednak wymagałoby niejakiej in-telektualnej ekwilibrystyki, jako że sama Konstytucja jest używana w obrocie prawnym bardzo rzadko: reguluje bowiem ustrój państwa i bada się (w ramach działalności Trybunału Konstytucyjnego) zgodność z nią aktów prawnych niż-szego wobec niej rzędu. Nawet wspomniane kwestie ustrojowe w dużej mierze rozstrzygane są dopiero w ustawach (na korpus prawa konstytucyjnego składa

108 TOMASZ FAMULSKI

się bowiem nie tylko Konstytucja, ale również inne akty prawne, regulujące przykładowo działalność parlamentu). Tym bardziej można więc spodziewać się, że to akty prawne niższego rzędu, składające się na regulacje innych gałęzi pra-wa, będą w bezpośredniej relacji do kosztów transakcyjnych. Nie bez znaczenia jednak pozostaje fakt, że Konstytucja reguluje ustrój gospodarczy państwa10.

Kolejną gałęzią prawa niezwiązaną, przynajmniej prima facie, bezpośrednio z zagadnieniem dokonywania transakcji jest prawo administracyjne. W dużej mierze reguluje ono działalność administracji państwowej, a więc wewnętrzne sprawy urzędów i podobnych instytucji. Można więc mniemać, że znaczenia dla zagadnienia kosztów transakcyjnych nabiera ta gałąź prawa dopiero wtedy, gdy jej normy stanowią ingerencję w życie obywateli, i to w dziedzinę życia związaną z dokonywaniem transakcji. Utrudnienie dla dokonania transakcji mogą stanowić urzędowe formalności z nią związane. Przykładowo, potrzeba uzyska-nia pozwoleuzyska-nia na budowę domu11 może opóźnić dokonanie związanych z ową budową transakcji. Brak pozwolenia natomiast doprowadzi do niezaistnienia transakcji. Innym przykładem jest poddziedzina prawa ochrony konkurencji, jaką jest prawo antymonopolowe. W myśl jego regulacji do skutecznego dokonania koncentracji (np. fuzji lub przejęcia – a więc transakcji) potrzebna jest zgoda Prezesa UOKiK12. Przy bliższej analizie należy stwierdzić, że prawo admini-stracyjne może generować koszty transakcyjne, a nawet stanowić ostateczną przeszkodę dla efektywnej ekonomicznie alokacji dóbr, czyli takiej alokacji, w wyniku której dane dobro znajduje się ostatecznie u podmiotu, który najbar-dziej go pożąda i jednocześnie jest w stanie za to dobro zapłacić13. Ze względu

10 Art. 20. Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, włas-ności prywatnej oraz solidarwłas-ności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej (Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. nr 78, poz. 483 z późn. zm.).

11 Art. 28. 1. Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę [...] (ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Dz.U. nr 89, poz. 414 z późn. zm.).

12 Art. 18. Prezes Urzędu, w drodze decyzji, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku (ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.).

13 Tak rozumiana efektywność ekonomiczna nosi miano wealth maximization („maksyma-lizacji bogactwa”). Jej założenia stanowią alternatywę dla zasady maksyma(„maksyma-lizacji oczekiwanej użyteczności. Otóż przyjmuje się, że podmioty maksymalizują nie swoją oczekiwaną użyteczność, lecz bogactwo. Takie podejście – ze względu na możliwość użycia pieniądza jako miernika bo-gactwa – pozwala na uniknięcie licznych problemów związanych z pojęciem preferencji. Zamiast preferencji przyjmuje się koncepcję willingness to pay („skłonność do zapłaty”), która zakłada, że podmiot wybiera dane dobro, kiedy chce i może za nie zapłacić daną cenę. Założenie to jest popularne w ekonomicznej analizie prawa, przyjmują je np. Coase i Richard Posner [szerzej por. Kerkmeester 2000: 386-387]. Oczywiście, tak rozumiana efektywność alokacji (efektywna alokacja dobra następuje wtedy, gdy trafia ono do podmiotu, który najbardziej go pożąda i jednocześnie jest w stanie za nie zapłacić) może w konsekwencji prowadzić przykładowo do sytuacji monopolu.

Twierdzenie Coase’a w ujęciu ekonomicznej analizy prawa 109 na szeroki zakres tej dziedziny prawa w niniejszym artykule ograniczono się jedynie do powyższych dwóch przykładów.

Nieco odmienna refleksja powiązana jest z kwestią relacji kosztów transak-cyjnych i prawa karnego. Otóż na tle prawa karnego należy zadać filozoficzne pytanie o naturę transakcji. Pewne transakcje są nielegalne. Nielegalność transak-cji rodzi poważne skutki nie tylko w sferze prawnej, ale również de facto. Otóż transakcje nielegalne nie korzystają z ochrony prawnej – nie można dochodzić związanych z nimi roszczeń, np. żądać wykonania danego „zobowiązania”, w szczególności na ścieżce sądowej. Przykładowo, jeżeli strony umówią się co do terminowych dostaw jednego kilograma kokainy co miesiąc przez rok, w przypadku braku dostawy zamawiający nie może udać się do sądu w celu dochodzenia swoich „praw”. Co więcej, towar będący przedmiotem takiej trans-akcji może ulec przepadkowi w wyniku postępowania karnego. Można zapewne argumentować, że transakcja nielegalna nie jest w ogóle transakcją. Jednak pewne okoliczności wskazują, że można transakcje nielegalne potraktować przynaj-mniej jako transakcje de facto i rozważać związane z nimi koszty transakcyjne. W wypadku przyjęcia takiego stanowiska stwierdzić należy, że sama penalizacja danej transakcji generuje koszty transakcyjne: ze względu na brak oficjalnego rynku o wiele trudniej znaleźć kontrahenta, należy również podejmować kroki zabezpieczające przed pochwyceniem stron przez organy ścigania, a ostatecznie brak legalnej możliwości dochodzenia wykonania „zobowiązania” oraz możliwe konsekwencje karne stanowią o bardzo wysokim ryzyku takiej transakcji. Ze względu jednak na kontrowersyjność zagadnienia ograniczono się jedynie do powyższych uwag, uznając przy tym, iż w istocie jest ono marginalne z punktu widzenia ekonomii (a przynajmniej należy mieć taką nadzieję).

Osobną kwestią związaną z prawem karnym, niebudzącą już kontrowersji, jest zagadnienie penalizacji wyzysku. Otóż art. 304 polskiego Kodeksu kar-nego przewiduje odpowiedzialność karną za czyn polegający na wyzyskaniu przymusowej sytuacji osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej poprzez zawarcie z nią umowy, z której wyni-ka obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym14. Z punktu widzenia efektywności ekonomicznej sytuacja wyzysku nie różni się od innych transakcji, przy czym jej specyfika polega na tym, że jedna ze stron umowy jest skłonna z powodu „palącej” potrzeby wykonać świadczenie, które w standardowych warunkach można by uznać za niewspółmiernie wysokie

Można więc stwierdzić, że ograniczenia wynikające z prawa antymonopolowego są negatywne z punktu widzenia willingness to pay (dany podmiot chciałby i mógłby dokonać przejęcia przed-siębiorstwa, lecz nie może ze względu na decyzję Prezesa UOKiK), ale wpływają pozytywnie na hipotetyczną późniejszą sytuację konsumentów.

110 TOMASZ FAMULSKI

wobec świadczenia wzajemnego15. Co więcej, w doktrynie zwraca się uwagę, iż przestępstwo z art. 304 Kodeksu karnego ma miejsce nawet wtedy, kiedy to strona wyzyskiwana jest oferentem [Majewski 2008: 766]. Dochodzi więc do pewnego wyłomu w zasadzie swobody umów, będących centralną z punktu widzenia twierdzenia Coase’a zasadą prawa cywilnego.

Koszty transakcyjne generowane przez prawo cywilne – a w szczególności najbardziej relewantne w kwestii zawierania transakcji prawo zobowiązań – moż-na rozpatrywać w kontekście rodzajów norm występujących w tej gałęzi prawa. Pierwszym rodzajem norm są normy bezwzględnie obowiązujące (imperatyw-ne, ius cogens) [Morawski 2008: 56]. Ich działania nie można w żaden sposób ograniczyć ani wyłączyć; ich treść nie może ulec zmianie według woli stron. Normy te rozstrzygają dane kwestie jednoznacznie, nie pozostawiając przestrzeni na dobrowolne ustalenia pomiędzy stronami. Takie normy mogą oczywiście pro-wadzić do zaistnienia kosztów transakcyjnych. Przykładowo, przepis art. 158 zd. 1 kc stanowi, że umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. Nakłada zatem na strony, które chcą dokonać transakcji związanej z przeniesieniem własności nieruchomości obowiązek dokonania tego umownego przeniesienia w formie aktu notarialnego – strony muszą więc udać się do notariusza, co wiąże się z kosztami przemieszczenia się w konkretne miejsce, zebraniem stron w jednym terminie, poświęceniem czasu na sformułowanie aktu notarialnego (w przeciwieństwie do mniej kosztownych umów ustnych lub o zwyklej formie pisemnej) oraz stosownymi opłatami.

Część szczególna prawa zobowiązań (regulująca zasady zawierania typowych umów) przewiduje więcej postanowień dotyczących właściwej formy odpowied-niej umowy. I tak np. w myśl art. 660 zd. 1 kc umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie; ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia (art. 809 § 1 kc); umowa spółki powinna być stwierdzona pismem (art. 860 § 2 kc).

Obowiązki związane z dochowaniem przewidzianej przepisami formy umowy (wpływające na etap negocjacji transakcji) nie są jednak jedynymi mogącymi generować koszty transakcyjne. Również na etapie wykonania umowy korzysta-nie z korzysta-niektórych uprawkorzysta-nień związane jest ze spełkorzysta-niekorzysta-niem określonych wymogów przez strony. Przykładowo, zgodnie z art. 563 § 1 zd. 1 kc kupujący traci upraw-nienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy, jeżeli nie zawiadomi sprzedawcy o wadzie w ciągu miesiąca od jej wykrycia, a w wypadku gdy zbadanie rzeczy jest w danych stosunkach przyjęte, jeżeli nie zawiadomi sprzedawcy o wadzie w ciągu miesiąca po upływie czasu, w którym przy zachowaniu należytej

sta-15 Wbrew pozorom zachowanie wyzyskiwanej strony nie jest nieracjonalne. Jeżeli tylko strona dysponuje optymalnym zasobem informacji co do okoliczności transakcji, to jej skłonność do zawarcia transakcji należy uznać za racjonalną.

Twierdzenie Coase’a w ujęciu ekonomicznej analizy prawa 111 ranności mógł ją wykryć16. Innym przykładem jest regulacja wprowadzona przez przepis art. 746¹ § 1 kc, wprowadzająca ustawowe terminy wypowiedzenia umo-wy agencyjnej zawartej na czas nieokreślony i zastrzegająca, iż nie mogą one być zmieniane umownie. Takie oraz podobne rozwiązania prawne ograniczają autonomię woli stron, które być może pragnęłyby dany stosunek prawy kreować w sposób odmienny, być może w sposób bardziej efektywny z ekonomicznego punktu widzenia.

Kolejnym rodzajem norm, które odnaleźć można w prawie cywilnym, są tzw. normy semiimperatywne (semidyspozytywne), działające na korzyść jed-nej ze stron, ale pozwalające na kreowanie stosunku prawnego w sposób o tyle swobodny, o ile jego postanowienie będzie przynajmniej nie mniej korzystne dla uprzywilejowanej strony niż zastrzeżenie ustawowe [Radwański 2009: 40]. Normy tego rodzaju mają zazwyczaj na celu ochronę podmiotów co do zasady gorzej sytuowanych, np. konsumenta wobec przedsiębiorcy lub pracownika wobec pracodawcy. Nie pozwalają zatem na dokonywanie transakcji w sposób w pełni swobodny, a co za tym idzie, mogą stać na przeszkodzie efektywnej alokacji dóbr. Przykładem przepisu wyrażającego taką normę jest art. 23 ust. 4 ustawy o ochronie praw lokatorów, stanowiący, że stawka czynszu za lokal socjalny nie może przekraczać połowy stawki najniższego czynszu obowiązującego w gmin-nym zasobie mieszkaniowym17. Natomiast art. 558 § 1 kc pozwala stronom na rozszerzenie, ograniczenie lub wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi, ale z tym jednak zastrzeżeniem, że w umowach z udziałem konsumentów ogra-niczenie lub wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w wypadkach określonych w przepisach szczególnych. Jest to ogranicze-nie swobodnego dokonywania transakcji z udziałem konsumenta – być może konsument skłonny byłby w zamian za niższą cenę nabywanego dobra ponosić ryzyko braku możliwości pociągnięcia sprzedawcy do odpowiedzialności za jego (dobra) ewentualne wady.

Przeprowadzona analiza wybranych przepisów prawa ilustruje, w jaki spo-sób prawo może oddziaływać na efektywną alokację, która jest następstwem określonych transakcji. Jak wykazano na przykładach, niektóre regulacje praw-ne gepraw-nerują koszty transakcyjpraw-ne, inpraw-ne zaś ograniczają możliwość dokonywania transakcji o określonych postanowieniach. Mając jednak na względzie, że jedna z tez ekonomicznej analizy prawa głosi, że prawo zmierza do ekonomicznej efektywności [Kornhauser 2015], w dalszych rozważaniach rozwinięto problem kosztów transakcyjnych z tego punktu widzenia.

16 Szczególnie w przypadku, gdy zbadanie rzeczy jest w danych stosunkach przyjęte, cy-towane rozwiązanie prawne powoduje u nabywcy konieczność poświęcenia czasu i zasobów na wykrywanie ewentualnej wady, a więc generuje koszty.

17 Ustawa z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego, Dz.U. nr 71, poz. 733 z późn. zm.

112 TOMASZ FAMULSKI