Pozbawienie wolnoœci

Konsekwencj¹ za³o¿enia, i¿ migranci w sytuacji nieregularnej nie s¹ przestêpcami jest postulat, aby co do zasady nie poddawaæ ich œrodkom detencyjnym. W Rezolucji 1707 Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Euro-py detention of asylum seekers and irregular migrants zachêca siê pañstwa do tego, aby wykorzystywa³y inne, dostêpne œrodki (pkt 9.1.1), a jeœli nie s¹ one mo¿liwe do zastosowania, to detencja powinna trwaæ mo¿liwie najkrócej (pkt 9.1.10)⁷¹. W Europie pomimo to trwa proces rozbudowy i zwiêkszania liczby miejsc detencji cudzoziemców w sytuacji nieregularnej. Czyni siê to wszak w taki sposób, aby unikn¹æ krytyki miêdzynarodowej – m.in. zamiast pojêæ „detencja” lub „pozbawienie wolnoœci” u¿ywa siê okreœlenia „ogranicze-nia w poruszaniu siê”; migrantów, zamiast w wiêzie„ogranicze-niach, umieszcza siê w „oœrodkach pobytu”, „oœrodkach dla uchodŸców”, „centrach recepcyjnych”

(reception centres). Pañstwa dokonuj¹ w tym wzglêdzie swoistych zabiegów semantycznych, poniewa¿ s¹ to miejsca nadzorowane, gdzie pobyt nie ma charakteru dobrowolnego; jednoczeœnie warunki ¿ycia bywaj¹ w praktyce du¿o ciê¿sze ni¿ w klasycznych wiêzieniach⁷². W stosunkowo niedawno wy-danym orzeczeniu ETPCz uzna³, i¿ warunki pozbawienia wolnoœci cudzo-ziemca w greckim centrum detencji stanowi¹ naruszenie art. 3 EKPCz i s¹ poni¿aj¹cym traktowaniem w rozumieniu konwencji⁷³. Nale¿y zauwa¿yæ, i¿

71 Parliamentary Assembly Resolution 1707 detention of asylum seekers and irregular migrants 28 stycznia 2010 r., zob. tak¿e Criminalisation of Migration in Europe: Human Rights Implications, Commissioner for Human Rights, Issue Paper, 2010.

72 Por. uwagi Specjalnego Sprawozdawcy Narodów Zjednoczonych ds. Tortur i innego okrutnego nieludzkiego lub poni¿aj¹cego traktowania lub karania z misji w Grecji, z 22 paŸ-dziernika 2010 r. – tekst dostêpny w wersji nieoficjalnej <http://www2.ohchr.org/english/issu-es/torture/rapporteur>, dostêp: 20.10.2011; Rezolucja Parlamentu Europejskiego dotycz¹ca sytuacji w obozach dla uchodŸców na Malcie, P6 _TA(2006)0136, Dz.Urz. UE C/293E/301.

73 Por. M.S.S. v. Belgium and Grece, skarga nr 30696/09, wyrok 21 stycznia 2011 r., par. 233.

zastrze¿enia odnoœnie do warunków pozbawienia wolnoœci cudzoziemców zg³aszano w stosunku do Polski⁷⁴, ale w œwietle raportów organizacji poza-rz¹dowych sytuacja poprawi³a siê znacz¹co⁷⁵. W polskim prawie formami pozbawienia wolnoœci cudzoziemca, przewidzianymi ustaw¹ o cudzoziemcach s¹: zatrzymanie (art. 101), umieszczenie w strze¿onym oœrodku oraz areszcie w celu wydalenia (art. 102). W ustawie przewiduje siê tak¿e mo¿liwoœæ umieszczenia cudzoziemca w wydzielonym pomieszczeniu Stra¿y Granicznej lub Policji, jednak¿e jest ona obwarowana koniecznoœci¹ usuniêcia przeszko-dy uniemo¿liwiaj¹cej doprowadzenie do strze¿onego oœrodka lub aresztu w celu wydalenia (art. 101, ust. 4).

Pozbawianie wolnoœci migrantów w zwi¹zku z niezgodnym z prawem przekroczeniem granicy i nielegalnym pobytem na terytorium pañstwa nie mo¿e mieæ charakteru bezprawnego i arbitralnego⁷⁶. Komitet Praw Cz³owie-ka w sCz³owie-kardze A. v. Australia stwierdzi³, i¿ detencja nie mo¿e byæ przed³u¿ana ponad czas, który da siê obiektywnie uzasadniæ. Fakt nielegalnego wjazdu mo¿e wskazywaæ na potrzebê przeprowadzenia dochodzenia i mog¹ istnieæ inne czynniki, które usprawiedliwiaj¹ okreœlony czas detencji, takie jak:

prawdopodobieñstwo ucieczki i braku wspó³pracy ze strony danej jednostki.

Jednak¿e bez zaistnienia tych czynników detencja ma charakter arbitralny, nawet jeœli jednostka znalaz³a siê na danym terytorium nielegalnie⁷⁷.

ETPCz wielokrotnie podkreœla, ¿e pañstwa maj¹ niezaprzeczalne prawo kontroli wjazdu i pobytu cudzoziemców na ich terytorium, jednak¿e prawo to musi byæ wykonywane w zgodzie z Europejsk¹ Konwencj¹ Praw Cz³owieka, a w tym z art. 5 EKPCz⁷⁸. Poprzez pozbawienie wolnoœci na gruncie art. 5 EKPCz rozumie siê równie¿ przetrzymywanie w strefie tranzytowej lotniska, pod nadzorem stra¿y granicznej, bez mo¿liwoœci swobodnego poruszania siê⁷⁹. Pozbawienie wolnoœci, które nie zosta³o zarz¹dzone przez s¹d lub inn¹ osobê upowa¿nion¹ do wykonywania funkcji s¹dowych, nie mo¿e byæ uznane za zgodne z prawem w rozumieniu art. 5, ust 1 EKPCz. Co prawda wymóg ten nie jest wprost sformu³owany w konwencji, ale w ocenie Trybuna³u mo¿na go wywieœæ z art.5 jako ca³oœci, a zw³aszcza z ustêpu 1 c (w celu postawienia przed w³aœciwym organem s¹dowym) oraz paragrafu 3 (powinien zostaæ niezw³ocznie postawiony przed sêdzi¹ lub innym urzêdnikiem upraw-nionym przez ustawê do wykonywania w³adzy s¹dowej)⁸⁰.

74 Por. Komitet Zapobiegania Torturom Rady Europy CPT/Inf (2006) 11 Poland, par. 59.

75 Por. Becoming Vulnerable in Detention, Jesuit Refugee Service– European Regional Service, s. 300–312

76 Por. G. S. Godwin-Gill, op. cit. , s. 222.

77Por. A v. Australia, Communication No 650/1993, Human Rights Committee, 03.04.1997, CCPR/C/59/D/560/1993, par. 9.

78 Por. Amuur v. France, skarga nr 19776/92, wyrok z 25 czerwca 1996 r., Reports III, par. 41.

79 Por. Shamsa przeciwko Polsce, skarga nr 45355/99 i 45357/99,wyrok z 27 listopa-da 2003 r., par. 47; Nolan and K. v. Russia, skarga nr 2512/04, wyrok z 6 lipca 2009 r., par. 93–96.

80 Por. Shamsa, par. 59.

Stosowanie œrodków detencyjnych wobec cudzoziemców jest mo¿liwe w oparciu o wyj¹tek przewidziany w art.5 par.1 f EKPCz. Dopuszcza siê w nim pozbawienie wolnoœci osoby w celu zapobie¿enia jej nielegalnemu wkroczeniu na terytorium pañstwa lub osoby, przeciwko której toczy siê postêpowanie o wydalenie lub o ekstradycjê. ETPCz doœæ kontrowersyjnie przyjmuje, ¿e pozbawienie wolnoœci w tym wypadku, co prawda, nie mo¿e byæ arbitralne, ale nie musi spe³niaæ standardu niezbêdnoœci⁸¹. W preceden-sowej sprawie Saadi przeciwko Wielkiej Brytanii test arbitralnoœci zosta³ przeprowadzony jedynie w oparciu o warunek wykonywania pozbawienia wolnoœci w dobrej wierze (in good faith) i œcis³ego powi¹zania z celem, a wiêc zapobie¿eniem nieautoryzowanemu wjazdowi osoby na terytorium pañ-stwa⁸². Jest to stosunkowo w¹ski zakres kryteriów kontroli, w porównaniu z wymogami p³yn¹cymi z art. 9 MPPOiP. W pakcie praw obywatelskich i po-litycznych gwarancje wolnoœci i bezpieczeñstwa osobistego nie doznaj¹ wy-j¹tków – dotycz¹ wszystkich, a w tym osób migruj¹cych. Komitet Praw Cz³owieka wywodzi st¹d, ¿e detencja musi spe³niaæ wymóg niezbêdnoœci i proporcjonalnoœci w ka¿dej sytuacji i w ka¿dych warunkach. Arbitralnoœæ jest rozumiana nie tylko jako sprzecznoœæ z prawem, ale musi byæ interpreto-wana szerzej i zawieraæ elementy nieadekwatnoœci (inappropriatness), nie-sprawiedliwoœci oraz brak przewidywalnoœci (lack of predictability)⁸³. Deten-cja, w ocenie Komitetu, mo¿e byæ uznana za arbitraln¹, jeœli pañstwo nie jest w stanie wykazaæ, i¿ nie by³o ³agodniejszych œrodków realizacji polityki mi-gracyjnej⁸⁴.

Z tak rozumian¹ arbitralnoœci¹ koresponduje stanowisko ETPCz z orze-czeniu Nolan and K. przeciwko Rosji. ETPCz nie powtórzy³ twierdzenia o braku wymogu niezbêdnoœci detencji, wykaza³ natomiast, i¿ na tle art. 5, par. 1f postêpowanie pañstwa musi spe³niaæ wymóg odpowiedniej jakoœci prawa quality of law, a wiêc pozbawienie wolnoœci musi opieraæ siê na nor-mach wystarczaj¹co dostêpnych (sufficiently accesible), precyzyjnych i przewidywalnych w zastosowaniu⁸⁵.

Trzeba zauwa¿yæ, i¿ w cytowanym orzeczeniu Saadi przeciwko Wielkiej Brytanii wiêkszoœæ sêdziów Trybuna³u nie widzia³a potrzeby rozró¿nienia regu³ postêpowania w sytuacjach objêtych pierwsz¹ czêœci¹ zdania art. 5, par. 1f EKPCz (zapobie¿enie nielegalnemu wkroczeniu) i drug¹ – dotycz¹c¹ sytuacji osób objêtych procedurami maj¹cymi na celu ekstradycjê lub wyda-lenie⁸⁶. Zgadzam siê z opini¹ wyra¿on¹ w zdaniu odrêbnym, i¿ tym samym

81 Por. Saadi v. The United Kingdom, skarga nr 13229/03, wyrok z 29 stycznia 2008 r., par. 72. Por. tak¿e Mikolenko v. Estonia, skarga nr 10664/05, wyrok z 8 stycznia 2010 r., par. 59.

82 Por. Saadi, par. 74.

83 Por. Van Alphen, par. 5.8.

84 Por. C. v. Australia, Communication 900/1999 28 October 2002 CCPR/C/76/D/900/

/1999: Sharif Baban v. Australia, Communication 1014/2001, CCPR/C/78/D/1014/2001.

85 Por. Nolan and K., par. 98.

86 Por. Saadi, par. 73.

Wielka Izba potraktowa³a identycznie osoby, których po³o¿enie prawne i faktyczne jest mocno zró¿nicowane. Trudno zaakceptowaæ dopuszczalnoœæ takich samych standardów postêpowania wobec migrantów nieregularnych, w tym osób poszukuj¹cych azylu, i wobec ludzi oczekuj¹cych na ekstradycjê w zwi¹zku z pope³nieniem przestêpstw.

W tym ostatnim przypadku pozbawienie wolnoœci jest zgodne z konwen-cj¹ tak d³ugo, jak odnotowuje siê postêp w procedurach ekstradycyjnych lub ekspulsyjnych. W orzecznictwie strasburskim nie wymaga siê wskazania konkretnego czasu pozbawienia wolnoœci w celu ekstradycji⁸⁷, ale wszelkie zaniechania i brak nale¿ytej pilnoœci powoduj¹, ¿e detencja przestaje spe³-niaæ standardy art. 5, par. 1f EKPCz⁸⁸.

Problemem czasu trwania aresztu w celu wydalenia zaj¹³ siê polski S¹d Najwy¿szy. Odpowiada³ on na pytanie czy wskazany w art. 106, ust. 2 usta-wy o cudzoziemcach okres roku jako maksymalny czas pobytu cudzoziemca w areszcie w celu wydalenia odnosi siê do nieprzerwanego okresu pobytu cudzoziemca w oœrodku lub areszcie, czy te¿ obejmuje ³¹czny czas pobytu cudzoziemca w ró¿nych okresach w oœrodku lub areszcie w celu wykonania tej samej decyzji o wydaleniu. SN orzek³ co nastêpuje: wypadku gdy cudzo-ziemiec w ramach postêpowania zmierzaj¹cego do wykonania tej samej decy-zji o wydaleniu pozbawiony jest wolnoœci wiêcej ni¿ raz, okresy jego detencji podlegaj¹ sumowaniu.(…) Odmienna interpretacja art. 106 ust. 2 zd. 2 usta-wy o cudzoziemcach tolerowa³aby oczywiste nadu¿ycia, albowiem pozwala³a-by na przerwanie okresu izolacji osopozwala³a-by podlegaj¹cej wydaleniu choæpozwala³a-by na kilka godzin, by osobê tê ponownie zatrzymaæ i rozpocz¹æ liczenie okresu, o którym mowa w art. 106 ust. 2 zd. 2 ustawy o cudzoziemcach, od pocz¹tku.

Oznacza³aby zatem nie tylko os³abienie, ale wrêcz wy³¹czenie gwarancyjnej funkcji, jak¹ ten przepis pe³ni⁸⁹.

Polskie prawo zapewnia wy¿szy standard ochronny w tym zakresie ni¿

dyrektywa w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez pañstwa cz³onkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywaj¹cych obywa-teli pañstw trzecich (tzw. dyrektywa powrotowa)⁹⁰. Zgodnie z art. 15, ust. 5 tego aktu czas trwania œrodka detencyjnego nie mo¿e przekroczyæ 6 miesiêcy, ale ju¿ w kolejnym ustêpie wskazuje siê, i¿ takie przed³u¿enie jest mo¿liwe o kolejne 12 miesiêcy, je¿eli pomimo rozs¹dnych starañ wydalenie mo¿e po-trwaæ d³u¿ej z powodu braku wspó³pracy ze strony obywatela pañstwa trze-ciego lub z powodu opóŸnienia uzyskania niezbêdnej dokumentacji od pañstw trzecich. Dopuszczalnoœæ przetrzymywania przez pó³tora roku osoby, która nie pope³ni³a ¿adnego przestêpstwa wywo³a³a protesty spo³ecznoœci

87 Por. Chahal v. The United Kingdom, skarga nr 22414/93, wyrok z 15 listopada 1996 r., par. 113; Bordovskyi v. Russia, skarga nr 49491/99, wyrok z 8 maja 2005 r., par. 50.

88 Por. Mikolenko, par. 59; A. and Others v. The United Kingdom, skarga nr 3455/05, wyrok z 19 lutego 2009 r., par. 164.

89 Zob. Postanowienie SN z 27 wrzeœnia 2007 r., sygn, akt I KZP 36/07.

90 Dyrektywa z 16 grudnia 2008/115 WE, Dz.Urz. UE L 348/98.

miêdzynarodowej, zw³aszcza ze strony 10 niezale¿nych ekspertów ONZ⁹¹, a

tak-¿e Komisarza ds. Praw Cz³owieka Rady Europy⁹². Zwrócono równie¿ uwagê, i¿

dyrektywa umo¿liwia tak¿e detencjê dzieci, które nie maj¹ opiekunów, ofiar handlu ludŸmi i innych grup osób szczególnie wra¿liwych (vulnerable).

Wydaje siê, ¿e jedn¹ z powa¿niejszych konsekwencji bêdzie mia³o przyjê-cie przez ETPCz w sprawie Saadi za³o¿enia, i¿ dopóki imigrant nie otrzyma stosownej zgody na pobyt ze strony pañstwa, dopóty nie znajduje siê na jego terytorium zgodnie z prawem, niezale¿nie od tego czy chodzi o udzielenie ochrony miêdzynarodowej czy inn¹ formê legalizacji pobytu⁹³. Jest to twier-dzenie, którego nie da siê pogodziæ z zasad¹ rozró¿niania pomiêdzy osobami poszukuj¹cymi ochrony miêdzynarodowej a migrantami w ogóle. Ponadto, tym samym ETPCz przyj¹³ standard ni¿szy w stosunku do ochrony wyp³ywaj¹cej z art. 12 Miêdzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych⁹⁴. Zgodnie z orzecznictwem Komitetu Praw Cz³owieka cudzoziemiec, który wje-dzie na terytorium pañstwa niezgodnie z przepisami, ale przedstawi wniosek o udzielenie ochrony miêdzynarodowej (duly presented asylum application), jest uznawany za przebywaj¹cego w danym kraju zgodnie z prawem⁹⁵.

Powy¿szy pogl¹d w pe³ni koresponduje z zasad¹, i¿ zatrzymanie i pozba-wianie wolnoœci nie powinny dotyczyæ osób ubiegaj¹cych siê o ochronê miê-dzynarodow¹. Z tego wzglêdu jednak, ¿e uchodŸcy czêsto przekraczaj¹ grani-ce nielegalnie, trudno ich odró¿niæ od innych migrantów. Interesuj¹grani-ce uwagi na ten temat poczyni³a V.M. Lax, stwierdzaj¹c, i¿ polityka pañstw koncen-truje siê na uchodŸcach jako jednej z grup migruj¹cych, zamiast na koniecz-noœci szczególnej ochrony tych osób w kontekœcie ich specyficznej sytuacji⁹⁶.

W literaturze s³usznie zauwa¿a siê, ¿e uzyskanie statusu uchodŸcy jest mo¿liwe dopiero z momentem znalezienia siê na terytorium jakiegoœ pañ-stwa. Dokonanie tego zgodnie z prawem zazwyczaj ³¹czy siê z koniecznoœci¹ posiadania odpowiednich dokumentów i wniesienia stosownych op³at. Spe³-nienie tych warunków czêsto jest nieosi¹galne dla uciekaj¹cych przed

prze-œladowaniem; w zwi¹zku z tym próbuj¹ oni wjazdu w jakikolwiek inny spo-sób⁹⁷. Dodatkowym utrudnieniem jest wprowadzenie kar finansowych dla przewoŸników, którzy podejm¹ siê przewozu osób nie maj¹cych stosownych dokumentów, nawet jeœli te osoby poszukuj¹ ochrony miêdzynarodowej⁹⁸.

91 <www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/view01/ 27C3A187C0BDB81C125748A 0037A405?opendocument>, dostêp: 20.10.2011.

92 Por.T. Hammaberg, It is wrong…, s. 384.

93 Por. Saadi, par. 65

94 Zdanie odrêbne napisali w tej sprawie sêdziowie Rozakis, Tulkens, Kovler, Hajiyev, Spielmann i Hirvela.

95 Por. General Comment of Human Rights Committee Nr 27, Freedom of movement, (art. 12) CCPR/C/21/Rev.21/Add.9, par. 4; Celepli v. Sweden, CCPR/C/51/D/456/1991, par. 92.

96 Por. V.M. Lax, Must EU Borders hale Doors for Refugees? On the Compability of Schen-gen Visa and Carrier’s Sanctions with EU Member States’ Obligations to Provide International Protection to Refugees. „European Journal of Migration and Law” , 2008, nr 10, s. 332–333.

97 Ibidem, s. 326.

98 Por. art.4 ust.2 Dyrektywy 2001/51/WE uzupe³niaj¹cej postanowienia art. 26 Kon-wencji Wykonawczej do uk³adu z Schengen z 14 czerwca 1985 r.

W polskim prawie, w myœl art. 138, ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, jest to kara administracyjna wynosz¹ca od 3000 do 5000 euro za ka¿d¹ osobê, która

³¹cznie nie mo¿e przekroczyæ 500 tysiêcy euro w przypadku jednorazowego wwozu grupy osób.

Zgodnie z art. 31, ust. 1 konwencji genewskiej na uchodŸców nie powin-no siê nak³adaæ kar za nielegalny wjazd lub pobyt, jeœli przybywaj¹

bezpo-œrednio z terytorium, na którym ich ¿yciu lub wolnoœci zagra¿a³o niebezpie-czeñstwo. Warunkiem jest tu jednak¿e zg³oszenie siê bezzw³oczne do w³adz i przedstawienie wiarygodnych przyczyn nielegalnego pobytu.

Stosownie do art. 31, ust. 2 konwencji genewskiej ograniczenia porusza-nia siê mog¹ byæ nak³adane na uchodŸców tylko dopóty ich status nie zosta-nie uregulowany albo dopóki zosta-nie zostan¹ przyjêci w innym pañstwie (art. 33, ust. 2 KG)⁹⁹. Wysoki Komisarz ds. UchodŸców podkreœla, i¿ o ile jest to mo¿liwe powinny byæ najpierw wykorzystane œrodki alternatywne w stosun-ku do detencji¹⁰⁰. Dalej w swych wnioskach idzie Specjalny Sprawozdawca ds. praw cz³owieka migrantów, który stwierdza, i¿ zasada proporcjonalnoœci wymaga, aby detencja o charakterze administracyjnym by³a œrodkiem osta-tecznym, kiedy zastosowanie ¿adnych innych œrodków nie jest mo¿liwe¹⁰¹.

Zgodnie z wytycznymi Komisarza ds. UchodŸców œrodki detencji powin-ny byæ stosowane, tylko jeœli s¹ niezbêdne w nastêpuj¹cych okolicznoœciach:

– w celu ustalenia to¿samoœci,

– w celu ustalenia okolicznoœci, na których opiera siê wniosek,

– w sytuacji zniszczenia dokumentów przez wnioskuj¹cego lub u¿ywania dokumentów podrobionych w celu wprowadzenia w b³¹d w³adz kraju ubiega-nia siê o status uchodŸcy,

– gdy istnieje koniecznoœæ ochrony bezpieczeñstwa i porz¹dku publicz-nego¹⁰².