Ochrona przed wydaleniem i gwarancje proceduralne

Podstawowe gwarancje proceduralne w sprawach dotycz¹cych wydalania cudzoziemców zawieraj¹ art. 1 Protoko³u nr 7 do EKPCz oraz art.13 MPPOiP.

Oba te postanowienia odnosz¹ siê jednak tylko do cudzoziemców przebywaj¹-cych legalnie na terytorium danego pañstwa. W obu przypadkach wymaga siê, aby procedura zapewnia³a mo¿liwoœæ przedstawienia racji przeciwko wydale-niu, wniesienia œrodków odwo³awczych oraz bycia reprezentowanym dla tych celów. Jednak¿e w ustêpie 2 art. 1 Protoko³u do EKPCz zezwala siê na odstêp-stwa od tych praw, gdy jest to konieczne ze wzglêdu na porz¹dek publiczny lub uzasadnione wzglêdami bezpieczeñstwa pañstwowego.

Konwencja genewska w art.33 ust.1 zakazuje wydalania uchodŸcy do granic terytoriów, gdzie jego ¿yciu lub wolnoœci zagra¿a³oby niebezpieczeñ-stwo ze wzglêdu na jego rasê, religiê, obywatelniebezpieczeñ-stwo, przynale¿noœæ do

okre-œlonej grupy spo³ecznej lub przekonania polityczne⁴⁷. W art. 33, ust. 2 kon-wencji genewskiej stanowi siê, ¿e uchodŸca nie mo¿e powo³ywaæ siê na zasadê non refoulment w sytuacji, gdy istniej¹ podstawy, aby uznaæ go za groŸnego dla bezpieczeñstwa pañstwa, w którym siê on znajduje, lub który bêd¹c skazanym prawomocnym wyrokiem za szczególnie powa¿ne zbrodnie stanowi niebezpieczeñstwo dla spo³eczeñstwa tego pañstwa.

W prawie miêdzynarodowym zakazuje siê wydalania czy dokonywania ekstradycji cudzoziemców w sytuacji, gdy by³oby to równoznaczne z nara¿e-niem jednostki na tortury, poni¿aj¹ce lub nieludzkie traktowanie lub kara-nie. Odpowiednie gwarancje w tym zakresie zawiera art. 3 EKPCz, art. 7 MPPOiP⁴⁸, art. 3 Konwencji w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poni¿aj¹cego traktowania albo karania z 10 grudnia

46 Nale¿y uwzglêdniæ równie¿ treœæ art. 97, ust. 2. Stanowi siê w nim, i¿ mo¿na udzieliæ zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, je¿eli wydalenie mog³oby nast¹piæ jedynie do kraju, do którego wydanie cudzoziemca jest niedopuszczalne na podsta-wie orzeczenia s¹du o niedopuszczalnoœci wydania cudzoziemca albo na podstapodsta-wie rozstrzy-gniêcia ministra sprawiedliwoœci o odmowie jego wydania, uwzglêdniaj¹c przyczynê, z powo-du której odmówiono wydania cudzoziemca, oraz interes Rzeczypospolitej Polskiej.

47 Szczegó³owy komentarz zob. E. Lauterpacht, D. Betlehem, The Scope and Content of the principle of non refoulment: Opinion, [w:] Refugee protection in international law:

UNHCR‘s global consultations on international protection, ed. E. Feller, V. Türk, F. Nichol-son, Cambridge – New York – Geneva 2003, Cambridge University Press, s. 108–126.

48 Zob. General Comment of Human Rights Committee, Replaces general comment 7 concerning prohibition of torture and cruel treatment and punishment, No 20 (1992) HRI/

/HEN/1/Rev.1, par. 9.

1984 r.⁴⁹ GroŸba tortur, poni¿aj¹cego karania lub traktowania nie musi byæ powi¹zana z przeœladowaniem ze wzglêdu na jakikolwiek aspekt; wystarczy samo zagro¿enie ich zastosowania. Warto zauwa¿yæ, i¿ identyfikacja kon-kretnych stanów faktycznych z poni¿aj¹cym lub nieludzkim traktowaniem lub karaniem przebiega w orzecznictwie miêdzynarodowym w zró¿nicowany sposób. Na gruncie art. 3 EKPCz Trybuna³ Praw Cz³owieka przyjmuje, ¿e w zakres tych pojêæ wchodzi sytuacja cierpieñ psychicznych, wywo³anych d³ugoletnim przebywaniem w celi œmierci (tzw. death row phenomenon)⁵⁰. Komitet Praw Cz³owieka uznaje z kolei, i¿ jeœli ten przed³u¿aj¹cy siê okres jest wynikiem korzystania ze œrodków odwo³awczych i próœb o u³askawienie, to nie konstytuuje on per se nieludzkiego lub poni¿aj¹cego traktowania⁵¹. Nie oznacza to wszak, i¿ Komitet ca³kowicie tak¹ mo¿liwoœæ wyklucza⁵². Za ka¿dym razem ocena, czy dosz³o do naruszenia art. 7 MPPOiP, powinna byæ oparta o okolicznoœci konkretnej sprawy. Komitet Praw Cz³owieka zwróci³ uwagê, i¿ sytuacja rozpatrywana przez ETPCz by³a w wielu punktach inna

– m.in. dotyczy³o to wieku i stanu psychicznego osoby ewentualnie deporto-wanej, jak równie¿ warunków panuj¹cych w systemie wiêziennym miejsca ekstradycji.

Zakaz tortur w powo³anych dokumentach z zakresu praw cz³owieka ma charakter niederogowalny i nie podlega ograniczeniom, o jakich mowa w art.

32 i 33 konwencji genewskiej. Podkreœla to w swoim orzecznictwie Europej-ski Trybuna³ Praw Cz³owieka zauwa¿aj¹c, i¿ w tym sensie zakres ochrony wynikaj¹cy z art.3 EKPCz jest szerszy ni¿ ten wyp³ywaj¹cy z art. 33 kon-wencji genewskiej⁵³; oznacza to, ¿e zachowanie siê jednostki, choæby by³o niepo¿¹dane czy niebezpieczne, nie mo¿e stanowiæ przes³anki oceny dopusz-czalnoœci wydalenia w tym przypadku⁵⁴. Gwarancje ustanowione w art. 3 EKPCz nie s¹ uzale¿nione od rodzaju pope³nionego przestêpstwa. Nawet osoby oskar¿one lub podejrzane o terroryzm maj¹ prawo do ochrony przed wydaleniem czy ekstradycj¹, je¿eli w ich wyniku by³yby zagro¿one tortu-rami, poni¿aj¹cym, nieludzkim traktowaniem lub karaniem⁵⁵. Polski S¹d

49 Dz. U. 1989, Nr 63, poz. 378.

50 Por. Soering v. The United Kingdom, skarga nr 14038/88, wyrok z 7 lipca 1989 r., par.100–111;szerzej zob. Maarten den Haider, Whose Rights which Rights?: Continuing Story of Non Refoulment under the European Convention on Human Rights,”European Jo-urnal of Migration and Law” 2008, Nr 10, s. 277–314.

51 Por. Kindler v. Canada, Communication 470/1991, CCPR/C./48/D/470/1991, par.

15.2, Howard Martin v. Jamaica, Communication 317/1988, Views adopted on 24 March 1993, paragraph 12.2

52 Por. General Comment of Human Rights, Replaces general comment 7 concerning prohibition of torture …, par. 6.

53 Ryabikin v. Russia, skarga nr 8320/04, wyrok z 19 czerwca 2008 r., par. 118.

54 Por. Chahal v. United Kingdom, skarga nr 22414/93 wyrok z 15 listopada 1996 r., Reports 1996–V, par. 80; Ahmed v. Austria, skarga nr 25964/94, wyrok z 17 grudnia 1996, Reports 1996 – VI, par. 41.

55 Por. m.in. Saadi v. Italy, skarga nr 37201/06, wyrok z 28 lutego 2008 r., par. 127;

Indelicato v. Italy, skarga nr 31143/96, wyrok z 18 paŸdziernika 2001, par. 30; Ramirez Sanchez v. France [GC], skarga nr 59450/00, wyrok z 4  lipca 2006, par. 115–116.

Najwy¿szy, powo³uj¹c siê na orzecznictwo strasburskie, przyj¹³, i¿ nie jest niezbêdne stwierdzenie, ¿e dana osoba na pewno by³aby poddana takiemu traktowaniu – wystarczaj¹ce jest wykazanie takiego prawdopodobieñstwa⁵⁶.

Dosyæ ciekawa jest sprawa Ryabikin przeciwko Rosji, w której skar¿¹cy utrzymywa³, i¿ uciek³ z Turkmenistanu, poniewa¿ by³ przeœladowany z po-wodu pochodzenia etnicznego. Okolicznoœci towarzysz¹ce postêpowaniu kar-nemu, w którym zosta³ oskar¿ony o malwersacje wskazywa³y, i¿ prawdopo-dobnie spêdzi³by w wiêzieniu wiele lat. Rz¹d twierdzi³, i¿ nie by³o podstaw do oceny warunków detencji skar¿¹cego w Turkmenistanie, poniewa¿ nigdy nie by³ on pozbawiony wolnoœci w tym kraju. Jednak¿e ze wzglêdu na abso-lutny charakter zakazu okreœlonego w art. 3 Konwencji, ETPCz stwierdzi³, i¿

ocena taka powinna mieæ miejsce przed wydaniem decyzji o ekstradycji i na-le¿y tu braæ pod uwagê koniecznoœæ zapobie¿enia z³emu traktowaniu⁵⁷.

Stosunkowo najszersza wydaje siê byæ XXX Rekomendacja Komitetu d.s.

Likwidacji Dyskryminacji Rasowej dotycz¹ca dyskryminacji cudzoziemców z sierpnia 2004 r.⁵⁸; w par. 27 tego dokumentu zawarto zasadê, ¿e nieobywa-tele nie powinni byæ zawracani (non returned) lub usuwani (removed) do krajów gdzie istnieje ryzyko, i¿ bêd¹ poddani powa¿nym naruszeniom praw cz³owieka.

W istocie zatem zakres podmiotowy i przedmiotowy zasady non refoul-ment jest w poszczególnych umowach miêdzynarodowych zró¿nicowany. Z te-go powodu nale¿y oceniæ wysoko szerokie sformu³owanie w polskim prawie przes³anek, umo¿liwiaj¹cych udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt tole-rowany.

Wprowadzenie na poziomie ustawowym ochrony cudzoziemców przed wydaleniem ze wzglêdu na poszanowanie ¿ycia rodzinnego zapewnia dodat-kow¹ gwarancjê ochrony wiêzi rodzinnych w polskim systemie prawnym.

Piszê dodatkow¹, poniewa¿ zanim wesz³y w ¿ycie odpowiednie normy usta-wowe, s¹dy administracyjne w Polsce niejednokrotnie bra³y pod uwagê ochronê prawa do poszanowania ¿ycia rodzinnego na podstawie art. 8 EKPCz. W orzecznictwie utrzymuje siê pogl¹d, i¿ ochronie podlegaj¹ relacje pomiêdzy rodzicami a dzieæmi, nawet jeœli istnieje pomiêdzy nimi tylko wê-ze³ natury biologicznej, a nie prawnej, pod warunkiem istnienia rzeczywi-stych wiêzi rodzinnych⁵⁹. Natomiast w pozosta³ych przypadkach relacji, np.

dziadek – wnuczka, takiej ochrony odmówiono. Wojewódzki S¹d Administra-cyjny w £odzi stwierdzi³, i¿ w sytuacji, w której rodzice ma³oletniej ¿yj¹, maj¹ pe³niê praw rodzicielskich i przebywaj¹ na terytorium Polski,

cudzozie-56 Por. Postanowienie S¹du Najwy¿szego z dnia 27 lipca 1997 r., II KKN313/97 wraz z powo³anym orzecznictwem Soering v. The United Kingdom, wyrok z 7 lipca 1989, Cruz Yaraz v. Sweden, wyrok z 20 marca 1991 r.

57 Ryabikin v. Russia, par. 120. Por. tak¿e Garabayev v. Russia, skarga nr 38411/02, wyrok z 7 czerwca 2007 r., par. 79.

58 Tekst [w:] The Rights of Non-citizens, Office of the United High Commissioner for Human Rights, New York and Geneva 2006, HR/PUB/06/11.

59 Wyrok NSA z 30 listopada 2005 r., II OSK 1148/05.

miec bêd¹cy dziadkiem ma³oletniej nie mo¿e skorzystaæ z ochrony przed wydaleniem⁶⁰.

Powy¿sze rozumowanie koresponduje z interpretacj¹ wiêzi rodzinnych i ¿ycia rodzinnego, przyjmowan¹ przez Europejski Trybuna³ Praw Cz³owieka na gruncie art.8 EKPCz⁶¹. Ochrona przed wydaleniem nie ma w tym przy-padku charakteru absolutnego, doznaj¹c wyj¹tków na zasadach okreœlonych w art. 8, par. 2 EKPCz. Powo³uj¹c siê na ten przepis konwencji i orzecznic-two ETPCz, Naczelny S¹d Administracyjny przyj¹³, ¿e wydalenie cudzoziem-ca jest mo¿liwe, ale nale¿y wzi¹æ pod uwagê sytuacjê rodzinn¹ i osobist¹ cudzoziemca, a w tym: d³ugotrwa³oœæ pobytu cudzoziemca w Pol-sce, charakter wiêzów ³¹cz¹cych go z krajem pobytu oraz z krajem pochodze-nia, skutki, jakie zrodzi dla rodziny przeniesienie do innego kraju, ewentual-nych przeszkód do zamieszkania z dzieckiem w kraju pochodzenia, a tak¿e stopieñ, w jakim ¿ycie rodzinne zostanie rzeczywiœcie przerwane w wyniku decyzji o wydaleniu⁶². Polskie s¹downictwo administracyjne s³usznie uznaje, i¿ zawarcie ma³¿eñstwa jedynie w celu obejœcia przepisów prawa co do legali-zacji pobytu nie mo¿e poci¹gaæ za sob¹ ochrony ¿ycia rodzinnego zarezerwo-wanej dla faktycznej rodziny⁶³.

W obecnym stanie prawnym ustawodawca zastrzeg³, i¿ przepis o udzie-laniu zgody na pobyt tolerowany w wypadku ochrony wiêzi rodzinnych i do-bra dziecka nie bêdzie mia³ zastosowania, gdy dalszy pobyt cudzoziemca stanowi zagro¿enie obronnoœci lub bezpieczeñstwa pañstwa lub bezpieczeñ-stwa i porz¹dku publicznego (art. 97, ust. 1a ustawy o udzielaniu cudzoziem-com ochrony).

Ochrona przed wydaleniem jest wzmocniona i uzupe³niana prawem do skutecznego œrodka odwo³awczego. Na tym tle zwraca uwagê orzeczenie Eu-ropejskiego Trybuna³u Praw Cz³owieka w sprawie Soldatenko⁶⁴. Skar¿¹cemu grozi³a deportacja do Turkmenistanu. By³ on poszukiwany przez w³adze tego kraju, w zwi¹zku z czym w³adze Ukrainy, na której terytorium przebywa³, pozbawi³y go wolnoœci. Skar¿¹cy wskazywa³, i¿ nie mia³ skutecznego œrodka odwo³awczego przeciwko ekstradycji, która nara¿a³a go na nieludzkie i

poni-¿aj¹ce traktowanie w kraju przeznaczenia. ETPCz orzek³ w tym przypadku, i¿ pojêcie skutecznego œrodka odwo³awczego obejmuje równie¿ œrodki pozwa-laj¹ce zapobiegaæ stosowaniu œrodków sprzecznych z konwencj¹, a które po-tencjalnie mog³yby mieæ nieodwracalne skutki⁶⁵. W polskim orzecznictwie

60 Wyrok WSA w £odzi z 7 listopada 2007 r., III SA/£d587/07.

61 Por. Lebbink v. the Netherlands skarga nr 45582/99, wyrok z 1 czerwca 2004 r., par.

37–42; Kroon and Others v. the Netherlands, skarga nr 18535/91, wyrok z 27 paŸdziernika 1994 r., Series A no. 297-C, s. 55–56, par. 30.

62 NSA wyrok z 12 wrzeœnia II OSK 1706/06 niepubl. Omówienie orzeczenia dostêpne [w:] Informacja o dzia³alnoœci s¹dów administracyjnych w 2007 r., NSA, Warszawa 2008, s.

167. Opracowanie publikowane w formie pliku PDF, <www.nsa.gov.pl/index.php/pol/con-tent/download/926/6145/file/rok%202007.pdf, s. 168>, dostêp: 20.10.2011.

63 Wyrok WSA w Warszawie, VSA/Wa 593/10.

64 Soldatenko v. Ukraine, skarga nr 2440/07, wyrok z 23 paŸdziernika 2008 r.

65 Por. Soldatenko, par. 82, Garabayev, par. 105.

administracyjnym ugruntowany jest pogl¹d, i¿ gwarancje rzetelnej procedu-ry i prawa do s¹du⁶⁶ nakazuj¹ wydaæ na wniosek skar¿¹cego postanowienie o wstrzymaniu wykonalnoœci decyzji o wydaleniu z terytorium RP, jeœli cu-dzoziemiec tak¹ decyzjê zaskar¿y do s¹du⁶⁷. W ocenie NSA, wyjazd cudzo-ziemca z Polski przed rozpoznaniem sprawy przez s¹d pozbawia go nie tylko mo¿liwoœci osobistego uczestnictwa w postêpowaniu s¹dowym, ale tak¿e sprawia, ¿e w razie ewentualnego uwzglêdnienia skargi, udzielona cudzo-ziemcowi ochrona s¹dowa mo¿e okazaæ siê iluzoryczna⁶⁸.

Konwencja genewska ma w wielu aspektach ramowy charakter. Jej po-stanowienia nie zawieraj¹ gwarancji proceduralnych i sposobów okreœlenia wymogów odnoœnie do przyznania statusu uchodŸcy, czyli tzw. procedury uchodŸczej. W zwi¹zku z tym pañstwa tworz¹ tu swoje w³asne procedury, które s¹ w istocie mocno zró¿nicowane. Dotyczy to równie¿ pañstw cz³onków UE, pomimo ¿e obowi¹zuj¹ce akty prawne mia³y na celu ujednolicenie prak-tyki pañstw. Problem le¿y m.in. w tym, ¿e aczkolwiek dyrektywa Rady 2005/

/85/WE w sprawie ustanowienia minimalnych norm dotycz¹cych procedur nadawania i cofania statusu uchodŸcy w Pañstwach Cz³onkowskich zawiera standardy postêpowania w sprawach uchodŸczych, to jednak nie ustanawia spójnego, jednolitego mechanizmu, który móg³by mieæ zastosowanie na zasa-dzie identycznoœci we wszystkich pañstwach.

Komisja Europejska wskazuje na koniecznoœæ ponownego rozpatrzenia kwestii zwi¹zanych z uznawaniem danego kraju za „bezpieczny” (bezpieczny kraj pochodzenia, bezpieczny kraj trzeci, bezpieczny europejski kraj trzeci)⁶⁹. Obowi¹zuj¹ce dotychczas rozwi¹zania by³y krytykowane przez Wysokiego Komisarza Narodów Zjednoczonych ds. UchodŸców, g³ównie ze wzglêdu na brak odpowiednich gwarancji umo¿liwiaj¹cych skuteczne obalenie domnie-mania, i¿ dane pañstwo trzecie nie jest bezpieczne w konkretnej, indywidu-alnej sytuacji⁷⁰. Standardy opracowane na podstawie konwencji genewskiej wymagaj¹ zawsze badania indywidualnie sytuacji poszczególnych osób, nato-miast prawo UE w tym zakresie stwarza dobre warunki dla swoistego auto-matyzmu i wszelkie wnioski s¹ uznawane za oczywiœcie bezzasadne. Prawo

66 Por. tak¿e V SA/ Wa 2221/10/.

67 Ma tu zastosowanie art.61 par. 3 ustawy o postêpowaniu przed s¹dami administra-cyjnymi – por. Postanowienie WSA w Warszawie o wstrzymaniu wykonalnoœci decyzji Rady d.s. uchodŸców w przedmiocie odmowy nadania statusu uchodŸcy, odmowy udzielenia ochrony uzupe³niaj¹cej oraz wydalenia z terytorium RP VSA/Wa 2374/10.

68 Wyrok z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt II OZ 1330/05.

69 Europejski Trybuna³ Sprawiedliwoœci w wyroku z 6 maja 2008 r. orzek³ o

niewa¿no-œci art. 29, ust. 1 i 2 oraz art. 36 Dyrektywy 2005/85 w sprawie minimalnych norm doty-cz¹cych nadawania i cofania statusu uchodŸcy w pañstwach cz³onkowskich. Sprawa C-133/06.

Zaznaczyæ jednak nale¿y i¿ w rzeczonym postêpowaniu przedmiotem zarzutu by³o zastoso-wanie niew³aœciwych procedur (procedury konsultacji zamiast wspó³decydowania) i braku kompetencji Rady Unii Europejskiej, nie zaœ aspekty merytoryczne. zwi¹zane z problemem minimalnej listy krajów bezpiecznych .

70 Summary of UNHCR Observations on the Proposal for a Council Directive on Mini-mum Standards on Procedures in Member States for Granting and Withdrawing Refugee Status, march 2005, <www.unhcr.org/refworld/pdfid/4249292c4.pdf, s.1>, dostêp: 20.10.2011.

polskie zapewnia tu jednak wy¿szy poziom ochrony, poniewa¿ kraj znajduj¹-cy siê na minimalnej liœcie UE mo¿e byæ uznany za bezpieczny, je¿eli wnio-skodawca nie poda³ ¿adnych podstaw do nieuznawania tego kraju za bez-pieczny w jego indywidualnej sytuacji (art. 34, ust. 3 ustawy o udzielaniu ochrony na terytorium RP).

Do ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP wpro-wadzono now¹, istotn¹ gwarancjê: mianowicie w myœl art. 9 tego aktu nie mo¿na udostêpniaæ danych cudzoziemca w³adzom lub instytucjom publicz-nym kraju jego pochodzenia na podstawie których w³adze te mog³yby ustaliæ,

¿e prowadzone jest postêpowanie w celu udzielania ochrony albo siê zakoñ-czy³o, lub te¿ ustalenia, i¿ uchodŸcy udzielono lub odmówiono nadania statu-su uchodŸcy, udzielenia azylu, zgody na pobyt tolerowany oraz udzielono lub odmówiono ochrony uzupe³niaj¹cej.