EUROPEJSKA TRADYCJA PRAWNA

TRADYCJA PRAWNA

PORóWNAWCzO-hiSTORYCzNE STUDiA z PRAWA PRYWATNEgO

Tom 1

redakcja naukowa:

Wojciech Dajczak Tomasz Giaro

Franciszek LonGchamps De Bérier

Copyright © Jan Rudnicki 2015 Projekt okładki: Piotr Szostek

Projekt układu typograficznego i skład: Elżbieta Wiencek Koordynacja wydania: Wydawnictwo OD.NOWA

Wydawnictwo OD.NOWA ul. Mieszka I 38

43-300 Bielsko-Biała

e-mail: biuro@wydawnictwo-odnowa.pl strona: www.wydawnictwo-odnowa.pl

Publikacja dofinansowana przez:

Uniwersytet Warszawski

Fundację na Rzecz Studentów i Absolwentów Uniwersytetu Warszawskiego

„Universitatis Varsoviensis”

ISBN 978-83-65101-25-9

Przedmowa redaktorów serii ... 7

Wstęp ... 11

1. Przedmiot opracowania ... 11

2. Testament szczególny a przywilej testamentowy – problem dogmatyczny i terminologiczny ... 14

3. Wojskowy testament allograficzny a wojskowy testament nieformalny ... 19

4. Materiał źródłowy i literatura ... 23

5. Układ opracowania ... 30

I . Testamenty żołnierskie i wojskowe w rozwoju histo- rycznym ... 33

1. Testamentum in procinctu ... 34

2. Testamentum militis ... 37

3. Testamenty wojskowe w dobie recepcji prawa rzymskiego – do pierwszych kodyfikacji ... 55

4. Historia modelu romańskiego – Kodeks Napoleona i kodyfikacje na nim wzorowane ... 58

5. Model austriacko-niemiecki ... 63

6. Model rosyjski ... 68

7. Model common law ... 71

8. Testamenty wojskowe w systemach mixed jurisdiction ... 76

9. Testamenty wojskowe w dziejach prawa polskiego .. 79

II. Podmiotowa przesłanka sporządzenia tesamentu ... 87

1. Testamentum militis – przywilej żołnierza ... 88

2. Kwestia przesłanki podmiotowej w epoce przed- kodyfikacyjnej ... 99

3. Przesłanka podmiotowa w modelu romańskim ... 101

4. Przesłanka podmiotowa w uregulowaniach austriackich i niemieckich ... 102

5. Przesłanka podmiotowa w prawach anglosaskich .. 106

6. Przesłanka podmiotowa w prawie polskim ... 111

2. Przesłanki przedmiotowe w common law... 122

3. Przesłanki przedmiotowe w kodeksach romań- skich ... 133

4. Przesłanki przedmiotowe w ustawodawstwie austriackim i niemieckim ... 140

5. Przesłanki przedmiotowe w prawie polskim ... 145

IV. Formy testamentów wojskowych ... 155

1. Testamentum militis na tle testamentu cywilnego i pretorskiego ... 156

2. Nieformalny testament wojskowy common law ... 166

3. Wojskowy testament allograficzny w prawach romańskich ... 172

4. Wielość form w dawnym prawie niemieckim i austriackim ... 183

5. Formy testamentów wojskowych w prawie polskim .. 192

6. Okres obowiązywania testamentu wojskowego ... 204

V. Podsumowanie. Aksjologia testamentów wojskowych i pytania na przyszłość ... 207

1. Testament żołnierski, czyli przywilej testamentowy . 208 2. Wojskowy testament urzędowy ... 212

3. Wojskowy testament odformalizowany ... 214

4. Wojskowy testament anglosaski ... 218

5. Aksjologia przesłanki podmiotowej ... 221

6. Casus polski ... 225

7. Na zakończenie ... 233

Indeks źródeł antycznych ... 237

Chronologiczny wykaz powołanych aktów normatywnych i orzeczeń ... 243

Bibliografia ...249

Wykaz skrótów ... 257

W nauce prawa prywatnego od kilku lat coraz więcej się mówi o europejskiej tradycji prawnej. Czasem samo wspomnienie o niej rodzi kontrowersje. Trudno nam dzi- wić się powstającym wątpliwościom, skoro dyskusje zazwy- czaj toczą się na znacznym stopniu ogólności. Paradoksal- nie zaś pełno jest obaw przed wchodzeniem w szczegóły.

Dzieje się tak głównie dlatego, że miast intuicji i przykła- dów czy powierzchownych zestawień potrzeba solidnego studium poszczególnych rozwiązań prawnych w historii prawodawstw – nie tylko przecież Europy. Przyszedł zatem czas najwyższy, aby poszukiwania z zakresu europejskiej tradycji prawnej doczekały się serii wydawniczej, dostar- czającej studia spełniające postulat pogłębionej analizy porównawczo-historycznej i uwzględniające perspektywę korzystania w takim kontekście z rzymskiego doświadcze- nia prawnego. Wszystko dla wzmocnienia argumentacji oraz użyteczności prawniczej interpretacji: tak przez zro- zumienie, skąd współczesne prawo wyrasta, jak i w celu racjonalnego prognozowania rozwoju poszczególnych re- gulacji.

Idea użytecznego dla współczesności połączenia porów- nawczego i historycznego spojrzenia na prawo nie jest nowa w europejskiej nauce prawa prywatnego. W nauce pol- skiej widać ją u Leona Pinińskiego (1857-1938), Ignacego Koschembahra-Łyskowskiego (1864-1945) lub Stanisława Wróblewskiego (1868-1938). Każdy, kto sięgnie do ich prac zauważy, że rozważania prowadzone w tym właśnie nurcie stały się jedną z przyczyn sukcesów w budowaniu jednolitego prawa II Rzeczypospolitej. Sukcesy te, a prze-

cież korzystamy z nich do dzisiaj, potwierdzają koniecz- ność łącznego posługiwania się trzema argumentami: dog- matycznym, historycznym i komparatystycznym. Jednak nawet prosta kontynuacja tamtych studiów nie wydaje się wystarczająca wobec zmian praktyki prawnej w ostatnich dziesięcioleciach. Tym bardziej nie odpowiada wyzwaniom naszego czasu dogmatyczna analiza, prowadzona dla da- nego momentu dziejów. Potrzeba szerokiego spojrzenia na historyczne przemiany prawa. Niezbędny jest też argument prawnoporównawczy stosowany synchronicznie, a więc przez studium rozwiązań prawnych różnych jurysdykcji w tym samym czasie, ale też ujmowany diachronicznie jako porównanie w dziejowym procesie przemian. Oczywiście sposób i zakres sięgania do dawnego prawa oraz do praw obcych musi uwzględniać to, co można nazwać duchem czasów.

Od dawna towarzyszy nam przekonanie o potrzebie zna- lezienia pożytecznej oraz twórczej tu i teraz metody badań nad prawem, która zasadzałaby się na połączeniu spojrzenia historyka i dogmatyka kilku porządków prawnych. Ożywio- ne w Europie od końca XX wieku rozmaite formuły stu- dium łączące te perspektywy, stanowią potwierdzenie traf- ności proponowanych poszukiwań w ramach europejskiej tradycji prawnej. Do krystalizacji naszych poglądów na te- mat możliwości płynących z połączenia metody historycznej i porównawczej doszło w dydaktyce prawa w 2009 roku wraz z ogłoszeniem przez nas podręcznika pt. „Prawo rzymskie.

U podstaw prawa prywatnego” (PWN, Warszawa). Długa na jego kanwie dyskusja pozwala upatrywać w tej książce impuls również dla badań naukowych. Chodzi rzecz jasna o rozwijanie studiów zorientowanych na istotne obecnie pytania prawoznawstwa, gdzie punkt wyjścia stanowi pra- wo rzymskie, ale rozważania obejmują także realistycznie wyodrębniony fragment doświadczenia prawniczego okre-

su przedkodyfikacyjnego, epoki tworzenia kodyfikacji oraz posługiwania się nimi współcześnie. Badania te powinny dalej naturalnie się otwierać na common law oraz inne tra- dycje prawne.

Proponowany kierunek naukowych poszukiwań ma szansę zagospodarować ciekawe i bogate pole doświad- czenia prawniczego. Chętnie wkroczy na tę drogę każdy historyk prawa zainteresowany wszystkim, co dziś ważne w prawie. Nie wejdzie na nią natomiast dogmatyk prawa redukujący swe zainteresowanie do prawa obowiązującego w danym momencie i pozbawiony kompetencji, gdy pytać o głębsze spojrzenie na prawo dawne lub obce. W isto- cie chodzi więc o zachętę do podejmowania i kontynuacji studiów nawiązujących do tych, które służyły świetności rozwoju polskiego prawa wiek temu. Nie powstałyby one w ramach tradycyjnie uprawianej historii prawa ani tym bardziej w czystej dogmatyce teraźniejszości prawnej. Pro- ponowane studia monograficzne mają wyjść naprzeciw efektom inspiracji najlepszymi badaniami nad szeroko ro- zumianym prawem rzymskim w pełnym powiązaniu z pra- wem współczesnym. Otwieramy serię publikacji nowocze- snych prac z zakresu europejskiej tradycji prawnej, które łączy poszukiwanie użyteczności tematów i metody. Wie- rzymy, że książki te pokażą adekwatny do ducha i powoła- nia naszych czasów potencjał porównawczy i historyczny.

Wojciech Dajczak Tomasz Giaro

Franciszek Longchamps de Bérier

Wrzesień 2015

1.

W 2004 r. w wyniku reformy austriackiego prawa ro- dzinnego i spadkowego wykreślono z Allgemeines Bürger- liches Gesetzbuch (ABGB) § 600, który przez niemal dwa stulecia stanowił ustawową delegację do uchwalenia prze- pisów dotyczących testamentów wojskowych. Dla odmiany dwa lata później znowelizowano we Francji normujące te- stament wojskowy art. 981–983 Code Civile, a zasadniczy kształt tej instytucji pozostaje niezmieniony od czasów cesarza Napoleona I. W 1992 r. miejsce dla przepisów o testamencie wojskowym znalazło się w nowym kodeksie Niderlandów, w 2002 r. w nowym kodeksie brazylijskim, a w 2009 r. w nowym kodeksie rumuńskim. W prowincjach Kanady i stanach Australii w ciągu ostatnich dwóch dekad testament wojskowy znikał z porządków prawnych lub był poddawany gruntownym reformom, które nadawały mu bardziej sformalizowany charakter. Równocześnie w An- glii i Walii całkowicie nieformalny soldiers’ will oparł się skutecznie tendencjom zmierzającym do jego zniesienia.

W Nowej Zelandii nowe ustawodawstwo testamentowe z 2007 r. uwzględnia tę instytucję, nadając jej kształt bliski angielskiemu pierwowzorowi. Zrównany z notarialnym te- stament sporządzony przed dowódcą jednostki wojskowej utrzymały nowe rosyjskie prawo spadkowe z 2001 r. i nowy kodeks ukraiński z 2003 r. Równocześnie w Polsce testa-

menty wojskowe „wegetują” na marginesie prawa prywat- nego i nawet w toku dyskusji nad zmianą kodeksu cywilne- go pojawiają się jedynie sporadycznie.

W świetle powyższych faktów można postawić tezę, że polski brak zainteresowania testamentami wojskowymi jest jednak zjawiskiem wyjątkowym. Bezsprzeczne jest, że wokół testamentów wojskowych sporo się dzieje. W niektó- rych państwach instytucja przeszła już do historii, w innych jest nie tylko utrzymywana, ale również dostosowywana do współczesnych uwarunkowań. W jeszcze innych debata na jej temat jest w toku. Tak różnorodne losy testamentów wojskowych w ostatnich dziesięcioleciach świadczą bez wąt- pienia nie tylko o różnych uwarunkowaniach w poszczegól- nych państwach, ale także o oryginalności i różnorodności poszczególnych rozwiązań. Nietrudno bowiem zauważyć, że urzędowy testament wojskowy w prawie francuskim dia- metralnie różni się od całkowicie nieformalnego testamen- tu wojskowego, który funkcjonuje w Anglii. Tak bardzo od- mienne instytucje pełnią różne funkcje i m.in. dlatego tak różne są ich obecne losy. Niezależnie jednak od tego wyraź- na obecność testamentów wojskowych w porządkach praw- nych i dyskusji prawniczej w pierwszych dekadach XXI w.

świadczy jednoznacznie o długowieczności tej instytucji.

Długowieczność ta zaskakuje jeszcze bardziej, gdy przyjrzymy się bliżej rzymskiemu protoplaście testamentu wojskowego – powstałemu w prawie cesarskim testamen- tum militis. Instytucja ta była immanentnie związana z kon- kretnymi uwarunkowaniami społecznymi i politycznymi swoich czasów. Ów osobny żołnierski reżim spadkowy¹ był ściśle skorelowany z innymi żołnierskimi instytucjami pra-

1 F. Longchamps de Bérier, w: W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, Warszawa 2009, s. 290.

wa prywatnego, podkreślał również szczególną rolę armii w cesarstwie oraz jej szczególne związki z osobą princepsa.

Te wszystkie czynniki w naturalny sposób odeszły w prze- szłość wraz z państwem cezarów, a mimo to testamenty wojskowe nie zniknęły wraz z nim. W późniejszych cza- sach ich istnienie znalazło nowe uzasadnienia, przybrały też nowe formy, bardziej adekwatne do zmieniających się okoliczności. W ciągu wieków ewoluowała zarówno rola armii i żołnierzy w państwie oraz społeczeństwie, jak i war- tości oraz zasady przyświecające prawu spadkowemu. Te- stamenty wojskowe w każdych warunkach znajdowały jed- nakże jakąś aksjologiczną podstawę. Zmieniła to dopiero II wojna światowa, która przede wszystkim przedefinio- wała podejście do wszelkich kwestii związanych z wojną i wojskiem w krajach głównego agresora – w Niemczech i w Austrii. Faktyczny koniec historii austriacko-niemiec- kiego modelu testamentów wojskowych po 1945 r., przy- pieczętowany usunięciem § 600 z ABGB, należy postrze- gać właśnie w tym kontekście. Współcześnie również, zwłaszcza w debacie anglosaskiej², kwestionuje się dotych- czasowe argumenty przemawiające za istnieniem specjal- nej formy testamentu dla żołnierzy. To wszystko skłania do zastanowienia się nad aksjologicznymi podstawami przed- miotowej instytucji w różnych jej wariantach i w różnych czasach oraz warunkach społecznych i politycznych. Ana- liza tych zagadnień jest jednym z celów niniejszego opra- cowania. Jej wynikiem powinna być również odpowiedź na pytania o miejsce testamentów wojskowych we współ- czesnym prawie oraz o przyszłość tej instytucji. Należy je sobie postawić zwłaszcza w kontekście właśnie reformo-

2 Por. Alberta Law Reform Institute, The Creation of Wills, Edmonton 2007, [online:]

http://www.alri.ualberta.ca/index.php/publications/Law/wills-and-succession/the-crea- tion-of-wills [dostęp: 3 II 2015].

wanego polskiego prawa prywatnego. Celem głównym jest więc wyprowadzenie z analizy historycznej i porównawczej wniosków na przyszłość – wskazanie, czy i jaki wariant sta- rego rzymskiego pomysłu nadaje się do zastosowania we współczesnej Polsce.

2.

Na wstępie wydanej w 1914 r. monografii testamentu wojskowego A. Schmidtborn zdefiniował tę instytucję jako

„uprzywilejowane rozrządzenie na wypadek śmierci, które żołnierz może sporządzić w szczególnych warunkach, z wy- łączeniem pewnych ograniczeń dotyczących formy i treści, wynikających z ogólnego prawa testamentowego”³. Defini- cję tę należy uznać za bardzo dobrze sformułowaną, gdyż co do zasady mieszczą się w niej wszystkie testamenty żoł- nierskie i wojskowe znane europejskiej tradycji prawnej.

Różnice między poszczególnymi modelami i typami tych testamentów uwidaczniały się w pierwszej kolejności na polu przesłanek, od których wystąpienia uzależniano moż- liwość korzystania z tej szczególnej formy testowania.

Możliwość sporządzenia rzymskiego testamentu żoł- nierskiego obwarowana była tylko jedną przesłanką – te- stator musiał być żołnierzem pozostającym w służbie. Prze- słanka ta miała więc bez wątpienia charakter podmiotowy.

Współczesne testamenty wojskowe natomiast co do zasa-

3 A. Schmidtborn, Das Soldaten-Testament, Berlin 1914, s. 1. Jeśli nie zaznaczono inaczej, wszelkie tłumaczenia zawarte w tej pracy pochodzą od jej Autora.

dy obwarowane są jeszcze przesłankami o innym charak- terze, zazwyczaj opisującymi szczególną sytuację, w jakiej musi się znaleźć testator. F. Longchamps de Bérier zwrócił uwagę na to rozróżnienie, wskazując, że rzymski testament żołnierski nie był – jak współczesne testamenty wojskowe – formą szczególną, lecz osobistym przywilejem żołnierza⁴. To rozróżnienie ma charakter kluczowy i stanowi zarazem jeden z najważniejszych problemów dogmatycznych, które rysują się w toku analizy poszczególnych unormowań testa- mentów wojskowych.

Zwrócenie uwagi na ten fakt daje asumpt do postawie- nia pytania, czy w europejskiej tradycji prawnej stworzo- no rozwiązanie, które można nazwać – w odróżnieniu od testamentu szczególnego – przywilejem testamentowym.

Najlepszą egzemplifikacją takiego rozwiązania byłoby te- stamentum militis w kształcie znanym klasycznemu prawu rzymskiemu, pewne jego elementy można by natomiast od- naleźć w instytucji testamentu wojskowego w bardzo wielu późniejszych porządkach prawnych. Istota wspomnianego rozróżnienia sprowadza się – co już zostało wspomniane – do rozróżnienia przesłanek, które uzasadniają sporzą- dzenie testamentu. I tak moglibyśmy powiedzieć, że z for- mą szczególną sensu stricto mamy do czynienia wówczas, gdy przesłanką uzasadniającą rozluźnienie wymogów co do formy testamentu jest szczególna okoliczność o cha- rakterze zewnętrznym (przedmiotowa), taka jak obawa rychłej śmierci czy też pewne utrudnienia w sporządzeniu testamentu w formach zwykłych (klęska żywiołowa, prze- bywanie na statku etc.). Przywilejem testamentowym na- zwalibyśmy zaś rozwiązanie, które zakłada, że sporządze-

4 F. Longchamps de Bérier, Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective, Warszawa 2011, s. 175.

nie odformalizowanego testamentu zależy wyłącznie od przesłanki o charakterze podmiotowym. Testament w ta- kiej formie mogą sporządzać tylko określone osoby, które wypełniają tę przesłankę. Genezy tego drugiego rozwiąza- nia należy szukać właśnie w klasycznym prawie rzymskim, któremu zawdzięczamy powstanie „prototypu” wszystkich późniejszych regulacji testamentów wojskowych.

Czyniąc powyższe rozróżnienie na potrzeby niniejszej pracy, należy oczywiście mieć świadomość, że stanowi ono swego rodzaju novum w nauce prawa spadkowego. Do- tychczas bowiem podkreślano, że testament szczególny to nie tylko testament sporządzony w szczególnych okolicz- nościach, ale także testament sporządzony przez osobę zajmującą szczególną pozycję społeczną. Takie rozumienie tego pojęcia można jednak zakwestionować poprzez wska- zanie, że formy testamentu przewidziane dla żołnierzy bar- dzo często określa się właśnie mianem przywileju. Takie sformułowania znajdziemy zarówno w źródłach rzymskich (C. 6.21.17: beneficium; D. 29.1.1 pr: concessio; D. 29.1.26:

praemium), jak i w prawach anglosaskich (privileged will).

Reasumując, przywilejem testamentowym nazwać należy taki testament, którego sporządzenie obwarowane jest wy- łącznie przesłanką o charakterze podmiotowym.

W omawianym zakresie tematycznym będzie to przede wszystkim rzymski testament żołnierski. W epoce nowożyt- nej tego typu rozwiązanie pojawiać się będzie sporadycznie, np. w prawie austriackim po 1873 r. W Anglii i Walii nato- miast inne niż podmiotowe przesłanki sporządzenia testa- mentu żołnierzy i marynarzy uległy w praktyce orzeczniczej takiemu rozszerzeniu, że zbliżył się on znacznie do roz- wiązania znanego klasycznemu prawu rzymskiemu. Anali- za pozostałych postaci instytucji wskazuje, że w ogromnej większości przypadków oprócz przesłanki podmiotowej – tj. faktu bycia żołnierzem, a często również marynarzem

lub osobą cywilną w jakiś sposób związaną z siłami zbrojny- mi – poszczególne porządki prawne przewidywały również przesłanki o charakterze zewnętrznym. J. Gwiazdomorski rozróżnił podmiotowe i przedmiotowe przesłanki sporzą- dzania testamentów wojskowych na gruncie dekretu z 1946 r.

– Prawo spadkowe⁵, ale rozróżnienie to ma w odniesieniu do testamentów wojskowych charakter w zasadzie uni- wersalny. Najczęściej przesłanki takie sprowadzały się do ograniczenia możliwości sporządzania testamentu w formie wojskowej do czasu wojny, działań zbrojnych, przebywania poza stałą kwaterą etc. Początek takiemu rozwiązaniu dała konstytucja cesarza Justyniana (C. 6.21.17), ograniczająca przywilej sporządzenia testamentum militis do żołnierzy przebywających na wyprawach – in expeditionibus. Zdecy- dowana większość nowożytnych porządków prawnych po- szła śladem justyniańskim. Typowa regulacja testamentu wojskowego przewidywała więc zarówno przesłankę pod- miotową, jak i przesłankę przedmiotową. Ponadto w nie- których systemach przewidujących więcej niż jedną formę testamentu wojskowego najbardziej liberalna jest zwykle obwarowana dodatkową przesłanką tego typu. Przykłady ta- kich rozwiązań znajdujemy w prawie austriackim po 1873 r., w prawie niemieckim z lat 1943-1945, a także we współ- czesnym prawie polskim i hiszpańskim. Reasumując, trze- ba podkreślić, że przedmiotowa instytucja przyjmowała na przestrzeni dziejów dwie zasadnicze postaci – przywileju testamentowego, uzależniającego możliwość sporządzenia specjalnego testamentu od wystąpienia wyłącznie przesłan- ki podmiotowej oraz testamentu szczególnego, w którym obok przesłanki podmiotowej występuje również co naj- mniej jedna przesłanka przedmiotowa.

5 J. Gwiazdomorski, Prawo spadkowe, Warszawa 1959, s. 314.

Zaproponowany podział nie znajduje niestety żadne- go odzwierciedlenia w oficjalnym nazewnictwie poszcze- gólnych form testamentów wojskowych przyjętym w róż- nych porządkach prawnych. Klasyczne prawo rzymskie ukuło termin „testament żołnierski” – testamentum mili- tis. W common law równolegle funkcjonują dwa terminy – soldiers’ will oraz privileged will. Pojęciem „testament żołnierzy” posługuje się prawo francuskie – testaments des militaires – oraz włoskie – testamento dei militari. W pra- wie austriackim i niemieckim, ze względu na występowanie kilku form takich testamentów, mówiono o „testamentach wojskowych” – Militär-Testamente, choć niemiecka doktry- na używała również określenie Soldatentestament. Ustawo- dawca polski, wzorując się na modelu germańskim, także operuje liczbą mnogą; w art. 954 KC mowa jest o „testa- mentach wojskowych”. Ten mały chaos pojęciowy oczywi- ście ani trochę nie współgra z nakreślonym wyżej podziałem na przywilej testamentowy i testament szczególny. Dlatego też, w celu zapewnienia jasności wywodu, w dalszej czę- ści niniejszej pracy testamenty odpowiadające modelowi przywileju testamentowego określane będą mianem żoł- nierskich, natomiast testamenty szczególne mianem woj- skowych. O takim zastosowaniu tych pojęć przesądził fakt, że klasyczne prawo rzymskie nazywało swój wynalazek – przywilej testamentowy dla żołnierzy – właśnie mianem te- stamentu żołnierskiego. A contrario więc każdy testament szczególny określany będzie przymiotnikiem „wojskowy”.

Już w tym miejscu warto wskazać, że podział ten ma ogromne znaczenie dla przedstawianego tematu. Nietrud- no zauważyć, że przesłanki powodujące prawodawcą nor- mującym testament wojskowy mogą być zupełnie inne od powodów, dla których można by się zdecydować na spo- rządzenie testamentu żołnierskiego. W tym pierwszym przypadku uznaje się, że możliwość korzystania ze specjal-

nej formy testamentu winna być zagwarantowana z uwagi na szczególną sytuację (zazwyczaj związaną z konfliktem zbrojnym), która utrudnia dokonanie rozrządzenia ostat- niej woli w formie zwykłej. W drugim przypadku natomiast już sam fakt bycia żołnierzem stanowi dla prawodawcy wystarczający powód wprowadzenia specjalnej formy te- stamentu. Przy testamencie wojskowym nacisk kładzie się więc nacisk na obiektywne trudności w sporządzaniu testa- mentu zwykłego. Przy testamencie żołnierskim w centrum uwagi jest kondycja żołnierza jako takiego, bez odniesienia do warunków zewnętrznych. Nie ulega wątpliwości, że mię- dzy jednym a drugim rozwiązaniem istnieje zatem znaczna różnica aksjologiczna. Jednym z celów dalszych rozważań będzie uchwycenie i przedstawienie tej różnicy.

3.

Przedstawione powyżej rozróżnienie testamentu żoł- nierskiego (przywileju) oraz wojskowego (formy szczegól- nej) stanowi jeden z czołowych problemów dogmatycznych, na które można natrafić, dokonując porównawczej analizy różnych postaci przedmiotowej instytucji. Drugi problem o zasadniczym znaczeniu dotyczy samej formy rozporzą- dzenia ostatniej woli, którą dany prawodawca określił mianem testamentu wojskowego albo żołnierskiego. Isto- tą testamentum militis było m.in. zwolnienie żołnierzy od wszelkich wymogów co do formy testamentu. W porówna- niu ze zwykłym obywatelem, który przy sporządzaniu te- stamentu cywilnego lub pretorskiego musiał spełnić liczne wymogi formalne, żołnierz miał więc nieporównanie więk-

szą swobodę testowania. Podobne rozwiązanie nie jest czę- sto spotykane w czasach nowożytnych. Zasadniczo tylko anglosaski soldiers’ will jest testamentem całkowicie nie- formalnym. Inne testamenty żołnierskie i wojskowe znane w systemach nowożytnych określały jednak mniej lub bar- dziej restrykcyjne wymogi co do formy. Dokonując anali- zy tych rozwiązań, można zauważyć wyraźne różnice po- między tymi formami. W szeregu przypadków istotą formy testamentu specjalnego jest poluzowanie wymogów prze- widzianych dla form zwykłych. Niekiedy liberalizm w tym względzie idzie tak daleko, że forma taka zbliża się bardzo do testamentu całkowicie nieformalnego. Tego typu formy charakterystyczne są dla modelu germańskiego i idącego jego śladem prawa polskiego. Na drugim biegunie znajduje się model romański oraz rozwiązania rosyjskie. Tu testa- ment wojskowy ma formę allograficzną i jest traktowany jako surogat testamentu notarialnego. Można więc nakre- ślić kolejny zasadniczy podział dogmatyczny przedmioto- wej instytucji – na testamenty allograficzne oraz odforma- lizowane.

W tym miejscu trzeba również poczynić ważne za- strzeżenie terminologiczne. Pojęcie „testament allogra- ficzny”, jedno z kluczowych dla tej pracy, zostało w niej użyte w znaczeniu analogicznym do nadanego mu w pol- skim Kodeksie cywilnym, jako równoznaczne z pojęciami

„testament urzędowy” i „testament administracyjny”. Dla- tego też testamentem allograficznym będzie tu nazwany taki testament, do którego sporządzenia konieczny jest udział czynnika publicznego lub quasi-publicznego w oso- bie urzędnika lub innej osoby pełniącej podobną funkcję.

Takie rozumienie pojęcia stanowi bez wątpienia odejście od jego etymologii, gdyż nie każdy testament „cudzo ręcz- ny” jest zarazem testamentem urzędowym.

Należy również poczynić jeszcze jedną uwagę termi- nologiczną. W odniesieniu do testamentu w opracowaniu konsekwentnie używany jest termin „rozrządzenie”, naj- częściej występujący w kolokacji „rozrządzenie ostatniej woli”. Konsekwencji takiej brakuje niekiedy w piśmiennic- twie, a nawet w ustawodawstwie, czego dowodem jest choć- by analizowana tutaj ustawa o rozporządzeniach ostatniej woli osób wojskowych. Starając się używać języka maksy- malnie precyzyjnego, zdecydowałem się jednak na konse- kwentne rozgraniczenie używania słów „rozporządzenie”

(rezerwując je dla czynności inter vivos) oraz „rozrządze- nie” (tylko w odniesieniu do czynności mortis causa).

Podział na wojskowe testamenty odformalizowane i allograficzne ma równie duże znaczenie jak nakreślone wyżej rozróżnienie formy szczególnej i przywileju testa- mentowego, gdyż dotyka kolejnej ważnej płaszczyzny pra- wa testamentowego, jaką jest konflikt dwóch ważkich war- tości. Aby lepiej go przedstawić, należy wskazać rolę, jaką odgrywa forma testamentu w ogóle. Zastrzeżenie przez prawo wymogu testowania w określonej formie ma na celu przede wszystkim zapewnienie, że treść oświadczenia woli testatora zostanie poznana przez inne osoby po jego śmier- ci⁶. Przepisy o formie powinny umożliwiać jednoznaczne stwierdzenie, czy dany akt dokonany przez zmarłego rze- czywiście należy uznać za jego testament. Zastrzeżona forma powinna również w możliwie najpełniejszy sposób uniemożliwiać sfałszowanie oświadczenia ostatniej woli.

Z drugiej jednak strony zbytni formalizm może prowa- dzić do nadmiernego utrudnienia w testowaniu, a niekie-

6 W zakresie celów, którym ma służyć zastrzeżenie określonej formy testamentu, por.

E. Skowrońska-Bocian, Forma testamentu w prawie polskim, Warszawa 1991, s. 17;

S. Wójcik, F. Zoll, Testament, w: System prawa prywatnego, t. 10: Prawo spadkowe, red.

B. Kordasiewicz, Warszawa 2009, s. 298–299.

dy wręcz je uniemożliwić. W konsekwencji może dojść do zaprzeczenia jednego z podstawowych aspektów zasady swobody testowania, tj. umożliwienia jednostce złożenia ważnego oświadczenia ostatniej woli do ostatnich chwil życia⁷. W pewnym uproszczeniu można więc wskazać, że przy formułowaniu przepisów o formie testamentu trzeba rozstrzygnąć konflikt pomiędzy wspomnianym elementem zasady swobody testowania a inną wartością, jaką jest bez- pieczeństwo obrotu prawnego. Bardziej liberalne formy testamentu będą w większym stopniu gwarantowały moż- liwość testowania do ostatnich chwil życia spadkodawcy, a jednocześnie, z uwagi na większą łatwość sfałszowania testamentu lub zniekształcenia jego treści, stanowić będą zagrożenie dla pewności obrotu prawnego.

Na tle powyższego widać wyraźnie, że cel zastrzeżenia dla testamentu wojskowego formy allograficznej jest całko- wicie inny niż w przypadku znaczącego rozluźnienia wymo- gów co do jego formy. Wojskowe testamenty allograficzne mają przede wszystkim ułatwić żołnierzowi skorzystanie z maksymalnie pewnej formy testowania. Wojskowy testa- ment odformalizowany ma natomiast umożliwić sformu- łowanie lub zmianę ostatniej woli w każdych warunkach, zwłaszcza w ostatnich chwilach życia.

7 Ten aspekt zasady swobody testowania podkreślano od jej zarania w prawie rzymskim.

Zob. D. 34.4.4: Ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum.

4.

Niniejsze opracowanie obejmuje całą historię testa- mentów wojskowych, począwszy od klasycznego prawa rzymskiego aż po dzień dzisiejszy, dlatego też jej podstawę źródłową stanowią zarówno teksty antyczne, jak i nowocze- sne ustawodawstwo oraz orzecznictwo. Teksty źródłowe, na których opierałem się podczas badań nad omawianymi zagadnieniami, przytoczone zostały w brzmieniu oryginal- nym. Z uwagi na to, że tłumaczenie tekstu zawsze stanowi jego interpretację, nie zdecydowałem się na zamieszczenie swoich propozycji polskich wersji tych fragmentów źró- dłowych. Mając na względzie uczynienie lektury tej pracy przyjazną dla czytelnika niemającego na co dzień kontaktu z językami antycznymi, obszernie wyjaśniłem i omówiłem wszystkie przytoczone w oryginale źródła w tekście głów- nym, gdzie wskazałem również na ich kluczowe fragmenty oraz najistotniejsze pojęcia. Z tego samego powodu po- stanowiłem również nie umieszczać w treści pracy tekstów greckich, a jedynie odwołać się do nich pośrednio, referu- jąc poglądy badaczy dotyczące ich treści.

Najwięcej informacji na temat klasycznego testamentu żołnierskiego przekazuje oczywiście kompilacja justyniań- ska. Księga 29 Digestów zawiera tytuł 1 De testamento mi- litis, w całości poświęcony zagadnieniom związanym z tym tematem. Na tytuł składają się czterdzieści cztery fragmen- ty z dzieł różnych jurystów klasycznych. Zdecydowanie najwięcej, bo aż piętnaście, autorstwa Ulpiana⁸ . Kluczowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu niniejszej pracy ma zwłaszcza fragment D. 29.1.1 pr., w którym rzymski ju-

8 Pozostałe fragmenty pochodzą z dzieł następujących jurystów: Paulusa i Papiniana – po sześć; Marcellusa – cztery; Tertuliana, Tryfonina i Gaiusa – po dwa; Modestyna, Macera, Florentyna, Marcianusa, Afrykanusa, Juliana i Mecenatusa – po jednym.

rysta opisuje pokrótce historię testamentu żołnierskiego i cytuje kluczowy mandat Trajana. Poza tym w Digestach znaleźć można także inne passusy odnoszące się do testa- mentu żołnierskiego; w księdze 37 wyodrębniono nawet tytuł De bonorum possessione ex testamento militis, zawie- rający jednakże tylko jeden wyjątek z komentarza Ulpiana do edyktu. Z kolei w Kodeksie testamentowi żołnierskiemu poświęcony jest tytuł 21 księgi 6, także opatrzony tytułem De testamento militis. Kompilatorzy umieścili w nim osiem- naście konstytucji, z których najstarsze wydał Karakalla, a najmłodsze Justynian⁹. Wreszcie w księdze 2 Instytucji znajduje się tytuł 11, zatytułowany dla odmiany De milita- ri testamento, którego tekst jest w znacznej mierze powtó- rzeniem lub parafrazą fragmentów zawartych w Digestach.

Znaczna większość wyimków z dzieł klasycznej juryspru- dencji i konstytucji cesarskich włączonych do justyniańskiej kompilacji dotyczy zagadnień związanych z materialną za- wartością testamentu żołnierskiego. Z punktu widzenia przedmiotu niniejszej pracy mają one jednak drugorzędne znaczenie. Przedmiotem analizy będą więc przede wszyst- kim te źródła, które dotykają dwóch do dziś aktualnych problemów dogmatycznych – kwestii przesłanek sporzą- dzenia testamentu oraz jego formy. Oprócz wspomnia- nego już fragmentu, w którym Ulpian zacytował mandat Trajana (D. 29.1.1 pr.), należy wskazać przede wszystkim wzmiankę tegoż autora o bliżej nieznanych reskryptach ce- sarskich rozszerzających przywilej na towarzyszące wojsku osoby cywilne (D. 29.1.44), fragment, w którym Florentyn przytacza reskrypt Trajana dotyczący formy testamentu (D. 29.1.24), konstytucję Konstantyna Wielkiego, mówiącą

9 Konstytucje zawarte w tym tytule wydawali odpowiednio: Karakalla – trzy; Aleksander Sewerus – cztery; Gordian – dwie; Filip Arab – trzy; Walerian i Galien – jedną; Dioklecjan i Maksymian – jedną; Konstantyn Wielki – jedną; Anastazjusz – jedną; Justynian – dwie.

o testowaniu przez umierającego żołnierza na polu bitwy (C. 6.21.15), a wreszcie kluczową z punktu widzenia histo- rycznej ewolucji testamentów wojskowych konstytucję Ju- styniana z 529 r. (C. 6.21.17).

Poza kompilacją justyniańską istotne informacje o te- stamencie żołnierskim zawierają Instytucje Gaiusa. Nie- stety, w części dzieła poświęconej testamentom brakuje aż sześćdziesięciu dziewięciu wierszy¹⁰ i jest bardzo prawdo- podobne, że przynajmniej pierwsze z nich dotyczyły wła- śnie testamentu żołnierskiego. Owe braki w tekście redu- kują znane nam Gajańskie rozważania na przedmiotowy temat do trzech akapitów (G. 2.109–111), z których naj- istotniejszy z punktu widzenia niniejszej pracy jest pierw- szy, zawierający informacje o formie testamentu.

We wczesnopoklasycznej kompilacji Pauli sententiae receptae oraz w jeszcze klasycznych Tituli ex corpore Ulpia- ni znajdujemy jedynie bardzo krótkie fragmenty odnoszące się do testamentu żołnierskiego, których główna wartość polega na tym, że potwierdzają informacje zawarte w kom- pilacji justyniańskiej. Dochodzą do tego wnioski wynikają- ce z analizy § 34 Gnomon Idiologa, źródła określanego jako

„spisany w grece kodeks fiskalny Egiptu rzymskiego”¹¹. Pewne znaczenie ma zwłaszcza to, że większość interpre- tacji tego źródła potwierdza dominującą tezę o pochodze- niu testamentu żołnierskiego, jak również fakt zawarcia tam pewnych informacji na temat jego formy. Przedmio- tem analizy w niniejszej pracy nie będą natomiast źródła epigraficzne ani papirusy, gdyż wnioski z nich płynące nie

10 E. Böcking, Gai Institutiones ad Codicis Veronensis Apographum, Leipzig 1866, s. 80;

Gai Institutiones//Instytucje Gajusza. Tekst i przekład, z jęz. łac. przeł., wstępem i uwagami opatrzył W. Rozwadowski, Poznań 2003, s. 60.

11 M. Amelotti, Salvadore Riccobono e il Gnomon dell’Idios Logos, [online:] http://www.

unipa.it/~dipstdir/pub/annali/2007-2008/Amelotti.pdf [dostęp: 3 II 2015].

mają w zasadzie wpływu na podstawowy przedmiot badań, tj. dzieje recepcji rozwiązania przekazanego przez kompi- lację justyniańską oraz analizę komparatystyczną wypraco- wanych w jej drodze modeli i typów regulacji.

To samo kryterium zadecydowało o doborze i sposo- bie lektury literatury przedmiotu. Dorobek romanistyki dotyczący testamentu żołnierskiego jest niemały, jednakże z uwagi na charakter materiału źródłowego w większości dotyka on kwestii związanych z materialną zawartością te- stamentu, które mają dla niniejszej pracy znaczenie ledwie poboczne. Dlatego też w literaturze poszukiwałem przede wszystkim informacji na temat tych elementów testamen- tu żołnierskiego, które zachowały swoją aktualność w do- bie recepcji prawa rzymskiego i w czasach współczesnych.

Zwracałem również uwagę na poglądy autorów dotyczące genezy testamentum militis. W tym zakresie poglądy nauki są zasadniczo zbieżne co najmniej od czasów opublikowa- nia art. V. Arangio-Ruiza pod znamiennym tytułem L’ori- gine del ”testamentum militis”. La sua posizione nel diritto romano classico w 1906 r. Poza tym należy zwrócić uwagę zwłaszcza na artykuły G. Scherilla, S. Guarina czy S. von Bolli. Spośród autorów prac o charakterze syntetycznym najwięcej uwagi testamentowi żołnierskiemu poświęci- li M. Amelotti (Il testamento romano attraverso la prassi documentale, Firenze 1966) oraz B. Biondi (Successione testamentaria e donazioni, Milano 1955). Testamentum militis nie było dotychczas obiektem zainteresowania ro- manistów polskich, jednakże na uwagę zasługują opra- cowania problematyki archaicznego testamentum in pro- cinctu autorstwa F. Bossowskiego (artykuł Ze studjów nad pierwotnym testamentem rzymskim, 1926) i – współcześnie – J. Zabłockiego (Kompetencje „patres familias” i zgroma- dzeń ludowych w sprawach rodzinnych w świetle „Noctes Atticae” Aulusa Gelliusa, Warszawa 1990) oraz M. Jońcę

(artykuł Forma i czas obowiązywania „testamentum in pro- cinctu” w prawie rzymskim, 2004).

Odnośnie do późniejszych epok podstawowym mate- riałem źródłowym są oczywiście ustawy i inne akty prawne zawierające przepisy o testamentach wojskowych. W epo- ce przedkodyfikacyjnej szczególną uwagę należy zwrócić na ustawę notarialną Maksymiliana I oraz na II i III Statut Litewski. Wśród nowoczesnego ustawodawstwa przeanali- zowanego pod kontem tego tematu znaleźć można zarów- no wielkie kodeksy cywilne – Kodeks Napoleona, ABGB czy szwajcarskiego Zivilgesetzbuch (ZGB), jak również akty niekiedy wręcz efemeryczne, chociażby niemieckie ustawy wojskowe z czasów II wojny światowej. Prawo pol- skie po 1918 r. uregulowało przedmiotową problematykę w specjalnej ustawie z 1933 r., dekrecie – Prawo spadko- we z 1946 r., w Kodeksie cywilnym oraz w stanowiącym jego uzupełnienie w tym zakresie rozporządzeniu z 1965 r.

Analiza testamentów wojskowych w common law wyma- gała natomiast sięgnięcia zarówno do szeregu ustaw po- chodzących z różnych krajów anglosaskich – począwszy od Anglii, a skończywszy na poszczególnych podmiotach federacji w Kanadzie czy Australii, jak i do orzecznictwa sądowego, które dosyć często zajmowało się tym tematem.

Nowożytne testamenty wojskowe bez wątpienia nie są tematem nadmiernie eksploatowanym przez historyków i dogmatyków prawa. Literatura im poświęcona jest dosyć uboga. Za jedyne dzieła monograficzne można uznać kilka doktoratów napisanych w Niemczech na przełomie XIX i XX w. Spośród tych prac najobszerniejsze jest dzieło E.

Steidlego (Das Soldaten-Testament. Historisch-Dogma- tische Darstellung, Würzburg 1893), w którym autor nie tylko opisuje prawo rzymskie i współczesną mu regulację niemiecką, ale również zawiera sporo informacji o charak- terze komparatystycznym, spośród których kilka jest wyjąt-

kowo cennych, bo obecnie bardzo trudnych do pozyskania inną drogą. Pod względem objętości drugie miejsce zajmu- je praca A. Schmidtborna (Das Soldaten-Testament, Ber- lin 1914). Choć skupia się ona przede wszystkim na pra- wie rzymskim oraz prawie niemieckim, autor zawarł w niej również kilka wartych przytoczenia myśli na temat istoty i historycznego znaczenia opisywanych instytucji. Czte- ry pozostałe prace autorstwa H. Fittinga (Zur Geschich- te des Soldatentestamentes, Halle 1866), J.H. Burcharda (Ein Beitrag zur Lehre vom Soldatentestament, Hamburg 1875), B. Hechelmanna, (Das Soldatentestament in ge- schichtlicher Entwickelung, Greifswald 1902) oraz H. von Hobego (Das Soldatentestament in seiner gegenwärtigen Gestaltung, Greifswald 1918) liczą jedynie po kilkadziesiąt stron. Ich autorzy – z wyjątkiem B. Hechelmanna, piszące- go niemal wyłącznie o niemieckiej ustawie 1874 r. – sku- piają się głównie na prawie rzymskim. Jeśli chodzi o opis porzymskich dziejów testamentów wojskowych, to wszyscy wskazani autorzy, oprócz E. Steidlego, są nie tyle niemiec- ko-, co wręcz prusocentryczni. Warto również wskazać, że H. Fitting dedykował swą pracę Karolowi Witte, z okazji jubileuszu pięćdziesięciolecia obrony pracy doktorskiej tego słynnego skądinąd najmłodszego doktora w dziejach.

Jako najstarsza z wymienionych, jest przez pozostałych autorów szeroko cytowana i bez wątpienia rozpoczęła ten trwający pół wieku okres względnego zainteresowania na- uki niemieckiej testamentami wojskowymi.

Dorobek doktryny anglosaskiej w przedmiocie testa- mentów wojskowych jest – zwłaszcza na tle kontynentu – stosunkowo duży. W ostatnich dwudziestu latach ukazało się kilka interesujących artykułów, traktujących przede wszystkim o zasadności istnienia instytucji privileged will.

Na szczególną uwagę zasługują zwłaszcza prace Brytyjki P. Critchley oraz Singapurczyka J. Lee Tsan Ta.

Literatura polska natomiast dotychczas prawie w ogó- le nie zajmowała się współczesnymi postaciami testamen- tu wojskowego. Pojedyncze głosy doktryny pojawiały się głównie przy okazji zmiany przepisów – najpierw w toku prac nad ustawą z 1933 r. (W. Bandrowski, Braki ustawo- dawcze w kwestii testamentów wojskowych, 1933), a następ- nie nad rozporządzeniem z 1965 r. (T. Sójka, Testamenty wojskowe, 1965). Jedyną jak dotychczas próbą szerszego ujęcia problematyki testamentu wojskowego pozostaje artykuł autorstwa W. Białogłowskiego i R. Dybki (Kilka słów o testamencie wojskowym, 2008). Monografie i synte- zy poświęcone prawu spadkowemu i formom testamentów zazwyczaj ograniczają się do przytoczenia brzmienia prze- pisów obecnie obowiązującego rozporządzenia. Na tym tle wyjątkiem pozostaje jedynie tom 10 Systemu prawa pry- watnego, w którym to S. Wójcik i F. Zoll formułują pewne wnioski de lege lata.

W ostatnim czasie podstawowe informacje o historii testamentu wojskowego i jego kształcie w poszczególnych systemach prawnych umieszczone zostały w dziele zbio- rowym Comparative Succession Law. Volume I. Testamen- tary Formalities (2011). Analizę historyczno-dogmatyczną problematyki testamentu żołnierskiego i wojskowego za- warł także F. Longchamps de Bérier w swojej pracy Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective (2011). Niezależnie od tego należy stwier- dzić, że w literaturze nie funkcjonuje obecnie żadne szero- kie opracowanie przedmiotowego tematu, ostatnia praca o charakterze monograficznym została wydana niemal sto lat temu. Chęć zapełnienia owej luki była bez wątpienia jednym z głównych czynników wpływających na podjęcie niniejszego tematu.

5.

Opracowanie zostało podzielone na pięć zasadni- czych części: cztery rozdziały oraz stosunkowo obszerne podsumowanie. Rozdział I ma charakter wstępny – przed- stawione w nim zostały podstawowe informacje na temat testamentu żołnierskiego i wojskowego w rozwoju histo- rycznym w ramach poszczególnych modeli regulacji, któ- re wytworzyła europejska tradycja prawna. W kolejnych rozdziałach przedstawione zostały natomiast poszczególne problemy dogmatyczne w ujęciu komparatystycznym. Taki układ czyni koniecznym powtarzanie pewnych treści, gdyż podstawowe informacje o rozwiązaniach w ramach danych modeli zostały przedstawione w rozdziale I, a następnie rozwinięte w rozdziałach kolejnych. Z drugiej strony takie ujęcie tematu pozwala na przedstawienie go w sposób bar- dziej przejrzysty, gdyż na początku nakreśla czytelnikowi ogólny obraz wszystkich podstawowych problemów i za- sadnicze tezy całej pracy, a następnie do tego tła dodaje informacje szczegółowe, dotyczące poszczególnych kwestii dogmatycznych. W rozdziale II omówiona została proble- matyka przesłanki podmiotowej – głównego wyróżnika te- stamentu żołnierskiego i wojskowego. Rozdział III poświę- cony jest przesłankom przedmiotowym, a najobszerniejszy rozdział IV traktuje o formie testamentu. Do analizy tych zagadnień zastosowałem metodę komparatystyczną, sta- rając się wykazać podobieństwa i różnice pomiędzy roz- wiązaniami tych samych problemów w poszczególnych po- rządkach prawa spadkowego. Z metodą komparatystyczną nierozerwalnie łączy się metoda dogmatyczna, gdyż po- równanie poszczególnych regulacji może nastąpić dopiero w wyniku przeprowadzenia ich dogmatycznej analizy. Jako że tematyka pracy obejmuje testament wojskowy w pra- wie kontynentalnym i prawie anglosaskim, konieczne było

dogmatyczne analizowanie zarówno podstawowych dla kontynentu tekstów ustaw, jak i orzeczeń sądowych, stano- wiących główne źródło prawa w systemach common law.

Podsumowanie stanowi próbę wydobycia z tych kompara- tystycznych analiz odpowiedzi na postawione pytania, do- tyczące aksjologii testamentu żołnierskiego i wojskowego.

Zostały w nim sformułowane wnioski dotyczące roli, jaką pełnią w systemie prawa prywatnego poszczególne typy ujęcia przedmiotowej instytucji. Pracę kończy sformuło- wanie ostatecznych wniosków, a także postulatów de lege ferenda odnośnie do współczesnego polskiego prawa testa- mentowego.

Przy pisaniu niniejszej pracy korzystałem z życzliwej ***

pomocy oraz rady wielu osób. Przede wszystkim trzeba wskazać na mojego naukowego przewodnika i promo- tora rozprawy doktorskiej – pana prof. Tomasza Giaro.

Za cenne uwagi i wskazanie niedociągnięć pierwotnego tekstu pracy dziękuję jej recenzentom – pani prof. Marii Zabłockiej oraz księdzu prof. Franciszkowi Longchamps de Bérier, który również inspirował mnie i wspierał radą wtedy, gdy praca powstawała. Bardzo wiele zawdzięczam licznym dyskusjom toczącym się w ramach prowadzonego przez pana prof. T. Giaro seminarium „Prawo rzymskie i porównawcze” na Wydziale Prawa i Administracji Uni- wersytetu Warszawskiego. Wielce cenna była możliwość przedstawienia wstępnych wyników badań i tez pracy pod- czas seminarium w Sulejowie jesienią 2011 r.: za komen- tarze i życzliwą krytykę dziękuję panu prof. Wojciechowi Dajczakowi, panu prof. Bronisławowi Sitkowi oraz po- zostałym uczestnikom tego spotkania – adeptom prawa rzymskiego – doktorantom i magistrantom z Uniwersyte- tu im. Adama Mickiewicza, Uniwersytetu Jagiellońskiego, Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego i Uniwersytetu

Warszawskiego. Wielką pomoc w zdobyciu rzadkich po- zycji bibliograficznych otrzymałem od pana mgr. Kamila Stolarskiego z UJ oraz od mojego przyjaciela od dawien dawna Przemka Czekalskiego. Za wsparcie w rozwiązaniu wątpliwości lingwistycznych dziękuję gorąco Mojej Mamie oraz pani mgr Annie Dąbkowskiej-Maksym.

Pomysł na to, aby specjalną formę testowania zastrzec dla sytuacji wojennej, pojawił się po raz pierwszy najprawdo- podobniej w archaicznym prawie rzymskim w postaci testa- mentum in procinctu. Następnie, począwszy od klasycznego prawa rzymskiego, testamenty żołnierskie i wojskowe były stale obecne w europejskiej tradycji prawnej. U progu XX stulecia A. Schmidtborn napisał, że „po osiągnięciu szczyto- wego punktu za Justyniana, instytucja przeżyła zapaść, aby następnie zostać przywróconą do życia przez nauki glosato- rów, poprzez zajmowanie się testamentem w prawie dawnej rzeszy niemieckiej aż do teraz, kiedy przywrócono jej właści- wą rangę”¹². Jeśli pominąć germanocentryczne nastawienie autora, można przyjąć, że słowa te w lapidarny, lecz właściwy sposób ujmują historyczną ewolucję przedmiotowej instytu- cji. Kwestia testamentów wojskowych została uregulowana we wszystkich pierwszych kodeksach cywilnych, począwszy od Codex Maximilianeus Bavaricus civilis (CMBC), a skoń- czywszy na ABGB. Jego uregulowanie w Kodeksie Napole- ona posłużyło za wzór dla testamentów wojskowych w kody- fikacji włoskiej, rumuńskiej czy hiszpańskiej. Prawo polskie, znające testament wojskowy co najmniej od czasów III Statu- tu Litewskiego, następnie kształtujące się pod wpływem praw dzielnicowych, wypracowało w XX w. model regulacji oparty na wzorcu austriackim i niemieckim. Równolegle testament

12 A. Schmidtborn, op. cit., s. 1.

wojskowy rozwijał się w common law oraz niektórych syste- mach mixed jurisdiction. W niniejszej części pracy rozwój hi- storyczny testamentów żołnierskich i wojskowych omówiony zostanie w porządku problemowo-chronologicznym.

1.

Archaiczne prawo rzymskie nie znało jeszcze testowa- nia w dzisiejszym rozumieniu tego słowa, tj. sporządzania czysto prywatnego aktu rozrządzenia ostatniej woli. Wyni- kało to z kierunku ewolucji prawa spadkowego, które pier- wotnie najprawdopodobniej nie znało testowania w ogóle.

Dopiero stopniowy rozpad pierwotnej wspólnoty rodowej doprowadził do tego, że ojciec rodziny zyskał możliwość rozdysponowania majątku na wypadek śmierci w sposób inny od naturalnego, za jaki uważano dziedziczenie przez najbliższych krewnych, zwłaszcza zstępnych. Stąd też obie formy testowania w archaicznym prawie rzymskim miały charakter czynności publicznych¹³. Gaius opisuje je pokrót- ce jako ciekawostkę historyczną:

G. 2.101

Testamentorum autem genera initio duo fuerunt: nam aut calatis comitiis testamentum faciebant, quae comitia bis in anno testamentis faciendis destinata erant, aut in procinctu, id est cum belli causa arma sumebant; procinc- tus est enim expeditus et armatus exercitus. Alterum itaque in pace et in otio facie bant, alterum in proelium exitur.

13 F. Schulz, Principles of Roman Law, Oxford 1936, s. 70.

Podstawową formą był bez wątpienia testament spo- rządzany przed zwoływanym dwa razy do roku zgromadze- niem ludowym, czyli testamentum calatis comitiis. Gaius wskazuje, że z owego aktu korzystano w czasie pokoju, podczas gdy forma in procinctu używana była wtedy, gdy z powodu wojny wyruszano do walki. Testament sporzą- dzany przed zgromadzeniem ludowym był ważny najpraw- dopodobniej tylko wówczas, gdy zgromadzeni obywate- le wyrazili dlań swoją akceptację. J. Zabłocki wskazuje jednak, że żadne źródła nie mówią, by nad testamentem przeprowadzano ludowe głosowanie¹⁴. W cytowanym wy- żej fragmencie Gaius przedstawia testamentum in procinc- tu jako alternatywną formę testowania na wypadek wojny – można było sporządzić taki testament, „gdy z powodu wojny wyruszano do walki”. Można więc z dużą dozą pew- ności stwierdzić, że prawo archaiczne rozpoznało przynaj- mniej w pewnym stopniu problem niebezpieczeństwa ry- chłej śmierci na wojnie i chciało mu zaradzić, umożliwiając sporządzenie testamentu także poza zwykłymi terminami zbierania się komicjów.

Skąpość źródeł nie pozwala jednak jednoznacznie ocenić, czy oba testamenty różniły się konstrukcją praw- ną, a jeśli tak, to do jakiego stopnia. W nauce ugruntowały się dwa poglądy – w myśl pierwszego testamentum in pro- cinctu odpowiadał w formie testamentowi calatis comitiis i był jedynie dostosowany do potrzeb wojny, natomiast w myśl drugiej był odmienną instytucją i dla swej ważno- ści nie wymagał zgody przez współobywateli-żołnierzy¹⁵. F. Bossowski stwierdził, że konstrukcja ta była w zasadzie taka sama, gdyż w przypadku testamentu przed zgroma-

14 J. Zabłocki, Kompetencje „patres familias” i zgromadzeń ludowych w sprawach rodzin- nych w świetle „Noctes Atticae” Aulusa Gelliusa, Warszawa 1990, s. 117.

15 Ibidem, s. 121.

dzeniem ustanowienie dziedzica następowało przed oby- watelami zebranymi na zgromadzeniu, a w przypadku te- stamentu „w ordynku” przed obywatelami zgromadzonymi w szyku bojowym¹⁶. Można zatem uznać, że zmobilizowane wojsko było substytutem zgromadzenia¹⁷. Taki pogląd wy- raził również V. Arangio-Ruiz, wskazując, że w republice rzymskiej lud utożsamiano z wojskiem, natomiast zgroma- dzenie ludu na komicjach z wojskiem zebranym w obozie¹⁸. Nie jest jednak jasne, czy również w tym przypadku wola testatora musiała zostać w jakiejś formie zaakceptowana przez współobywateli ani też w jakim dokładnie momencie można było testować.

Przyjęcie poglądu B. Biondiego, że do testowania do- chodziło tuż przed bitwą¹⁹, pozwoliłoby uznać testamentum in procinctu za pierwszą formę testamentu szczególnego.

Dzięki przekazowi Cycerona jednoznaczne jest za to, że testamenty w tej formie sporządzano po przeprowadzeniu auspicjów (Cic., De nat. deor, 2.3.9). J. Zabłocki stwierdza jednoznacznie, że na podstawie fragmentarycznych źródeł można przyjąć, że testament taki można było sporządzić

„po odbyciu auspicia, tuż przed rozpoczęciem walki”²⁰. Również Cyceron w tym samym fragmencie wskazuje, że praktyka sporządzania testamentów „w ordynku” wyszła z użycia wraz ze zwyczajem przeprowadzania auspicjów.

B. Biondi stwierdza, że ton wypowiedzi rzymskiego mówcy wskazuje na to, że pisząc o testamentum in procinctu, odwo-

16 F. Bossowski, Ze studjów nad pierwotnym testamentem rzymskim, „Czasopismo Prawnicze i Ekonomiczne” 1926, nr 24, s. 299.

17 M. Jońca, Forma i czas obowiązywania testamentum in procinctu w prawie rzymskim,

„Prawo – Administracja – Kościół” 2004, nr 4 (19), s. 37.

18 V. Arangio-Ruiz, L’origine del testamentum militis. La sua posizione nel diritto romano classico, „Bullettino dell’Instituto di Diritto Romano” 1906, nr 18, s. 159.

19 B. Biondi, Successione testamentaria e donazioni, Milano 1955, s. 35.

20 J. Zabłocki, op. cit., s. 120.

ływał się do odległej już przeszłości²¹. Oznacza to, że forma ta przestała być używana jeszcze za dawnej republiki. To ugruntowuje powszechny pogląd nauki, że testamentum in procinctu nie ma wiele wspólnego z powstałym w czasach cesarstwa testamentem żołnierskim i jako taki nie wywarł większego wpływu na dalsze dzieje tej instytucji²². Warto jednakże wskazać, że sama nazwa testamentum in procinc- tu była niekiedy przywoływana w dość zaskakujących kon- tekstach i służyła do opisania nowożytnych testamentów wojskowych²³. Dla dalszego wywodu forma ta pozostaje jednak jedynie swego rodzaju historyczną ciekawostką.

2.

Forma testowania związana z wojskiem i faktem by- cia żołnierzem zadomowiła się na dobre w historii prawa europejskiego w czasach rzymskiego pryncypatu. Niewiele wiadomo o początkach instytucji testamentum militis. Jej historyczną ewolucję opisuje pokrótce fragment z komen- tarza do edyktu autorstwa Ulpiana, umieszczony na po- czątku Księgi 29 tytułu 1 Digestów:

21 B. Biondi, op. cit., s. 35.

22 V. Arangio-Ruiz, op. cit., s. 159; A. Watson, The Law of Succession in the Later Roman Republic, Oxford 1971, s. 10; M. Amelotti, Il testamento Romano attraverso la prassi documentale, Firenze 1966, s. 90.

23 Por. np.: J.S. Carberry, Testamentum in procinctu in a New York Court, „The Classical Journal” 1939, nr 34, z. 9, s. 540.

D. 29.1.1 pr.

Ulpianus libro 45 ad edictum: Militibus liberam te- stamenti factionem primus quidem divus Iulius Caesar concessit: sed ea concessio temporalis erat. Postea vero primus divus Titus dedit: post hoc Domitianus: postea divus Nerva plenissimam indulgentiam in milites contu- lit: eamque Traianus secutus est et exinde mandatis inseri coepit caput tale.

Ulpian wskazuje, że początki instytucji sięgają czasów Cezara, zaznacza jednak, że miał on udzielić żołnierzom tego przywileju jedynie tymczasowo. Następnie przywilej miał się rozwijać w czasach Flawiuszów i cesarzy adopcyj- nych, a zasadniczy kształt nadał mu mandat wydany przez Trajana. Największe wątpliwości może budzić informacja dotycząca początków testamentu żołnierskiego w czasach Cezara. Sam Boski Juliusz opisuje, jak jego żołnierze, zdjęci wielką trwogą przed bitwą z Ariowistem, masowo sporządzali testamenty (De bell. Gall. 1.39.4), ale nieste- ty nie wspomina nic o ich formie. A. Watson wskazuje je- dynie, że wydarzenie opisane przez Cezara miało miejsce w 58 r. przed Chrystusem, więc teoretycznie jest możliwe, że wzmiankowane testamenty były sporządzane w jakiejś formie uprzywilejowanej, gdyż Gajusz Juliusz cztery lata wcześniej sprawował preturę i wówczas mógł rozpocząć wdrażanie reformy testamentów. Tenże autor wskazuje jednak, że jest bardziej prawdopodobne, że Cezar wprowa- dził uprzywilejowany testament żołnierski w czasach dyk- tatury²⁴. Po owej „tymczasowej koncesji” Cezara następny krok na drodze rozwoju omawianej instytucji miał nastą- pić dopiero za Flawiuszów, a ostatecznie została ukształ-

24 A. Watson, op. cit., s. 10–11.

towana za Nerwy²⁵ i Trajana. W tym miejscu narzuca się pytanie, co Ulpian miał na myśli, pisząc o tymczasowości cezariańskiego przywileju dla żołnierzy. W pierwszej kolej- ności trzeba wskazać, że z tekstu nie wynika, aby sam Bo- ski Juliusz tylko tymczasowo udzielił żołnierzom liberam testamenti factionem. Oznacza to, że ów nie znany nam bli- żej cezariański przywilej albo został przez kogoś zniesiony, albo też zanikł w praktyce.

Jak wskazał J. R. Johnson, jest mało prawdopodobne, żeby następcy Cezara znieśli nadany przez niego przywi- lej, skoro to właśnie na początku pryncypatu wprowadzo- no inne prywatnoprawne udogodnienia dla żołnierzy²⁶. Szukając rozwiązania zagadki, autor ten sięga do przeka- zu Gaiusa (2.110–2.111), wskazując, że tekst jego Instytu- cji sugeruje trzy główne elementy żołnierskiego przywile- ju testamentowego: zwolnienie z wymogów co do formy, możliwość ustanawiania dziedzicami i legatariuszami pere- grynów i Latynów oraz możliwość obejścia sankcji narzu- conych przez ustawy małżeńskie Augusta. Johnson wska- zuje, że w pierwszych dekadach pryncypatu każdy obywatel mógł de facto testować na rzecz peregrynów, Latynów czy też bezżennych dzięki rozwojowi instytucji fideikomisu.

W momencie, kiedy fideikomisy, wcześniej będące tylko nieformalnymi prośbami skierowanymi do dziedziców i za- pisobierców, stały się wymagalne w ramach cognitio extra ordinem, cezariański testament wojskowy mógł po prostu zaniknąć jako niepotrzebny. Powrót do testamentu żoł-

25 G. Scherillo wskazał, że obecność Nerwy w towarzystwie pozostałych wymienionych imperatorów jest zaskakująca, gdyż cesarz ten – w przeciwieństwie do Tytusa, Domicjana i Trajana – niewiele miał wspólnego z wojskiem. Por. idem, D. 1.4.3 (Giavoleno, L. 13 „EP”) e il Testamento Militare, „Studi in onore di Eduardo Volterra” t. 3, Milano 1971, s. 616.

26 J.R. Johnson, A note on Caesar’s military will. Why was it a “concessio temporalis”?,

„Labeo” 1980, nr 26, s. 325–326.

nierskiego za Flawiuszów również wydaje się badaczowi nieprzypadkowy, gdyż to właśnie za Wespazjana ograni- czono szerokie możliwości, które dotychczas dawał testa- torowi fideikomis. Pogląd Johnsona jest o tyle kontrower- syjny, że abstrahuje od dość szeroko pojętej teorii na temat pochodzenia testamentu wojskowego prawa klasycznego, dopatrującej się jego źródła w wieloetnicznym składzie osobowym armii rzymskiej. O teorii tej będzie mowa po- niżej. Kontrowersje wokół „tymczasowej koncesji” Cezara sięgają zresztą dużo dalej – S. Guarino dowodził wręcz, że fragment ten mógł zostać interpolowany²⁷.

Abstrahując od dalszych sporów o ową rzekomą, a na pewno tajemniczą przerwę w historii testamentu żołnier- skiego, należy wskazać, iż z tekstu Ulpiana wynika jedno- znacznie, że właściwy i ostateczny kształt instytucja uzy- skała w czasach Trajana na mocy wydanego przez niego mandatu. B. Hechelmann postawił hipotezę, że wyliczenie przez jurystę kolejno panujących po sobie cesarzy może wskazywać, że każdy z nich udzielał żołnierzom przywile- ju testamentowego jedynie na czas własnego życia i pano- wania²⁸. Sam zaznacza jednak, że źródła nie wystarczają do zweryfikowania tej tezy. Zważywszy na to, że Ulpian wspomina o „koncesji tymczasowej” jedynie w odniesie- niu do Cezara, należy raczej uznać, że nie ma podstaw do przyjęcia wersji Hechelmanna. Pozostaje nam stwierdzić, że kolejni cesarze mieli po prostu swój udział w powstawa- niu przywileju, a mandat Trajana stanowił podsumowanie pierwszego etapu tego procesu. Konstytucja ta zawiera za- równo wskazanie oficjalnej ratio legis testamentu żołnier-

27 Por. S. Guarino, Sull’origine del testamento dei militari nel diritto romano, „Reale Instituto Lombardo di Scienze e Lettere” 1939, nr 72, s. 355–367.

28 B. Hechelmann, Das Soldatentestament in geschichtlicher Entwicklung, Greifswald 1902, s. 13–14.

skiego, jak również opisuje istotę tego przywileju. Trajan wskazywał na liczne problemy żołnierzy ze sporządzeniem testamentu w prawem przypisanej formie i postanowił ułatwić im tę procedurę poprzez zniesienie wymogów for- malnych. Oprócz licznych konstytucji cesarskich testament żołnierski był również przedmiotem osobnego edyktu pro- konsularnego:

D. 29.1.2

Gaius libro 15 ad edictum provinciale: De militis te- stamento ideo separatim proconsul edicit, quod optime novit ex constitutionibus principalibus propria atque sin- gularia iura in testamenta eorum observari.

Długość tytułu D. 29.1 oraz różnorodność zawartych w nim rozważań prawników wskazuje na niemałe zna- czenie testamentu żołnierskiego dla rozwoju rzymskiego prawa spadkowego. Można nawet wskazać tę instytucję jako jeden głównych motorów ewolucji tej dziedziny pra- wa prywatnego²⁹. Z punktu widzenia historycznej ewolucji instytucji kluczowe znaczenie ma jednak zamykający tytuł fragment poświęcony testamentom wojskowym:

D. 29.1.44

Ulpianus libro 45 ad edictum: Rescripta principum ostendunt omnes omnino, qui eius sunt gradus, ut iure militari testari non possint, si in hostico deprehendantur et illic decedant, quomodo velint et quomodo possint, te- stari, sive praeses sit provinciae sive quis alius, qui iure militari testari non potest.

29 F. Longchamps de Bérier, Law of Succession…, op. cit., s. 173.

Ulpian informuje, że w drodze reskryptów cesarskich z tego przywileju mogły korzystać również osoby niebędą- ce żołnierzami, które znalazły się w nieprzyjacielskim kraju.

W tym miejscu być może po raz pierwszy pojawia się myśl, aby możliwość sporządzenia odformalizowanego testamen- tu wiązać nie tyle z faktem pozostawania w służbie wojsko- wej, co właśnie z nadzwyczajną sytuacją wojenną, w jakiej się znajduje potencjalny testator. Tą właśnie drogą ostatecznie poszedł testament żołnierski za sprawą reformy dokonanej przez Justyniana, o której będzie mowa niżej.

Jak wspomniano powyżej, w mandacie Trajana cyto- wanym w D. 29.1.1 pr. wskazana została przyczyna usta- nowienia przywileju testamentowego dla żołnierzy – ich simplicitas. Na ową prostotę żołnierzy powołuje się rów- nież Karakalla (C. 6.21.3), natomiast Gaius (G. 2.109) wskazuje na ich niedoświadczenie, tudzież nieznajomość prawa (imperitia), co powtarzają za nim justyniańskie In- stytucje (I. 2.11). W literaturze panuje zgodny pogląd, że owa prostota i nieznajomość prawa wśród żołnierzy miała swoje źródło w zmianach, które dokonały się w armii rzym- skiej w początkach pryncypatu. Przede wszystkim chodzi tu o zmianę etnicznego składu legionów. W okresie republi- ki, gdy armia była poborowa, w szeregi legionów powoły- wano wyłącznie obywateli rzymskich – początkowo tych mieszkających w samym Rzymie i Lacjum, później również w obywatelskich koloniach. O charakterze wojska rzym- skiego w tym okresie była pokrótce mowa powyżej, przy omawianiu instytucji archaicznego testamentu w szyku bo- jowym. Żołnierze rzymscy tego okresu byli więc po prostu obywatelami, powoływanymi na pewien czas do wojska.

Główną bazę rekrutacyjną armii republikańskiej stanowi- ło średnio zamożne chłopstwo. Reforma Mariusza zmie- niła obraz rzymskiego wojska. Otwarcie jej szeregów dla proletariuszy i wydłużenie okresu służby spowodowało, że