Zakaz dyskryminacji ze względu na starszy wiek

W Niemczech problematyka równego traktowania w zatrudnieniu jest uregulo-wana w ustawie ogólnej o równym traktowaniu z dnia 14 sierpnia 2006 r.

(Allge-meines Gleichbehandlungsgesetz56, AGG), ale również częściowo w ustawie z dnia 49 N. Duell, K. Vogler-Ludwig, EEO Review: Employment policies to promote active ageing,

Germany…, s. 9.

50 O. Stettes, Germany: The role of governments and social partners in keeping older wor-kers in the labour market, European Observatory of Working Life, European Foundation for The Improvement of Living and Working Conditions (EUROFOUND), 2 June 2013, http://www.eurofound.europa.eu/observatories/eurwork/comparative-information/ national-contributions/germany/germany-the-role-of-governments-and-social-part-ners-in-keeping-older-workers-in-the-labour-market (dostęp 12.05.2017).

51 OECD, Thematic Follow-Up, Review of policies to improve labour market prospects for older workers, Germany, situation mid-2012, Paris 2012, s. 2.

52 Deutsche Bundesbank, The current economic situation in Germany, Monthly Report, August 2016, s. 6, https://www.bundesbank.de/Redaktion/EN/Downloads/Publications/Monthly_ Report_Articles/2016/2016_08_overview.pdf?__blob=publicationFile (dostęp 28.04.2017). 53 M. Giesecke, M. Kind, Bridge unemployment…, s. 4.

54 Ibidem, s. 6. 55 Ibidem, s. 6 i 27.

56 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897), das zu-letzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 3. April 2013 (BGBl. I S. 610) geändert worden ist, http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/agg/gesamt.pdf, dalej AGG.

59

3. Niemcy – raport cząstkowy

10 sierpnia 1951 r. o ochronie przed nieuzasadnionym rozwiązaniem stosunku pracy (Kündigungsschutzgesetz, KSchG)57. Pierwsza ze wskazanych regulacji, stanowiąca instrument implementacji dyrektywy ramowej 2000/78/WE ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy58, odnosi się do fazy realizacji stosunku pracy, zaś druga do jego rozwiązania. Do pracowników nieobjętych regulacją ustawy KSchG może mieć również zastosowanie kodeks cy-wilny59 (Bürgerliches Gesetzbuch60, BGB)61.

Jednym z kryteriów, na podstawie których nie można różnicować sytuacji pracowników w trakcie zatrudnienia, jest wiek. Ustawa AGG definiuje na włas-ne potrzeby pojęcie pracownika, obejmując nim również osoby o zbliżowłas-nej pozy-cji ekonomicznej, a także określa rodzaje zachowań wyczerpujących znamiona dyskryminacji. Dyskryminacja zabroniona jest w szczególności w odniesieniu do kształtowania warunków zatrudnienia, dostępu do szkolenia zawodowego. Ge-neralny zakaz dyskryminacji ze względu na wiek, co wynika ze standardów unij-nych, doznaje wyjątków. W szczególności wiek może stanowić podstawę dyferen-cjacji, uzasadnionej charakterem wykonywanej pracy czy warunkami koniecznymi do jej prawidłowego wykonywania. W odniesieniu zaś do pracowników starszych potrzeba promowania ich zatrudnienia oraz zapewnienia jego ochrony może uza-sadniać w szczególności wprowadzenie specjalnych warunków dostępu do zatrud-nienia i kształcenia zawodowego. Co do zasady osiągnięcie wieku emerytalnego nie stoi na przeszkodzie kontynuowaniu zatrudnienia. Również pracodawca nie może w żaden sposób wpływać na decyzję pracownika o przejściu na emeryturę. Za dyskryminujące nie zostaną jednak uznane postanowienia porozumień zbio-rowych lub indywidualnych umów o pracę, które, w celu minimalizowania ryzyka zawodowego i zapobiegania wyrządzeniu szkody osobom trzecim, wprowadzają górną granicę wieku, do której pracownik może pozostawać w zatrudnieniu62. Do-puszczalne jest również stosowanie rozwiązań specjalnie dostosowanych do po-trzeb pracowników starszych w celu zapobiegania powstawaniu lub wyrównywania 57 Kündigungsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317), das zuletzt durch Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20. April 2013 (BGBl. I S. 868) geändert worden ist, http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/ kschg/gesamt.pdf, dalej KSchG.

58 O.J. L 303, 2.12.2000, s. 16–22.

59 R. von Steinau-Steinrück, C. Vernuft, Germany, [w:] N. ten Bokum, T. Flanagan, R. Sands, R. von Steinau-Steinrück (eds), Age Discrimination Law in Europe, The Netherlands 2009, s. 132.

60 Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S.738), das durch Artikel 3 des Gesetzes vom 24. Mai 2016 (BGBl. I S. 1190) geändert worden ist, http://www.gesetze-im-internet.de/bun-desrecht/bgb/gesamt.pdf (dostęp 28.04.2017).

61 Szerzej: M. Paluszkiewicz, Wybrane środki prawne wspomagające utrzymanie zatrud-nienia przez pracowników starszych w Niemczech, „Studia Prawno-Ekonomiczne” 2016, t. CI, s. 115–120 i powołana tam literatura.

deficytów, jak w szczególności dłuższe okresy wypowiedzenia, silniejsza ochrona przed zwolnieniem z przyczyn leżących po stronie pracodawcy, dodatkowy urlop wypoczynkowy, zakaz pracy zmianowej63.

W przypadku naruszenia zakazu dyskryminacji pracownik pod określonymi warunkami ma prawo powstrzymać się od wykonywania pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia, wystąpić do sądu o nakazanie powstrzymania się od dys-kryminujących zachowań lub ich wyeliminowania64. Z badań przeprowadzonych na zlecenie Federalnej Agencji Antydyskryminacyjnej (Antidiskriminierungsstelle

des Bundes65) wynika, że najczęściej pracownicy starsi zatrudnieni w sektorze ma-łych i średnich przedsiębiorstw mieli utrudniony dostęp do szkolenia zawodowego z powodu zbyt krótkiej perspektywy ich zatrudnienia66.

Inaczej natomiast wiek pracownika jest traktowany przy podejmowaniu przez pracodawcę decyzji o rozwiązaniu stosunku pracy. Generalna zasada, którą pod-miot ten powinien się kierować, dokonując wyboru, to wytypowanie do zwolonie-nia tego pracownika, który potrzebuje ochrony socjalnej w najmniejszym stopniu (Sozialauswahl). Jednym z istotnych kryteriów wyboru do zwolnienia jest wiek oraz staż zakładowy, toteż pracownicy starsi korzystają na ogół z silniejszej ochrony trwałości zatrudnienia aniżeli młodsi pracownicy. Dlatego w literaturze wskazuje się, że w przypadku wyboru starszego pracownika do zwolnienia co do zasady zo-stanie ono uznane za nieskuteczne jako społecznie nieuzasadnione, umożliwiając pracownikowi wystąpienie z żądaniem przywrócenia do pracy albo odszkodowa-nia. Kryteria wyboru pracownika do zwolnienia mogą zostać również zakwestio-nowane przez radę pracowników, którą pracodawca jest zobowiązany poinformo-wać o zamiarze wypowiedzenia i o jego przyczynie67.

3.2.2. Zmniejszanie kosztów zatrudnienia pracowników starszych

W literaturze wskazuje się, że pracodawcy generalnie nie ponoszą większych kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników starszych. Nie ma bowiem ustawowych regulacji wprowadzających ochronę takich pracowników, co pośrednio wpływałoby na zwiększenie kosztów ich zatrudnienia. W szczególności wynagrodzenie za czas choroby nie jest zróżnicowane w oparciu o kryterium wieku pracownika. Warun-kiem jego nabycia jest pozostawanie w zatrudnieniu przez okres 4 tygodni. Pracodaw-ca jest zobowiązany do wypłaty pełnego wynagrodzenia za czas 6 tygodni choroby 63 Szerzej: ibidem, s. 117–118 i powołana tam literatura.

64 Szerzej: ibidem.

65 http://www.antidiskriminierungsstelle.de/DE/Home/home_node.html.

66 Federal Antiscrimination Agency, Age-based Discrimination in Small and Medium-sized Enterprises, Berlin 2013, s. 2, http://www.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/ Downloads/EN/publikationen/factsheet_engl_Benachteiligung_aufgrund_des_Le-bensalters_in_KMU.pdf?__blob=publicationFile&v=1 (dostęp 20.09.2016).

67 Szerzej: M. Paluszkiewicz, Wybrane środki prawne wspomagające utrzymanie…, s. 119– 120 i powołana tam literatura.

61

3. Niemcy – raport cząstkowy

w roku68, zaś po upływie tego okresu pracownik otrzymuje świadczenie z ubezpiecze-nia społecznego w wysokości 70% wynagrodzeubezpiecze-nia brutto. W okresie pobieraubezpiecze-nia świad-czeń z tytułu choroby pracownik korzysta z ochrony trwałości zatrudnienia, chyba że dopuści się zachowania niezgodnego z prawem69. Specjalne rozwiązania adresowa-ne do pracowników, jak np. uprawnienie do dodatkowego urlopu wypoczynkowego, są natomiast ustanawiane w niektórych porozumieniach zbiorowych, w zależności od sytuacji finansowej pracodawcy.

Jednakże, pośredni wpływ na wzrost kosztów zatrudnienia pracowników star-szych mają systemy wynagradzania, uzależniające ich wysokość od doświadczenia zawodowego lub zakładowego stażu pracy70. Jako środek umożliwiający utrzyma-nie zatrudutrzyma-nienia przez starszych pracowników wskazuje się rezygnację z kryterium wieku przy kształtowaniu systemów wynagradzania. W sektorze przemysłowym co trzeci pracodawca uzależnia wysokość wynagrodzenia od zakładowego stażu pracy (wieku), co wpływa na wzrost kosztów zatrudnienia pracowników starszych w porównaniu z pracownikami młodszymi. Proponuje się wprowadzanie takich postanowień do porozumień płacowych, które uzależniają wysokość wynagrodze-nia od umiejętności pracownika71.

Czynnikiem generującym dodatkowe koszty zatrudnienia pracowników star-szych jest tzw. koncepcja odroczonego wynagrodzenia. Została ona ukształtowa-na przez ukształtowa-naukę o zarządzaniu zasobami ludzkimi i nie zukształtowa-najduje odzwierciedlenia w ustawowych ani zakładowych przepisach prawa pracy72. Co więcej, nie jest ona również rozumiana jednolicie. Według pierwszego ujęcia koncepcja ta zakłada, że strony stosunku pracy zawierają dorozumianą umowę, na podstawie której na początku realizacji zatrudnienia wynagrodzenie pracownika jest niższe aniżeli wartość wykonywanej przez niego pracy, natomiast w dojrzałej fazie realizacji za-trudnienia wynagrodzenie przewyższa wartość wykonanej pracy. Według innego ujęcia, odroczone wyższe wynagrodzenie jest pochodną doświadczenia i umie-jętności nabytych w trakcie konkretnego zatrudnienia albo formą zabezpieczenia interesów pracownika73.

Kształtowanie wynagrodzeń na podstawie tej koncepcji wpływa niewątpliwie pozytywnie na motywację do wykonywania pracy, jeśli w efekcie pracownik zo-stanie za nią hojnie wynagrodzony. Jednocześnie perspektywa utraty tego odro-czonego wynagrodzenia może stanowić czynnik zapobiegający zachowaniom, stanowiącym podstawę do rozwiązania umowy. Silne uzależnienie wysokości wy-nagrodzenia od stażu zakładowego powoduje jednak gwałtowny wzrost kosztów 68 § 44 ust. 3 SGB V.

69 B. Kraemer, Germany: Working life country profile. 70 R. von Steinau-Steinrück, C. Vernuft, Germany…, s. 131. 71 Bundesagentur für Arbeit, Host Country…, s. 13.

72 T. Zwick, The Employment Cosequences of seniority wages, „ZEW Discussion Paper” 2008, no. 08–039, Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH, (ZEW) Mann-heim, s. 18.

zatrudnienia pracowników starszych. Aby wypełnić zaciągnięte wobec nich zobo-wiązanie, pracodawcy kontynuują zatrudnienie pracowników przez długi czas. Nie są więc, co do zasady, zainteresowani zatrudnianiem starszych pracowników, po-nieważ generowałoby to dodatkowe wysokie koszty dla przedsiębiorstwa, głównie ze względu na realizację zasady równego traktowania. Niemniej istotną przeszkodą w nawiązywaniu stosunku pracy ze starszymi pracownikami jest obawa pracodaw-ców o brak ekwiwalentności między wypłaconym wynagrodzeniem a obniżoną wydajnością pracy74.

Systemy odroczonego wynagradzania wpływają więc pozytywnie na utrzy-manie pracowników starszych w zatrudnieniu, ale nie motywują do zatrudniania starszych osób bezrobotnych75. Jeśli już są oni zatrudniani, ich zatrudnienie ma charakter dorywczy lub jest realizowane w niepełnym wymiarze czasu. W wie-lu przypadkach zatrudnienie takie jest realizowane mimo gotowości do podjęcia pracy w pełnym wymiarze. Pomimo negatywnego wpływu tego typu systemów wynagradzania na zatrudnianie starszych osób bezrobotnych, w literaturze wska-zuje się, że pracodawcy, którzy je stosują, zatrudniają spory odsetek starszych pra-cowników. Dlatego też stosowanie instrumentów zniechęcających do stosowania systemu odroczonych wynagrodzeń może spowodować wzrost stopy bezrobocia wśród osób starszych76.