Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej

Art. 8 ust. 1 u.o.p.d. nakłada na osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwo-we, wśród których status funkcjonariuszy administracji publicznej posiadają Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, Prezes i Wiceprezes Rady Ministrów, ministrowie oraz wo-jewodowie, zobowiązanie do złożenia przełożonemu oświadczenia o działalności gospo-darczej prowadzonej przez małżonka ‒ przed powołaniem na stanowisko, a także oświad-czenia o zamiarze podjęcia takiej działalności lub zmianie jej charakteru ‒ w trakcie pełnienia funkcji. „Podkreśla się, że jest to ważny przepis antykorupcyjny, którego za-daniem jest przeciwdziałanie sytuacjom, w których beneficjantem decyzji funkcjonariu-sza publicznego mogą stać się jego najbliżsi krewni”455.

Przyczyną wprowadzenia mechanizmu antykorupcyjnego polegającego na poin-formowaniu przełożonego o fakcie prowadzenia przez współmałżonka działalności gospodarczej lub zamiarze jej podjęcia jest możliwe zainteresowanie funkcjonariusza jego uprzywilejowaniem, np. poprzez ułatwienie mu nabycia danego dobra, zniesienie barier prowadzenia działalności. Uprzywilejowanie z kolei mogłoby prowadzić do wzbo-gacenia się małżonka funkcjonariusza, pomnożenia majątku, co w konsekwencji znala-złoby przełożenie na sytuację materialną obu małżonków. Bez znaczenia dla powstania ww. obowiązku jest ustrój majątkowy panujący między małżonkami, z których jedno jest funkcjonariuszem publicznym, a drugie przedsiębiorcą, albowiem każde przyspo-rzenie majątkowe wpływa na poprawę bytu finansowego rodziny. Tym samym uzyskanie korzyści przez małżonka funkcjonariusza powinno być traktowane niemal tak samo jak uzyskanie jej przez samego funkcjonariusza456, przez co poddane jest ono obostrzeniom z art. 8 ust. 1 u.o.p.d.

Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią tajemnicę prawnie chronioną i pod-legają ochronie przewidzianej dla informacji niejawnych o klauzuli tajności „zastrzeżo-ne” określonej w przepisach o ochronie informacji niejawnych (art. 8 ust. 5 u.o.p.d.).

455 A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu..., komentarz do art. 8, teza nr 1.

456 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r. wydany w sprawie o sygn. akt K 20/03, LEX nr 121564.

Aby wzmocnić antykorupcyjny wydźwięk obowiązku wyrażonego w art. 8 ust. 1 u.o.p.d. i zweryfikować, czy działalność gospodarcza prowadzona przez małżonka może wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność funkcjonariusza publicznego, na wniosek przełożonego funkcjonariusza lub osoby zainteresowanej komisja powołana przez Prezesa Rady Ministrów457 wydaje, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, opinię w przedmiotowym zakresie (art. 8 ust. 2 u.o.p.d.). Opinia458 wydana przez komisję ma wyłącznie charakter informacyjny, a rozstrzygnięcie w niej zawarte nie wpływa na prawa i obowiązki funkcjonariusza ani jego małżonka.

W projekcie ustawy o jawności życia publicznego, w art. 42 ust. 1, wszyscy funk-cjonariusze administracji publicznej, o których mowa w niniejszej pracy459, objęci zosta-li obowiązkiem złożenia przełożonemu oświadczenia o działalności gospodarczej prowa-dzonej przez małżonka lub jego miejscu zatrudnienia – przed powołaniem, mianowaniem, zatrudnieniem lub wyborem, a także o zamiarze podjęcia takiej działalności lub zmianie jej charakteru – w trakcie pełnienia funkcji. Oświadczenie nie podlega udostępnieniu w Biuletynie Informacji Publicznej (art. 42 ust. 2), a co za tym idzie – jest niejawne. W przypadku wątpliwości, czy działalność gospodarcza małżonka funkcjonariusza ad-ministracji publicznej może wywoływać podejrzenie o stronniczość lub interesowność funkcjonariusza, istnieje możliwość zwrócenia się do Komisji do spraw Rozstrzygania Konfliktu Interesów460 o wydanie opinii w tym zakresie. Komisja wydaje opinię na

457 Organizację pracy i skład komisji rozpatrującej wnioski o wyrażenie zgody na zatrudnienie u przed-siębiorcy osób, przed upływem roku od zaprzestania zajmowania przez nie stanowiska lub pełnienia funkcji publicznej, oraz wnioski o wydanie opinii, czy działalność gospodarcza małżonków osób pełniących funk-cje publiczne może wywoływać podejrzenie o stronniczość lub interesowność, zwanej dalej „komisją”, a także zasady wynagradzania członków komisji określa Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 1998 r. w sprawie organizacji pracy, składu oraz zasad wynagradzania członków komisji rozpa-trującej wnioski o wyrażenie zgody na zatrudnienie osób, które pełniły funkcje publiczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 1863).

458 „Ustawodawca nie określił, jaki charakter ma opinia komisji. Nie jest to jednak decyzja administra-cyjna, lecz inny niż decyzja administracyjna akt o charakterze administracyjnym. Za takim wnioskiem prze-mawia przede wszystkim charakter rozstrzygnięcia. Treścią tej opinii jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wykonywanie danej działalności gospodarczej może wywoływać podejrzenie o stronniczość lub intere-sowność współmałżonka osoby pełniącej funkcję publiczną. Z kolei «negatywna opinia» (stwierdzająca możliwość wywołania podejrzenia o stronniczość lub interesowność) nie powoduje zakazu wykonywania danej działalności gospodarczej, ani też nie stanowi samodzielnej podstawy do odwołania danej osoby z zaj-mowanego stanowiska. Słowem ‒ opinia nie rozstrzyga o prawach lub obowiązkach danych osób. Ponadto od opinii tej nie można wnieść odwołania ani wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy” (vide: A. Rzetecka--Gil, Ustawa o ograniczeniu..., komentarz do art. 8, teza nr 12).

459. Artykuł 42 ust. 1 projektowanej ustawy o jawności życia publicznego w zakresie ustalenia kręgu osób objętych obowiązkiem w nim wyrażonym odsyła do art. 36. W artykule tym wymienione są osoby pełniące funkcje publiczne, wśród których przymiot funkcjonariuszy administracji publicznej, wymienionych w ni-niejszej pracy doktorskiej, posiadają te wymienione w art. 36 pkt 1, art. 36 pkt 3 lit. a-c, w art. 36 pkt 4, 5, art. 36 pkt 13, 14, 15, 16, 17, 18 oraz art. 36 pkt 25.

460 Szczegółowe regulacje dotyczące składu Komisji, stosowanej procedury oraz organu ją powołują-cego zawiera art. 41 projektu ustawy o jawności życia publicznego.

wniosek przełożonego funkcjonariusza lub osoby zainteresowanej w terminie 14 dni (art. 42 ust. 3).

3.3.1.2.2. Ustawy samorządowe

Ustawy samorządowe wprowadzają ograniczenia w zakresie prowadzenia dzia-łalności gospodarczej przez małżonków funkcjonariuszy publicznych sprawujących funkcje w jednostce samorządu terytorialnego danego szczebla (art. 24f u.s.g., art. 25b u.s.p., art. 27b u.s.w.)461. W odniesieniu do funkcjonariuszy samorządu gminnego zakaz ten został rozciągnięty na osoby pozostające we wspólnym pożyciu z wójtami, zastęp-cami wójtów, radnymi, sekretarzami gminy, skarbnikami gminy, kierownikami jednostek organizacyjnych gminy, osobami zarządzającymi i członkami organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi. Osoby te nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem osób prawnych danej jednostki samorządu terytorialnego lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby462.

W projekcie ustawy o jawności życia publicznego omówione zakazy zostały po-wielone w art. 40 ust. 2-4.

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przepisy ustaw samorządowych w zakresie, w jakim ograniczają możliwość zatrudniania w spółkach z udziałem kapitału samorzą-dowego małżonków funkcjonariuszy publicznych, mają przeciwdziałać nadużyciu wy-korzystania ich stanowiska w zakresie protegowania małżonka na dane stanowisko463. Ponadto uczestnictwo małżonka funkcjonariusza publicznego sprawującego funkcje samorządowe we władzach spółki z udziałem jednostki samorządu terytorialnego, w któ-rej ten uzyskał mandat, mogłoby prowadzić do wykorzystania sprawowanej funkcji w interesie spółki. Na skutek działań funkcjonariusza rzeczona spółka mogłaby bowiem uzyskać przywileje, np. poprzez uzyskanie lukratywnych kontraktów, zniesienia barier

461 Omawiany zakaz dotyczy małżonków radnych danej jednostki samorządu terytorialnego oraz mał-żonków: wójta, zastępcy wójta, członków zarządu powiatu i województwa, sekretarzy i skarbników gminy, powiatu i województwa, kierowników jednostek organizacyjnych jednostki samorządu terytorialnego oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających osobami prawnymi danej jednostki samorządu terytorialnego.

462 Zakaz, o którym mowa w art. 24f u.s.g., art. 25b u.s.p., art. 27b u.s.w., dotyczący małżonków funk-cjonariuszy publicznych pełniących funkcje samorządowe, odnosi się tylko do spółek z udziałem tej jednost-ki samorządu terytorialnego, w której dany funkcjonariusz uzyskał mandat lub piastuje swoje funkcje. Wnio-sek taki można wyprowadzić z treści wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2003 r. wydanego w sprawie o sygn. akt I PK 107/02, LEX nr 106957. Przywołane orzeczenie dotyczy, co prawda, bezpośred-niej sytuacji radnego i możliwości sprawowania przez niego funkcji w spółce z udziałem danej jednostki sa-morządu terytorialnego. Skoro radny może być członkiem władz zarządzających spółki utworzonej przez inną jednostkę samorządu terytorialnego niż ta, w której uzyskał mandat, np. przez inną gminę lub powiat, to tym bardziej, na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, możliwość taka przysługuje jego małżonkowi.

463 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r. wydany w sprawie o sygn. akt K 20/03, LEX nr 121564.

prowadzenia działalności, które wpłynęłyby na jej witalność i kondycję finansową. To z kolei znalazłoby pośrednie przełożenie na sytuację majątkową funkcjonariusza, które-go zatrudniony we władzach spółki małżonek nie tylko utrzymałby zatrudnienie, ale mógłby liczyć się z ewentualną podwyżką wynagrodzenia, która uzależniona jest w du-żej mierze od kondycji finansowej spółki.

Powyższe twierdzenia trafnie podsumowuje Naczelny Sąd Administracyjny, zda-niem którego „zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich”464. Roz-wiązania te mają zapobiegać potencjalnemu konfliktowi interesów, który po przerodze-niu się w konflikt realny mógłby sprokurować działania korupcyjne, co wpisuje się w zagadnienie profilaktyki korupcji na gruncie materialnych ustaw z zakresu prawa administracyjnego.

3.3.1.2.3. Ustawa o pracownikach samorządowych

Ustawodawca w art. 31 u.p.s. nałożył na pracowników samorządowych zatrudnio-nych na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym465, obowiązek złożenia oświadczenie o prowadzeniu działalności gospodarczej w terminie 30 dni od dnia podjęcia działalności lub zmiany jej charakteru kierownikowi jednostki, w której jest zatrudniony. Rozwiązanie to ma na celu zapobieganie konfliktowi interesów oraz ochronę interesu publicznego poprzez uczciwe i obiektywne działanie korpusu administracji samorządowej.

Urzędników samorządowych będących funkcjonariuszami publicznymi, o których mowa w art. 31 ust. 1 u.p.s., co warto podkreślić, nie obowiązuje zakaz prowadzenia działalności gospodarczej w czasie pozostawania w stosunku pracy u pracodawców samorządowych, a mimo to ustawodawca nałożył na nich obowiązek sprawozdawczości. Ustawa nie rozstrzyga, w jakiej formie należy złożyć stosowne oświadczenie, stąd przyj-muje się, że dopuszczalne jest złożenie go również w formie ustnej wobec właściwego podmiotu. „Termin na złożenie oświadczenia wynosi 30 dni od dnia podjęcia przez urzędnika działalności gospodarczej. Przepis ust. 2 reguluje wyraźnie jedynie sytuację, gdy urzędnik samorządowy podejmuje działalność gospodarczą będąc już w stosunku pracy, zaś nie rozstrzyga, jak liczyć termin w sytuacji, gdy urzędnik nawiązuje stosunek pracy, prowadząc już działalność gospodarczą, a zatem wtedy, kiedy data podjęcia

464 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2007 r. wydany w sprawie o sygn. akt II OSK 132/07, LEX nr 341083.

465 Zgodnie z art. 31 i 34 u.p.s. obowiązku złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 31, nie mają pracownicy samorządowi zatrudnieni na podstawie powołania, na podstawie wyboru, na stanowiskach po-mocniczych i obsługi, na stanowiskach sekretarzy.

działalności gospodarczej jest wcześniejsza niż data powstania stosunku pracy. W tej drugiej sytuacji należy przyjąć, że urzędnik ma obowiązek złożyć oświadczenie o pro-wadzeniu działalności gospodarczej w terminie 30 dni od daty nawiązania stosunku pracy”466.

Zaproponowane rozwiązanie ma służyć zapewnieniu transparentności w podej-mowaniu decyzji przez urzędnika samorządowego i wykryciu potencjalnego konfliktu interesów. Deklarowanie prywatnych interesów urzędnika i ich rejestracja powinny mieć jednak formę sformalizowaną oraz podlegać ewidencjonowaniu467.

3.3.1.2.4. Ustawy regulujące status funkcjonariuszy służb mundurowych

Art. 91b u.SG nakłada na funkcjonariusza Straży Granicznej obowiązek informa-cyjny dotyczący zatrudnienia lub podjęcia innych czynności zarobkowych przez mał-żonka lub osoby pozostającej we wspólnym gospodarstwie domowym u ściśle określonych podmiotów. Taki sam obowiązek został nałożony na policjanta (art. 62a u.p.), funkcjo-nariusza Służby Więziennej (art. 162 ust. 1 i 2 u.SW) oraz strażaka (art. 57b ust. 1 pkt 1 u.p.s.p.)

Ujawnienie informacji, które mogą dotyczyć osobistych interesów funkcjonariuszy, ma na celu wyeliminowanie potencjalnego konfliktu interesów. Obowiązek szczególny, jakim jest konieczność rejestrowania działalności zarobkowej osoby bliskiej, stanowi integralną część rozwiązań antykorupcyjnych. Służy on, obok składania oświadczeń majątkowych, ujawnieniu wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na zdolność funkcjonariusza do bezstronnego wypełniania swoich zadań. W przypadku konfliktu interesów interes prywatny stanowiący konkurencję wobec interesu publicznego, które-mu w ramach sprawowanej funkcji funkcjonariusz powinien dawać priorytet, należy rozumieć szeroko. Nie ogranicza się on wyłącznie do dóbr majątkowych bądź innych korzyści, jakie otrzymuje bezpośrednio funkcjonariusz publiczny. Nieprawidłowe wy-pełnianie obowiązków nałożonych na funkcjonariusza publicznego spowodowane kon-fliktem interesów może być podyktowane chęcią uzyskania przyszłej korzyści dla funk-cjonariusza, np. w postaci stanowiska pracy po zakończeniu pełnienia funkcji, stworzenia sieci prominentnych kontaktów i powiązań, jak również interesem pośrednim polegającym na możliwości uzyskania korzyści przez członków swojej rodziny468.

Funkcjonariusze Straży Granicznej oraz funkcjonariusze Policji i Służby Więzien-nej, poza tym, że zobowiązani są do ujawnienia w oświadczeniu majątkowym informacji o stanie majątku objętym małżeńską wspólnością majątkową, zobligowani zostali do

466 S. Płażek, Komentarz do art. 31 ustawy o pracownikach samorządowych, teza nr 5, [w:] K.W. Baran (red. nauk.), op. cit.

467 OECD, Annex to the recommendation…, s. 9.

poinformowania przełożonego właściwego w sprawach osobowych o podjęciu przez małżonka lub osoby pozostające we wspólnym gospodarstwie domowym zatrudnienia lub innych czynności zarobkowych w podmiotach świadczących usługi detektywistyczne lub usługi w zakresie ochrony osób i mienia, objęciu w nich akcji lub udziałów lub pod-jęciu działalności gospodarczej w tym zakresie, a także o fakcie bycia wykonawcą w ro-zumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych469 na rzecz organów i jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Rozwiązanie to ma niewątpliwie zapobiegać konfliktowi interesów, który mógłby polegać na lobbowaniu przez funkcjonariusza Straży Granicznej, Służby Wię-ziennej bądź policjanta zlecenia wykonania usługi bądź podjęcia pozytywnej decyzji w procedurze przetargowej na rzecz podmiotu, z którego działalności osoby najbliższe czerpią korzyści majątkowe. Jak zauważa W. Kotowski, „wprowadzenie obowiązku in-formowania przełożonych o fakcie podjęcia przez osoby pozostające we wspólnym go-spodarstwie domowym pracy związanej z ochroną mienia i działalnością detektywistycz-ną oraz o wykonywaniu zamówień publicznych na rzecz jednostek resortu spraw wewnętrznych miało na celu głównie wyeliminowanie podejrzeń o konflikt interesów”470.

W odniesieniu do funkcjonariuszy Państwowej Straży Pożarnej ustawodawca, w art. 57b ust. 1 pkt 1, 2, 3 u.p.s.p., nałożył obowiązek informowania przełożonego przez strażaka o działalności zarobkowej małżonka strażaka, jego wstępnych, zstępnych pierw-szego stopnia lub rodzeństwo pozostające z nim we wspólnym gospodarstwie domowym w sytuacji:

1) podjęcia zatrudnienia lub innych czynności zarobkowych u przedsiębiorcy prowa-dzącego działalność gospodarczą w zakresie ochrony przeciwpożarowej polegają-cą na dostarczaniu wyrobów, których wykaz ustalają przepisy wydane na podstawie art. 7 ust. 14 pkt 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej lub świadczeniu usług podlegających sprawdzeniu w toku czynności kontrolno--rozpoznawczych, o których mowa w art. 23 lub posiadania przez te osoby w spół-kach prawa handlowego prowadzących działalność w zakresie wyżej wskazanym więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału za-kładowego ‒ w każdej z tych spółek;

2) wykonywania w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych na rzecz orga-nów i jednostek podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych.

Niewątpliwie celem wprowadzenia przedmiotowej regulacji było wyeliminowanie konfliktu interesów również wśród funkcjonariuszy tej grupy zawodowej.

469 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t. j.).

Obowiązek informacyjny należy zrealizować w terminie 14 dni od dnia uzyskania informacji o wystąpieniu jednej z sytuacji wymienionych w art. 91b u.SG, 62a u.p., 57b ust. 1 pkt 1 u.p.s.p oraz 162 u.SW.