Ustawy samorządowe

Antykorupcyjne regulacje prewencyjne o charakterze administracyjnym dotyczą-ce ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej zostały zawarte w 3 ustawach samorządowych, tj. ustawie o samorządzie gminnym, ustawie o samorządzie powiatowym i ustawie o samorządzie województwa. Ograniczenia dotyczące prowadze-nia działalności gospodarczej zostały określone odpowiednio w art. 24f u.s.g, 25b u.s.p. oraz 27b u.s.w. i dotyczą one w głównej mierze radnych gminy, powiatu i województwa. Są

311 W art. 36 projektowanej ustawy o jawności życia publicznego wymienieni zostali funkcjonariusze pełniący funkcje w administracji publicznej, którzy nie zostali objęci zakresem przedmiotowej pracy z uwa-gi na zakreślony w rozdziale III podmiotowy obszar badań. Należą do nich: Prezes, członek zarządu Zakła-du Ubezpieczeń Społecznych, a także kierujący komórką organizacyjną Centrali ZakłaZakła-du Ubezpieczeń Spo-łecznych (art. 36 pkt 10), Prezes, zastępca prezesa oraz dyrektor oddziału regionalnego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (art. 36 pkt 11), osoba zajmująca w banku państwowym stanowisko: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu lub skarbnika (art. 36 pkt 20), funkcjonariusz służb specjalnych lub żołnierz wyznaczony na stanowisko służbowe w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego lub Służbie Wywiadu Wojsko-wego (art. 36 pkt 26), osoba pełniąca czynną służbę wojskową, z wyjątkiem terytorialnej służby wojskowej pełnionej dyspozycyjnie (art. 36 pkt 27), osoba wykonująca zawód egzaminatora w zakresie uprawnień do kierowania pojazdami (art. 36 pkt 28), państwowy inspektor sanitarny (art. 36 pkt 29).

one wspólne dla wszystkich radnych312 niezależnie od szczebla jednostki samorządu terytorialnego, w którego organie stanowiącym sprawują mandat, a są to:

1) zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zakaz zarządzania taką działalnością lub bycie przedsta-wicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (art. 24f ust. 1 u.s.g., art. 25b ust. 1 u.s.p., art. 27b ust. 1 u.s.w.)313,

2) zakaz bycia członkiem władz zarządzających, kontrolnych i rewizyjnych oraz pełnomocnikiem spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby314 (art. 24f ust. 2315 u.s.g., art. 25b ust. 3 u.s.p., art. 27b ust. 3 u.s.w.),

3) zakaz posiadania pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby316 (art. 24f ust. 5 u.s.g., art. 25b ust. 5 u.s.p., art. 27b ust. 5 u.s.w.).

312 „Ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych, stanowi konse-kwencję reguły ustanowionej przepisami Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, która dopuszczając reglamentację w zakresie swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej, nakazuje wszelkie jej ogra-niczenia wprowadzać przepisem rangi ustawowej. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 3 EKSL funkcje lub działa-nia niedające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych mogą być określone jedynie przez ustawę lub wynikać z podstawowych zasad prawnych” (vide: A. Wierzbica, Komentarz do art. 24f, teza nr 1, [w:] B. Dolnicki (red. nauk.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, Wolters Klu-wer, Warszawa 2016, el./LEX).

313 W odróżnieniu od członków organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego członko-wie organów wykonawczych tych jednostek, w okresie sprawowania funkcji, objęci są całkowitym zakazem prowadzenia jakiejkolwiek działalności gospodarczej, co wynika z art. 2 punkt 5, 6, 7 u.o.p.d. w zw. z art. 4 pkt 6 u.o.p.d. Nałożony na wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) oraz członków zarządu powiatu i wo-jewództwa zakaz ma charakter bezwzględny i dotyczy prowadzenia wszelkiej działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzanie taką działalnością lub bycie przedsta-wicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W stosunku do radnych zakaz prowadze-nia działalności gospodarczej został, w porównaniu do przywołanych regulacji ustawy antykorupcyjnej, znacznie złagodzony i dotyczy on wyłącznie prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której radny uzyskał mandat.

314 Na radnych powiatu został nałożony podobny zakaz, przy czym radni ci nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem powiatowych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Z kolei radni zasia-dający w sejmiku województwa nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyj-nych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem wojewódzkich osób prawrewizyj-nych lub przedsiębior-ców, w których uczestniczą takie osoby.

315 Zakazem wymienionym w art. 24 f ust. 2 u.s.g. zostali objęci także wójtowie. Artykuł 24f ust. 2 u.s.g. został zmieniony przez art. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w celu zwiększenia udziału obywateli w procesie wybierania, funkcjonowania i kontrolowania niektórych organów publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 130 t. j.). Zmiana weszła w z dniem 31 stycznia 2018 r. Zgod-nie z art. 15 powołanej ustawy zmieniającej wprowadzone zmiany stosuje się do kadencji organów jedno-stek samorządu terytorialnego następujących po kadencji, w czasie której powołana ustawa weszła w życie.

316 Na radnych powiatu został nałożony podobny zakaz, przy czym radni ci nie mogą posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach handlowych z udziałem powiatowych osób prawnych lub

Jak zasadnie podkreśla się w literaturze przedmiotu, „celem przyjętych unormowań stało się zapewnienie warunków prawidłowego funkcjonowania organów samorządu terytorialnego poprzez rozdzielenie sprawowania funkcji publicznych od prowadzenia działalności gospodarczej bądź wykonywania innych zajęć, a tym samym zapewnienie ochrony interesu publicznego przed korupcją i nadużyciami. Dzięki oddzieleniu sfery «imperium» od «dominium» miało nastąpić uwiarygodnienie władz publicznych, zwięk-szenie przejrzystości struktur i mechanizmów zarządzania wspólnotami lokalnymi (i państwem) oraz wzmocnienie tak ważnego w demokracji przedstawicielskiej obywa-teli do osób pełniących funkcje publiczne”317.

Rozwiązania zawarte w powołanych przepisach mają charakter antykorupcyjny i ukierunkowane są na zapobieganie korupcji.

Zakaz opisany w art. 24f ust. 1 u.s.g.318 (oraz art. 25b ust. 1 u.s.p., art. 27b ust. 1 u.s.w.) ma służyć, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyeliminowaniu sy-tuacji, dzięki którym radny, poprzez wykorzystywanie swojej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub osób bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wyko-rzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy319. Zakaz prowadzenia dzia-łalności gospodarczej przez radnego, jak wynika z treści przepisu, nie ma charakteru bezwzględnego, albowiem dotyczy on wyłącznie tych sytuacji, w których funkcjonariusz samorządowy organu stanowiącego, prowadzi w jednostce samorządu terytorialnego, w której uzyskał mandat, działalność gospodarczą z wykorzystaniem jej mienia. „Ratio legis tego zakazu opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpły-wać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego

przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Z kolei radni zasiadający w sejmiku województw nie mogą posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach handlowych z udziałem woje-wódzkich osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby.

317 Z. Sypniewski, M. Szewczyk, Status prawny radnego. Książka pomocna każdemu radnemu,

Za-chodnie Centrum Organizacji, Zielona Góra 1999, s. 117-118.

318 „Przepis art. 24f ust. 1 odnosi się zasadniczo do sytuacji mogącej wystąpić po uzyskaniu mandatu. W przypadku natomiast kolejności odwrotnej (najpierw prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzy-staniem mienia komunalnego lub bycie przedstawicielem w takiej działalności i dopiero późniejsze uzyska-nie mandatu) sytuacje takie reguluje ust. 1a tego przepisu. Obliguje on radnego do zaprzestania tej działal-ności (zrzeczenia się funkcji przedstawiciela) w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, pod rygorem wygaśnięcia mandatu” (vide: A. Szewc, Komentarz do art. 24f, teza nr 7, [w:] G. Jyż, Z. Pławecki, A. Szewc,

Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, wyd. IV, LEX, Warszawa 2012, el./LEX).

319 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2007 r. wydany w sprawie o sygn. akt II OSK 132/07, LEX nr 341083.

władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu rad-nego”320. Ograniczenie konstytucyjnie i ustawowo gwarantowanej wolności gospodarczej w odniesieniu do radnych, polegające na zakazie prowadzenia działalności z wykorzy-staniem mienia własnej jednostki samorządu terytorialnego, nie ma charakteru nadmier-nego. Służy ono przede wszystkim zapobieżeniu wykorzystania przez radnego mienia publicznego we własnym interesie, o którego przeznaczeniu ma przecież decydować w ramach wykonywanej działalności przedstawicielskiej, w imieniu i w interesie wspól-noty samorządowej, od której dostał mandat321.

Kolejne dwa zakazy dotyczą możliwych powiązań radnych ze spółkami prawa handlowego z udziałem gminnych, powiatowych i wojewódzkich osób prawnych322 lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby323. Mają one służyć w głównej mie-rze ochronie mienia jednostki samorządu terytorialnego i wyeliminowaniu sytuacji korupcjogennych. Radny nie tylko nie może być członkiem władz zarządzających, kon-trolnych i rewizyjnych oraz pełnomocnikiem handlowym, ale również nie może posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w tych spółkach324. Oba wymienione obostrzenia mają na celu wyeliminowanie, w przypadku zakazu zajmowania poszcze-gólnych stanowisk w organach spółki z udziałem gminnych osób prawnych, oraz ogra-niczenie, w związku z posiadaniem akcji lub udziałów, korzyści, jakie radny może czerpać w czasie wykonywania swojego mandatu. P. Ruczkowski zauważa dodatkowo, że „przepisy te zaostrzają istniejące rozwiązania antykorupcyjne, co w praktyce ma przyczynić się do ograniczenia korupcji w jednostkach samorządu terytorialnego oraz zapewnić warunki równej konkurencji pomiędzy podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą”325.

320 A. Wierzbica, Komentarz do art. 24f…, teza nr 2.

321 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r. wydany w sprawie o sygn. akt K 20/03, LEX nr 121564.

322 Do kategorii gminnych osób prawnych należy zaliczyć gminę i związek międzygminny, jednostki organizacyjne gminy posiadające osobowość prawną założone przez gminę, np. spółka kapitałowa, funda-cja, spółdzielnia oraz spółka kapitałowa, w której gmina posiada 50% udziałów lub akcji.

323 Vide: art. 24f ust. 2 u.s.g., art. 25b ust. 3 u.s.p., art. 27b ust. 3 u.s.w. i art. 24f ust 5 u.s.g., art. 25b ust. 5 u.s.p., art. 27b ust. 5 u.s.w.

324 Z obowiązujących regulacji u.s.g. należy wnioskować, że radny gminy nie może być członkiem władz spółki zarządzających, kontrolnych i rewizyjnych oraz jej pełnomocnikiem handlowym, jeżeli w spółce tej występuje gminna osoba prawna. Analogiczna sytuacja znajduje zastosowanie w stosunku do radnych powiatu i województwa. Nie ma z kolei zakazu, aby radni danej jednostki samorządu terytorialnego pełnili funkcje w organach spółki lub byli jej przedstawicielami handlowymi, w której występuje osoba prawna jednostki samorządu terytorialnego innego szczebla. Przyjmuje się, że radny powiatu może pełnić funkcje w organach spółki, w której uczestniczy gminna osoba prawna. Stanowisko to znajduje potwierdze-nie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2003 r. wydanym w sprawie o sygn. akt I PK 107/02, LEX nr 106957.

325 P. Ruczkowski, Samorząd gminny. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 23 listopada

2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw, komentarz do

Projekt ustawy o jawności życia publicznego w art. 40 ust. 1-5 formułuje 5 zaka-zów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez radnych gminy po-wiatu i województwa. Konstrukcja zakazów, w stosunku do tych funkcjonariuszy admi-nistracji publicznej, stanowi dosłowne powtórzenie rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w art. 24f ust 1, 2, 5 u.s.g., art. 25b ust. 1, 3, 5 u.s.p., art. 27b ust. 1, 3, 5 u.s.w.