Przepisy dotyczące instytucji pożyczkowej, jak już wspomniano, są regu-lacjami stosunkowo nowymi. zostały wprowadzone do ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim, w wyniku nowelizacji, która weszła w życie 11 października 2015 r. Mają jednak bardzo doniosłe znaczenie z punktu widzenia funkcjonowania parabankowej działalności pożyczkowej. Wprowadzenie nowego rodzaju podmiotu prawnego jakim jest instytucja pożyczkowa oraz narzucenie dość sztywnych ram funkcjonowania, do pewnego stopnia wyłączyło firmy po-życzkowe z kategorii parabanków. Nowelizacja ustawy o kredycie konsumenckim, która weszła w życie w 2015 r., sprawiła, że „stała się [ona] dla firm pożyczko-wych de facto „ustawą branżową” regulującą podstawy ich działania na zasadzie podobnej jak prawo bankowe jest podstawą działania banków czy ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo -rozliczeniowych jest podstawą działania spółdzielczych kas oszczędnościowo -rozliczeniowych.
45 Kodeks spółek handlowych. Komentarz, art. 4, red. z. Jara, Warszawa 2014, SIP legalis.
Na skutek wprowadzonych zmian zakres działalności firm pożyczkowych został w większym stopniu powiązany z tą wyspecjalizowaną ustawą”46.
W świetle obowiązujących przepisów podmioty, które udzielają kredytów konsumenckich (o ile nie są bankami albo SKoK-ami) mogą prowadzić działal-ność wyłącznie w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej, a zatem w formie spółek kapitałowych. Wyłączona została możliwość prowadzenia instytucji pożyczkowej w postaci jednoosobowej działalności go-spodarczej, spółki cywilnej, spółki jawnej bądź też spółki komandytowej lub komandytowo -akcyjnej.
Najistotniejszymi cechami charakterystycznymi spółek kapitałowych są: istnie-nie kapitału zakładowego, posiadaistnie-nie osobowości prawnej (co wiąże się z wyod-rębnieniem struktury organizacyjnej i działaniem przez organy) oraz oddzielenie uprawnień właścicielskich od kompetencji zarządczych. Istotą spółek handlo-wych – odróżniającą je od spółek osobohandlo-wych – jest uwolnienie inwestorów (czyli wspólników w spółce z ograniczoną odpowiedzialności i akcjonariuszy w spółce akcyjnej) od ryzyka osobistej odpowiedzialności za zobowiązania wynikające z działalności spółki, a także możliwość pozyskiwania kapitału inwestycyjnego poprzez gromadzenie w ramach przedsięwzięcia większej liczby osób udziałow-ców47. Co do zasady forma spółek kapitałowych jest właściwa dla przedsięwzięć o większym zasięgu takich jak prowadzenie dużych przedsiębiorstw, ustawodawca dopuścił jednak możliwość prowadzenia jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. W praktyce często zdarza się, że właściciel jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest również jedynym członkiem zarządu.
Warto także wskazać, że w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność solidarną za zobowiązania spółki, w przypadku gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. A zatem ryzyko osobistej odpowiedzialności za zobowiązania wynikające z działalności spółki nie jest całkowicie wyłączone, zwłaszcza w przypadku jednoosobowej spółki, której właściciel jest jednocześnie jedynym członkiem zarządu.
Minimalny kapitał zakładowy instytucji pożyczkowej wynosi 200 000 zł i może być pokryty wyłącznie wkładem pieniężnym, przy czym środki na pokrycie tego kapitału nie mogą pochodzić z kredytu, pożyczki, emisji obligacji lub ze źródeł nie-udokumentowanych. Innymi słowy, założenie spółki będącej instytucją pożyczkową
46 M. Pogoński, Nieściągalne pożyczki w kosztach podatkowych firm pożyczkowych, ABC, lexonline.
47 Sz. Pawelec, Spółka kapitałowa jako pokrzywdzony w procesie karnym, Wolters Kluwer, Warszawa 2011, s. 73.
uzależnione jest od posiadania określonego kapitału. Cecha ta jest właściwa dla wszystkich spółek kapitałowych, warto jednak wskazać, że w przypadku ogólnych regulacji zawartych w Kodeksie spółek handlowych kapitał zakładowy wynosi odpowiednio 5000 zł w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i 100 000 zł w przypadku spółki akcyjnej. Ponadto przepisy Kodeksu spółek handlowych nie określają źródeł pochodzenia środków na kapitał zakładowy.
Do 2008 r. kapitał zakładowy dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wynosił 50 000 zł, ustawodawca zdecydował się jednak na zmianę w tym zakresie, która uzasadniona była chęcią rozbudzenia przedsiębiorczości, bowiem konieczność zgromadzenia na starcie 50 000 zł była dla wielu przedsiębiorców i inwestorów istotną barierą48. Podobnie stało się w przypadku spółek akcyjnych, wobec których obniżono wysokość kapitału zakładowego z 500 000 zł do 100 000 zł. Wartość nominalna akcji nie może być niższa niż 1 grosz, natomiast wartość nominalna udziału niższa niż 50 zł. Porównując normy o charakterze ogólnym, wynikające z Kodeksu spółek handlowych, z przepisami ustawy o kredycie konsumenckim, statuującymi instytucje pożyczkowe, można dostrzec, że wymogi stawiane przed instytucjami pożyczkowymi w zakresie kapitału zakładowego są istotnie wyższe niż te stawiane przed innymi przedsiębiorcami. Sugeruje to, że intencją ustawo-dawcy było utrudnienie wchodzenia na rynek tego typu firmom. Należy także pamiętać, że istotą kapitału zakładowego jest jego nienaruszalność – nie może on zostać obniżony poniżej wymaganego na starcie poziomu, pełni on zatem funkcję gwarancyjną w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań przez dany podmiot.
Specjalne wymagania zostały wprowadzone także wobec członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i prokurentów – mogą nimi być wyłącznie osoby, które nie były prawomocnie skazane za przestępstwo przeciwko wiary-godności dokumentów, mieniu, obrotowi gospodarczemu, obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi lub przestępstwo skarbowe. Wymagania te częściowo pokrywają się z wymaganiami ogólnymi wynikającymi z art. 18 Kodeksu spółek handlowych; najistotniejszą różnicą w stosunku do ksh jest objęcie zakazem osób, które popełniły przestępstwo skarbowe. Natomiast w przeciwieństwie do ksh, przepisy ustawy o kredycie konsumenckim nie obejmują przestępstw przeciwko ochronie informacji zawartych w rozdziale XXXIII Kodeksu karnego, oraz przepisów karnych zawartych w ksh. Mając na względzie, że lex specialis
48 M. rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, wyd. VI, opublikowano: lexi-sNexis, 2014, lexonline.
derogat legi generali (prawo o większym stopniu szczegółowości należy stosować przed prawem o charakterze ogólnym), członkowie zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i prokurenci instytucji pożyczkowych podlegają wyłącznie ograniczeniom wynikającym z ustawy o kredycie konsumenckim. oświadczenia o spełnieniu tego warunku i oświadczenie o zamiarze prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie udzielania kredytów konsumenckich jako instytucja pożyczkowa stanowią obligatoryjne załączniki do wniosku o wpis do Krajowego rejestru Sądowego.
Instytucje pożyczkowe są także podmiotami tworzącymi system wymiany in-formacji i mogą zasilać gromadzonymi przez siebie danymi bazy danych tworzone na podstawie art. 104 ust. 5 Prawa bankowego – Biuro Informacji Kredytowej SA i rejestr Bankowy – opisane we wcześniejszej części analizy.
Instytucje pożyczkowe, a także wszystkie osoby w nich zatrudnione są także zobowiązane do zachowania w tajemnicy wszystkich informacji uzyskanych przed zawarciem umowy, a także w trakcie zawierania i realizacji umowy.
W wyniku nowelizacji ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim, która weszła w życie 22 lipca 2017 r., utworzony został rejestr Instytucji Pożycz-kowych. rejestr prowadzony jest przez Komisję Nadzoru finansowego. Podmiot pragnący rozpocząć działalność jako instytucja pożyczkowa zobowiązany jest do złożenia wniosku zawierającego:
1) firmę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej;
2) siedzibę spółki i adres;
3) imiona i nazwiska oraz numery Powszechnego Elektronicznego Systemu Ewidencji ludności ( PESEl) członków zarządu;
4) numer w rejestrze przedsiębiorców w Krajowym rejestrze Sądowym;
5) numer identyfikacji podatkowej (NIP).
W żadnym wypadku nie należy jednak utożsamiać konieczności uzyskania wpisu do rejestru z objęciem firm pożyczkowych nadzorem zbliżonym do tego, jakim objęty jest sektor bankowy. Uzyskanie wpisu jest uzależnione od spełnienia warunków formalnych, jednak sama działalność instytucji pożyczkowej pozostaje poza kontrolą Komisji Nadzoru finansowego.
Warto także wskazać, że od 1 stycznia 2018 r. firmy pożyczkowe z kapitałem zagranicznym płacą wyższy podatek CIT.
Ustawa o kredycie konsumenckim przewiduje także sankcje karne za prowa-dzenie instytucji pożyczkowej w sposób niezgodny z przepisami. odpowiedzial-ność karną ponosi:
1) kredytodawca prowadzący działalność niespełniającą wymogów co do formy prawnej działania, kapitału zakładowego i kryteriów jakie musi spełniać czło-nek zarządu – sankcją jest grzywna do 500 000 zł i kara pozbawienia wolności do lat 2;
2) osoba ujawniająca informacje objęte tajemnicą – sankcją jest grzywna do 1 000 000 zł i kara pozbawienia wolności do lat 3;
3) osoba niewykonująca obowiązku przekazania osobie biorącej pożyczkę infor-macji o całkowitym wykonaniu zobowiązania albo jego wygaśnięciu, stwier-dzeniu nieistnienia zobowiązania albo korekcie jego wysokości oraz o nowo powstałych zobowiązaniach w terminie 7 dni od wystąpienia zdarzenia uza-sadniającego przekazanie informacji – sankcją jest grzywna w wysokości do 30 000 zł;
4) osoba prowadząca działalność bez wymaganego wpisu do rejestru – sankcją jest grzywna w wysokości do 500 000 zł.