Plagiat ukryty

Natomiast poważnie wątpliwości budzi zagadnienie plagiatu ukrytego. J. Barta, M. Bojarski i W. Radecki wskazują na istnienie w tym punkcie trudności przy ustalaniu, czy sprawca mógł wyczerpać znamiona czynu zabronionego⁴⁸⁵. Trudności te wiążą się bowiem z koniecznością wyodrębnienia tych recypowanych elementów cudzego i zmienionego utworu, które splatają się z elementami badanego utworu, jaki został zaprezentowany przez sprawcę. J. Barta zagadnienie to prezentuje jako dwubiegunową płaszczyznę. Na jednym biegunie znajduje się postać plagiatu jawnego, zaś na drugim – przeciwnym biegunie, umieszczany jest utwór samoistny. Rozpoczynając zatem analizę od bieguna plagiatu jawnego, zachodzi proces intensywniejszego „wtapiania” się elementów recypowanych z elementami na około i na odwrót. Między tymi biegunami występują w ten sposób różne postacie plagiatów ukrytych⁴⁸⁶. Ponadto, jeżeli te elementy na około (nowe, dokomponowane) będą przejawiały przesłanki właściwe dla autorskoprawnej definicji utworu (oryginalność, itd.), wtedy – jak podkreśla J. Barta – będzie utwór zależny⁴⁸⁷. Utwór zależny, zawierający w sobie elementy o cesze oryginalności nie jest już plagiatem⁴⁸⁸. Mówiąc o takim podejściu do zagadnienia plagiatu ukrytego prima facie, odczuwa się jednak niepokojący z punktu widzenia zasad prawa karnego, brak wyraźniej granicy między obszarem jeszcze niezabronionego zachowania, a obszarem zachowania już mieszczącego się w zakresie znamion typu czynu zabronionego. Zjawisko to powodowane jest również niejednokrotnie niefrasobliwie formułowanymi w opinii publicznej zarzutami

„mieszającymi argumenty w zakresie treści i formy utworów”. Argumenty te – zwłaszcza mas-medialne lub publicystyczne – są także kształtowane w ramach zbytniego partykularyzmu we wskazywaniu elementów podobnych spośród całości utworu (np. zarzucalność przypisania kilku drobnych elementów nie bacząc na ogólną formę dzieła).

Powyższe wątpliwości należy zaakcentować zwłaszcza na tle formy rozumianej jako sposobu wyrażenia, a nie na treści jako idei, odkryciu, metodzie, a nawet ustaleniu

484 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie…, wyd. 5, Warszawa 2011 s. 72.

485 J. Barta, Plagiat muzyczny..., s. 47; M. Bojarski, W. Radecki, op. cit., s. 351.

486 J. Barta, Plagiat muzyczny..., s. 47.

487 Ibidem.

488 M. Bojarski, W. Radecki, op. cit., s. 351.

127

naukowym. Wydaje się, iż w tym kontekście, prawdopodobieństwo postawienia zarzutu przywłaszczenia autorstwa, staje się największe w okolicznościach zbyt dalece idącego partykularyzmu w ocenie podobieństwa poszczególnych elementów dwóch lub więcej podobnych do siebie utworów. Wiąże się to także z zacieśnianiem się danej dziedziny działalności twórczej lub artystycznej. Im więcej osób w niej uczestniczy, tym większe staje się prawdopodobieństwo czynienia wobec siebie zarzutów. Powodem są między innymi ograniczenia w dystrybucji elementów swoistych dla konkretnej dziedziny działalności twórczej. Wówczas w naturalny sposób może dochodzić do niekoniecznie zamierzonych powtórzeń. Te mogą w odczuciu jednych wyglądać prima facie jak plagiat ukryty, zarówno cały albo częściowy, a dla innych jak zwykły paralelizm swoisty dla tego typu działalności.

To, która z tych interpretacji zostanie przyjęta, może być determinowane własnym interesem, a nie obiektywną troską o ogólne dobro.

Na tle tego zagadnienia jeden z dziennikarzy muzycznych – R. Rogowiecki, w wywiadzie, na przykładzie utworów muzycznych, podkreśla, iż współcześnie spotkać się z zarzutem plagiatu nie jest niczym nadzwyczajnym. Sytuacja taka jest wypadkową – w odniesieniu stricte do utworów muzycznych – ograniczonej ilością akordów, nut (jak wskazuje wyróżnia się 4 podstawowe akordy). Wobec tego, poszczególne elementy utworów muzycznych muszą się powtórzyć⁴⁸⁹. W odniesieniu do działalności naukowej także podkreśla się, że występuje prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji na przykład poprzez prowadzenie dwóch niezależnych od siebie projektów badawczych⁴⁹⁰. Jak również mnogość literatury determinuje niejednokrotnie konieczność ograniczenia się do wybranych pozycji⁴⁹¹. Tym samym zwiększa się prawdopodobieństwo pominięcia innych tematycznie zaangażowanych autorów.

Wobec powyższego w literaturze i orzecznictwie jak najbardziej aktualne są pytania o to:

1) ile można inkorporować z cudzego utworu;

2) o ile dokonane muszą być zmiany, aby można było mówić o cechach przypisywanych utworowi na gruncie praw autorskich.

489 Wywiad z R. Rogowieckim (w:) Shakira dopuściła się plagiatu, „Nic wielkiego się nie stało”, strona:

www.tvn24.pl, (data dostępu: 25 sierpnia 2014r.).

490 Wspomina o tym G. Sołtysiak w odniesieniu do pojęcia „plagiatu nieświadomego”. G. Sołtysiak, op. cit., s. 12.

491 Dobór odpowiedniej literatury jest problemem praktycznym większego grona naukowców – zwłaszcza tych młodych, którzy dopiero zaczynają przygodę z karierą naukową. A. Jadach-Sepioło, Konspekt pracy doktorskiej – wskazówki metodologiczne (w:) M. Strzyżewska, Doktoranci o przygotowywaniu konspektu pracy doktorskiej, Warszawa 2007, s. 14 i nast.

128

P. Piesiewicz w ramach rozważań nad re-edit’ami, remix’ami, mash-up’ami utworów muzycznych odnosi się do rozróżnienia plagiatu od opracowania poprzez wskazanie, iż tym pierwszym jest „inkorporacja cudzego dzieła do własnego”, a jako drugie wskazuje

„uwypuklenie piękna dzieła muzycznego przez zaopatrzenie jego pierwotnej prostej linii melodycznej w bogatą ornamentację”. Inkorporacja jest zatem potraktowaniem cudzego za własne⁴⁹². Autor ten podkreśla jednak dalej, iż granica pomiędzy postaciami plagiatów ukrytych, a przeróbką, czy też opracowaniem, nie jest tak wyraźna, jak w przypadku plagiatu jawnego⁴⁹³. Toteż w celu rozstrzygnięcia zachodzących na tym tle wątpliwości, nawiązuje on do obiektywnych i subiektywnych przesłanek, uwzględnianych zarówno z punktu widzenia prawa cywilnego, jak i prawa karnego (zarzucalność postępowania)⁴⁹⁴. W zakresie kryteriów obiektywnych wskazywana jest przede wszystkim potrzeba dokonania oceny, czy „sposób doboru, segregacja, ujęcie lub przedstawienie” zapożyczonych elementów ma charakter oryginalny. W ramach subiektywnych przesłanek kładziony jest nacisk na odpowiedni stosunek psychiczno-intelektualny względem podejmowanego przez sprawcę działania. Jak podkreśla P. Piesiewicz chodzi tutaj także o legitymację w postaci stosownej zgody pierwotnego twórcy⁴⁹⁵.

Do powyższych rozważań warto także dodać uwagi R. M. Sarbińskiego na tle analizy usytuowania utworu fotograficznego w reżimie praw autorskich. Wskazuje on, że zasadniczą rolę w ustalaniu cech oryginalności odgrywa ocena między innymi „wyboru”, jako immanentnego elementu procesu fotografowania⁴⁹⁶. Fotograf, bowiem jako twórca,

492 P. F. Piesiewicz, Utwór muzyczny i jego twórca, Warszawa 2009, s. 71; S. Ritterman wskazywał, iż recypowanie treści oraz częściowo także formy cudzego dzieła ma na celu „rozszerzenie formy zakomunikowania jego poza formę macierzystą”. Zaś plagiat jest wówczas, gdy inkorporowany cudzy utwór ma uchodzić zgodnie z intencją (złą wiarą) sprawcy za jego własny utwór. J. Barta, Plagiat muzyczny..., s. 48;

zob. też: S. Ritterman, Komentarz do ustawy o prawie autorskim, Kraków 1937, s. 20.

493 Badacz odrzuca warstwową teorię budowy utworu, zaproponowaną przez A. Kopffa. W ramach niej „w trakcie tworzenia dzieła zależnego twórca, oprócz indywidualnego kształtowania warstw lub warstwy dopełniającej, powtarza również warstwy recypowane. Ta ostatnia czynność nie jest jednak – ściśle rzecz biorąc – twórczą i dlatego nie może stać się źródłem prawa autorskie na warstwach przyjętych”. P. F.

Piesiewicz, Utwór muzyczny..., s. 67 i 71. Zob. też: A. Kopff, Autorskie prawa zależne w świetle teorii o warstwowej budowie utworu, Studia Cywilistyczne 1978, t. 29, z. 10, s. 132.

494 P. Piesiewicz powołuje się w tym miejscu na przyjmowane w jednym z orzeczeń Sądu Najwyższego stanowisko, iż pojęcie cywilnoprawnej winy korzysta z dorobku prawa karnego materialnego, przyjmując dwa elementy składowe: obiektywny i subiektywny. Z treści sentencji: „element obiektywny oznacza niezgodność zachowania się z obowiązującymi normami postępowania, a więc szeroko rozumianą bezprawność. Element subiektywny dotyczy stosunku woli i świadomości działającego do swojego czynu”. P. F. Piesiewicz, Utwór muzyczny..., s. 71; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003r., sygn.: IV CK 32/02, http://www.sn.pl, LEX: 146462.

495 Ibidem, s. 73.

496 „Wybór” w ocenie tego autora stanowi „immanentny element procesu fotografowania, podstawę poszczególnych składników obrazu fotograficznego, a także źródło atmosfery tego obrazu i odczuć odbiorców”; R. M. Sarbiński, Utwór fotograficzny i jego twórca w prawie autorskim, Kraków 2004, s. 151.

129

„wybiera” jeden konkretny moment rzeczywistości spośród niekończącego się i nieustannie zmieniającego się pasma jej elementów⁴⁹⁷. Jak badacz podkreśla – „wybór stanowi element twórczy utworu fotograficznego, gdyż w jego wyniku dochodzi do nadania obrazowi fotograficznemu piętna osobowości autora”⁴⁹⁸. Warunkiem stwierdzenia odrębności od pierwotnego danego dzieła zależnego, jest zaś możliwości „rozpoznania przyjętych wartości oryginału w opracowaniu oraz zdolność opracowania do odrębnej od oryginału eksploatacji.

Innymi słowy opracowanie musi stanowić dzieło samo w sobie”⁴⁹⁹.

W cywilistycznym orzecznictwie Sądu Najwyższego spotkać można pogląd, w ramach którego „przeniesienie do utworu treści lub wyjątków z cudzego dzieła bez wyraźnego podania źródeł zapożyczenia jest plagiatem i narusza autorskie dobra osobiste”⁵⁰⁰. Nadto, w orzecznictwie sądów apelacyjnych podkreśla się, iż za twór stanowiący rezultat plagiatowania, można uznać tylko to, w czym wykorzystano elementy cudzego utworu

„w takim stopniu, iż brak jest twórczej działalności plagiatora i jego utwór nie nosi cech oryginalności”⁵⁰¹. Jednocześnie, obok tego zwraca się w orzecznictwie uwagę na zjawisko paralelizmu, w zakresie którego „nie jest plagiatem dzieło, które powstaje w wyniku zupełnie odrębnego, niezależnego procesu twórczego, nawet jeżeli posiada treść i formę bardzo zbliżoną do innego utworu. Możliwe są sytuacje, w których dwóch twórców, niezależnie od siebie, wykorzystuje w utworze ten sam pomysł i opracowuje go przy użyciu bardzo zbliżonych środków artystycznych, zwłaszcza, jeżeli dzieła dotyczą tego samego tematu albo tematów bardzo zbliżonych”⁵⁰².

W tym miejscu trzeba jednak zaznaczyć, że cytowane powyżej wyroki zapadły na gruncie rozważań o zakresie przesłanek odpowiedzialności cywilnoprawnej. Wobec tego, jako uprawnione jawi się pytanie, czy te same wnioski powinny być recypowane do reżimu prawa karnego. To ostatnie rządzi się przecież odmiennymi od prawa cywilnego zasadami i regułami. Podkreślenia wymaga w szczególności wątpliwość, czy w ogóle dopuszczalne jest skazanie na tej tylko podstawie, iż rzekomy sprawca włączył fragment jakiegoś tekstu, który pozornie przypomina tekst sformułowany wcześniej przez innego autora oraz brak jest stosownej wzmianki o tym wcześniejszym autorze (brak cytatu). Wątpliwość ta powstaje przede wszystkim na tle zjawiska paralelizmu twórczego. Jedynymi sugestywnymi

497 Ibidem, s. 113.

498 Ibidem, s. 113 – 114.

499 Ibidem, s. 221.

500 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 1989r., sygn.: III CRN 139/89, LEX: 70836 i LEX: 8970.

501 Wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 września 1995r., sygn.: I ACr 620/95, LEX: 62623.

502 Ibidem.

130

„poszlakami” dla rozstrzygnięcia byłyby zatem dane redakcyjne, tzn. ilość słów zbieżnych, ich zbieżna kolejność, a także wielkość zbieżnego fragmentu – w odniesieniu do utworów literackich. Słuszność tej tezy jest także – na przykład w odniesieniu do prac naukowych – podważana możliwością wykorzystywania informacji znajdujących się w domenie publicznej lub powszechnie znanych. Należy wskazać, iż informacja, aby mogła być przekazana, musi zostać wysłowiona w płaszczyźnie świata językowego, jako formy podlegającej już ochronie prawno-autorskiej. W celu zapewnienia precyzyjności i adekwatności przekazu, autor-badacz zmuszany jest niekiedy do użycia słowa lub całych złożonych wyrażeń językowych, które były już w tej samej kolejności używane w innych niecytowanych pozycjach. Powstaje nawet czasami konieczność powtórzenia utartej już metodologii badawczej, mogącej zmusić do przyjęcia podobnej, a wręcz identycznej struktury, układu, elementów w pracy badawczej lub w jakimkolwiek innym utworze. Skoro dany sposób (forma) wyrażenia informacji, myśli, ustalenia naukowego, która to forma spełnia już kryterium definicji utworu z art. 1 ust. 1 pr. aut., jest na tyle często w literaturze powtarzana, to czy brak uczynienia wzmianki o źródle może być negatywnie oceniany. Tym samym, jeżeli już uczyniono wzmiankę wyłącznie o kilku osobowych źródłach, to czy negatywnie oceniane może być niewskazanie pozostałych⁵⁰³. W odpowiedzi

503 Na marginesie, w literaturze poruszane jest zagadnienie zjawiska linking’u albo hyperlinking’u, czy też deep linking’u. Polega to na tym, iż na jednej stronie internetowej A, można zamieścić odesłanie do innej strony internetowej B (tzw. strony podstawowej) albo do zakładki jakiejś strony, w taki sposób, że stwarzana jest dla użytkownika końcowego możliwość bezpośredniego przechodzenia z jednej strony odsyłającej do innej odsyłanej, w tym do udostępnianych na niej utworów. Problemem jest jednak kwestia wskazywania w tym linku, przez administratora tudzież twórcę strony odsyłającej, personaliów twórcy strony/utworu, do której dokonywane jest odesłanie. Zagadnienie to ściśle wiąże się z wykładnią Sądu Apelacyjnego w Warszawie z wyroku z dnia 7 maja 2014r. (sygn.: I ACA 1663/13) oraz – z przeciwną wykładnią TSUE w sprawie C-466/12 (Svensson). Zgodnie z poglądem SA link można traktować jako publiczne udostępnienie wymagające zgody autora strony internetowej. W myśl art. 6 ust. 1 pr. aut. utwór rozpowszechniony to utwór, który za zezwoleniem twórcy został w jakikolwiek sposób udostępniony publicznie. Rozpowszechnienie takie w braku wymaganej zgody może zatem doprowadzić do zrealizowania znamion czynu z przepisu art. 116 ust. 1 pr. aut.

W tym kontekście istotne jest jednak to, iż można byłoby polemizować również nad art. 115 ust. 2 pr. aut., tj.

odpowiedzialności karnej z art. 115 ust. 1 pr. aut. podlega, kto rozpowszechnia bez podania nazwiska lub pseudonimu twórcy cudzy utwór w wersji oryginalnej (...). Zazwyczaj przecież, w linku nie podaje się imienia, nazwiska lub pseudonimu twórcy strony odsyłanej, lecz tylko jej nazwę. J. Barta i R. Markiewicz wskazują, że jeżeli dokonujemy odesłania do podstawowej strony, to zasadne jest zapewnienie, że adresat (końcowy użytkownik) otrzyma informację o „właścicielu” strony WWW, z której po odesłaniu korzysta, tak: J. Barta i R. Markiewicz, Prawo autorskie…, wyd. 5, s. 107). Podkreślić jednak trzeba, iż umieszczanie tego w ramy znamion z art. 115 ust. 2 pr. aut. nie do końca wydaje się być zasadne. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udostępnianie linków nie stanowi czynności publicznego udostępniania. Zdaje się, że wykładnia taka powinna znaleźć aprobatę również w orzecznictwie polskich sądów powszechnych. Link dopiero wraz z możliwością bezpośredniego wejścia na stronę jest sposobem dostania się do niej. Nieważne jest to czy personalia twórcy nie są poznawalne przed kliknięciem na link. Końcowy użytkownik nie łączy się bowiem ze stroną odsyłającą, lecz ze stroną do której jest odesłanie. Nadto, godzi się podkreślić, że jeżeli ktoś tworzy stronę WWW, która jest dostępna dla każdego, to już jest ona sama w sobie publicznie dostępna. Tworzenie linków stanowi wyłącznie sposób przekazywania informacji o tej stronie na zasadzie gdzie można to znaleźć jako udostępnione, a nie samym w sobie udostępnianiem. Odpada zatem przesłanka z przepisu art. 116 ust. 1 pr. aut., a osłabiana jest z art. 115 ust. 2 pr. aut. Nie jest bowiem wymagana wówczas zgoda autora strony

131

na tak postawione pytanie S. Stanisławska-Kloc zaznacza, iż taki obowiązek nie jest kreowany. Jakkolwiek pozytywnie odbierane jest odwoływanie się w przypisach do reprezentatywnej literatury przedmiotu⁵⁰⁴. Badacz, zajmujący się stricte tematyką plagiatowania tłumaczeń – M. Garcarz sugeruje, aby okoliczność popełnienia tego czynu badać poprzez porównywanie nie fraz, wyrazów, lecz całych paragrafów⁵⁰⁵.

Mając na względzie powyższe, nasuwa się pytanie, czy w ogóle pominięcie źródła można utożsamiać z zachowaniem, do którego odnosimy termin plagiat⁵⁰⁶. Sąd Najwyższy na tle orzecznictwa w sprawach o charakterze cywilnoprawnym wskazuje, że nowość nie jest niezbędną cechą twórczości jako przejawu intelektualnej działalności człowieka. Utworem w rozumieniu art. 1 pr. aut. może być kompilacja wykorzystująca dane powszechnie dostępne pod warunkiem, że ich wybór, segregacja i sposób przedstawienia ma znamiona oryginalności⁵⁰⁷. Ta i wiele innych wątpliwości powodują zatem, iż uznanie plagiatu ukrytego za wchodzący do zakresu znamion przywłaszczenia autorstwa, może być przejawem interpretacyjnej nieostrożności. W literaturze podkreśla się, że o realizacji znamion czynu zabronionego z art. 115 ust. 1 pr. aut. nie może być mowy,

„gdy podobieństwa pomiędzy utworami sprowadzają się jedynie do sięgania po analogiczne materiały źródłowe, np. historyczne, przy osiąganiu przez każdego z autorów odmiennej formy wyrażenia”⁵⁰⁸. Wobec tego, podzielić trzeba pogląd M. Jankowskiej, iż nie można opierać się tylko na kryteriach obiektywnych, takich jak na przykład sam rezultat przejęcia do nowej pracy części lub całości utworu⁵⁰⁹.

Zdecydowanie, okolicznością wyłączającą możliwość uznania danego czynu za wyczerpujący znamiona czynu zabronionego przywłaszczenia autorstwa

WWW. Inna sytuacja byłaby jednak, jeżeli autor strony zastrzegłby dostęp dla ograniczonej liczby osób, a link powodowałby obejście ustawionych zabezpieczeń albo na stronie internetowej byłby inne utwory (filmy, muzyka), co do których brak jest zgody twórców. Wówczas będzie mógł być brany pod uwagę przepis art. 116 ust. 1 pr. aut. Wciąż jednak wątpliwy byłby przepis art. 115 ust. 2 pr. aut. Wynika to z tego, że zwyczajowo przyjęte jest jak najszybsze spopularyzowanie własnej strony. Określa się to przez liczbę wejść na stronę, obejrzeń, odczytań, a także udostępnień na innych stronach internetowych. Każdemu kto prowadzi bloga, czy stronę, forum, zależy na tym aby było jak najwięcej odwiedzin. Zwyczaj raczej wymusza odwrotną sytuację, w ramach której link nie wymaga zgody, a jeżeli autor strony jest z zaistniałego stanu rzeczy niezadowolony, to powinien uczynić wyraźne zastrzeżenie o tym aby administrator innej strony nie czynił takich linków, a jeżeli już uczynił to żeby je niezwłocznie usunął.

504 S. Stanisławska-Kloc, Zasady wykorzystywania cudzych utworów: prawo autorskie i dobre obyczaje (etyka cytatu), Diametros 2009, marzec, nr 19, s. 180; zob. też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 1981r., sygn.: I CR 390/80, a poprzednia sygn.: I CR 185/78, LEX: 64057.

505 M. Garcarz, Zagadnienie plagiatu literackiego, czyli o domniemaniu winy/niewinności tłumacza słów parę, Rocznik Przekładoznawczy. Studia nad teorią, praktyką i dydaktyką przekładu, 2009, nr 5, s. 107.

506 M. Jankowska, op. cit., s. 433.

507 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2006r., sygn.: I CK 281/05, OSNC 2006/11/186, Biul. SN 2006/5/11, Wokanda 2006/7-8/17, LEX: 181263.

508 K. Gienas (w:) E. Ferenc-Szydełko [red.], Ustawa o prawie..., s. 738.

509 M. Jankowska, op. cit., s. 433.

132

z art. 115 ust. 1 pr. aut. jest niezamierzone włączenie cudzego utworu do innego utworu (np. art. 29² pr. aut.). Chodzi tutaj o incydentalne i niezamierzone włączenie utworu do innego materiału, który staje się przypadkową i nieistotną częścią innego utwory⁵¹⁰.