Przesłanki przedmiotowe w common law

w common law właśnie w tym miejscu wywodu jest uza-sadnione tym, że jej pierwotny kształt – zwłaszcza w in-terpretacji sądowej – był wyraźnie zainspirowany regula-cją justyniańską. W toku rozwoju instytucji privileged will w wiekach XIX i XX orzecznictwo angielskie odeszło jed-nak od „rzymskiej” interpretacji przepisu sekcji 11 Wills Act z 1837 r., coraz szerzej wykładając zawarte w nim przedmiotowej przesłanki.

W myśl cytowanego już przepisu sekcji 11 Wills Act z 1837 r. nieformalny testament może sporządzić any sol-dier being in actual military service or any mariner or seaman being at sea. Dodatkowo Wills (soldiers and Sailors) Act z 1918 r. stanowi:

Sec. 2.

Section eleven of the Wills Act, 1837, shall extend to any member of His Majesty’s naval or marine forces not only when he is at sea but also when he is so circum-stanced that if he were a soldier he would be in actual military service within the meaning of that section.

Tym samym marynarz floty wojennej został na potrze-by tej regulacji zrównany z żołnierzem wojsk lądowych.

Może testować nieformalnie nie tylko at sea, ale również wówczas, gdy znajduje się w sytuacji dającej się zakwalifi-kować jako actual military service. Przesłanki in actual mi-litary service oraz at sea pozostają niezmienne od 1677 r., w którym uchwalono Statute of Frauds. Autorem pomysłu na pozostawienie w porządku prawnym nieformalnych te-stamentów żołnierzy i marynarzy – o czym już była mowa w rozdziale I – był sir Leoline Jenkins. Angielskie orzecz-nictwo, rozważając różne sposoby wykładania przesłanek sporządzania testamentów uprzywilejowanych, często po-wołuje się na romanistyczne wykształcenie Jenkinsa i jego niewątpliwie rzymskie inspiracje¹⁷³. Sam Jenkins zresztą jednoznacznie przyznawał, że jego celem było zagwaranto-wanie angielskim żołnierzom takiego przywileju, jaki mieli ich rzymscy poprzednicy¹⁷⁴. Ten fakt zasadniczo wpłynął na sposób wykładania regulacji testamentów wojskowych przez angielskie sądy i literaturę prawniczą. W poświę-conym angielskiemu prawu testamentowemu dziele lor-da Swinburna¹⁷⁵, XVII-wiecznego prawnika angielskiego, przesłanka in actual military service została

zinterpretowa-173 In re Wingham [1949], P. 187, C.A., Denning L.J.

174 J. Lee Tsan Ta, A Place for The Privileged Will, „Singapore Law Review” 1994, nr 15, s. 174.

175 Wydanie z 1803 r., z którego pochodzą cytowane fragmenty, zostało oczywiście zaktualizowane przez następców autora.

na w sposób wyraźnie nawiązujący do prawa rzymskiego w jego justyniańskim kształcie. Wskazano tam, że żołnie-rze albo pełnią bezpieczną służbę garnizonową, albo „bio-rą udział w ekspedycji lub rzeczywistej służbie na wojnie, i tacy są uprzywilejowani, przynajmniej w czasie ich eks-pedycji, gdy służą na lądzie lub na wodzie, niezależnie od tego, czy są konnymi czy pieszymi”¹⁷⁶.

Pierwszą sprawą kluczową dla wykładni przesłanki przedmiotowej był spór o ważność testamentu gen. Drum-monda¹⁷⁷. Orzekający w niej sędzia Herbert Jenner-Fust – podobnie jak Jenkins akademik z cywilistycznym wykształ-ceniem¹⁷⁸ – powołał się na rzymską inspirację przepisu, stwierdzając, że przy interpretacji sformułowania in actual military service, „w celu ustalenia zakresu i znaczenia tego wyrażenia, słuszne jest odwołanie się do prawa cywilnego”.

W ten sposób sędzia sformułował pytanie, które spraw-dzało, czy występuje przesłanka in actuall military service.

Brzmiało ono: Can the soldier be considered as having been so circumstanced that he would under Roman law have been regarded as „in expeditione”?¹⁷⁹. Przyjął w ten sposób, że żoł-nierz może testować nieformalnie, jeśli mógłby być uznany za znajdującego się w sytuacji, którą prawo rzymskie uzna-łoby za in expeditione. Ów „rzymski test” był potem stop-niowo kwestionowany, aż w końcu ponad sto lat po jego wprowadzeniu został jednoznacznie odrzucony. Początko-wo angielskie sądy poprzestawały na stopniowym rozsze-rzaniu zakresu jego wyników, uznając za uprawnionego do sporządzenia uprzywilejowanego testamentu żołnierza

176 H. Swinburne, Swinburne on Testaments & Last Wills, Part I, 1803.

177 Drummond v. Parish [1843], Jenner-Fust H.

178 W.J. Zwalve, Ryall v. Rolle and the Civilian Tradition, „Louisiana Law Review” 1995, nr 56, z. 2, s. 437–445.

179 Drummond v. Parish, op. cit.

przebywającego jeszcze w koszarach w Anglii, ale szyku-jącego się do wyjazdu na wojnę z Burami do Południowej Afryki¹⁸⁰, a także takiego, który otrzymał już rozkaz udania się do strefy działań zbrojnych¹⁸¹. Przyjmując nowe rozwią-zania, angielscy sędziowie powoływali się przede wszystkim na zmieniającą się naturę konfliktów zbrojnych, zwłaszcza na ich stronę technologiczną. Uznali na przykład, że pod-czas II wojny światowej praktycznie każdy żołnierz przeby-wający na terytorium Wielkiej Brytanii stale musi się liczyć z zagrożeniem ze strony wroga i jako taki ma prawo niefor-malnie testować¹⁸².

Kluczowy wywód na temat znaczenia przesłanki in actual military service sformułował sędzia Denning, orze-kając w sprawie Andrews v. Wingham, dotyczącej spadku po pilocie RAF, który zmarł w wyniku wypadku lotnicze-go podczas szkolenia w obozie w Saskatchewan¹⁸³. Gdyby zastosować w tej sprawie „rzymski test” Jenner-Fusta, nie można by uznać testamentu zmarłego za uprzywilejowany.

Co prawda cała sytuacja miała miejsce podczas wojny, jed-nakże żołnierz przebywał daleko poza strefą działań zbroj-nych, nie brał udziału w żadnej „wyprawie” ani kampanii i tym samym nie miał kontaktu z wrogiem. Mając powyższe na uwadze, sędzia Denning, odniósł się do „testu rzymskie-go”, stwierdzając jednoznacznie:

Sitting in this court I am free to say that that test should no longer be applied. The words of our statute are in plain English: in actual military service. I find them

180 Gattward v. Knee [1902], P. 99.

181 In re Kitchen [1919], 35 T.L.R. 612.

182 In the Estates of J. King Spark [1941], P. 115.

183 In re Wingham…, op. cit.

easier to understand and to apply than the Latin: in expe-ditione. If I were to inquire into the Roman law, I could perhaps after some research say how Roman law would have dealt with its soldiers on Hadrian’s Wall or in the camp at Chester, but I cannot say how it would have dealt with an airman in Saskatchewan, who is only a day’s fly-ing from the enemy. Nor can anyone else. This supposed throw-back to Roman law has confused this branch of the law too long. It is time to get back to the statute.

W powyższej argumentacji położono nacisk przede wszystkim na fakt radykalnej zmiany warunków prowadze-nia wojny. „Test rzymski” przedstawiono jako anachronicz-ny, nieprzystający do warunków prowadzenia wojny w XX w.

Autor podkreśla to zresztą nie bez pewnej złośliwości, sto-sując charakterystyczne dla sędziów anglosaskich niemal literackie środki, wskazując na brak jakiejkolwiek para-leli pomiędzy sytuacją żołnierzy stacjonujących niegdyś w rzymskiej Brytanii a sytuacją lotnika, który stacjonuje zaledwie jeden dzień lotu od najbliższego nieprzyjaciela.

Odrzucając „test rzymski”, Denning przystąpił w dalszej części swoich rozważań do formułowania własnego testu, stwierdzając sentencjonalnie, iż musi on być „zarówno pro-sty, jak i pewny: propro-sty, bo musi być zrozumiały dla żołnie-rzy wszystkich stopni; pewny, bo żołnierz musi mieć moż-liwość zastosowania go bez trudności w każdej sytuacji, w której się znajduje”. Dalej stwierdził, że za przyznaniem żołnierzom takiego przywileju przemawia fakt, że in actu-al military service ich życie może być zagrożone i że mają utrudniony dostęp do porad prawnych. Pogląd głoszący a contrario: że przywilej nie przysługuje żołnierzowi, któ-rego życie nie jest zagrożone albo który ma dostęp do po-rad prawnych, został jednak przez Denninga jednoznacz-nie odrzucony. Ostateczjednoznacz-nie sędzia sformułował swój test w następującym kształcie:

The plain meaning of the statutes is that any soldier, sailor or airman is entitled to the privilege, if he is actually serving with the Armed Forces in connexion with military operations which are or have been taking place or are be-lieved to be imminent.

Uznał tym samym, że przywilej przysługuje wszyst-kim osobom służącym w siłach zbrojnych, jeśli ich służba ma związek z operacjami wojskowymi, które albo już mają miejsce, albo uważa się, że są nieuniknione. Jeśli zastoso-wać ten test w przedmiotowej sprawie pilota RAF, pozosta-je tylko stwierdzić, że w chwili testowania i w chwili śmierci tragicznie zmarły bez wątpienia służył w siłach zbrojnych, a charakter jego służby pozostawał w bezpośrednim związ-ku z toczącymi się działaniami zbrojnymi.

Po II wojnie światowej angielskie, nowozelandzkie i australijskie sądy musiały się zmierzyć z kolejnym wy-zwaniem – wszak żołnierze coraz częściej brali udział nie tyle w konfliktach zbrojnych w tradycyjnym rozumieniu tego terminu, ile raczej w szeregu operacji nowego typu.

Wszystkie one zostały włączone w zakres actual military service. Poszczególne orzeczenia dotyczyły choćby brytyj-skich żołnierzy stacjonujących w Niemczech w ramach sił okupacyjnych¹⁸⁴, Australijczyka poległego na Malajach podczas operacji zwalczania komunistycznej partyzantki¹⁸⁵ czy Nowozelandczyka, który stracił życie w czasie opera-cji ONZ w Korei¹⁸⁶. W tej ostatniej sprawie nowozelandzki sąd jednoznacznie stwierdził, że przywilej dotyczy nie tyl-ko czasów wojny de iure, ale także wszelkiego typu war-like operations. Podobne stanowisko zajął sędzia z Nowej

184 Re Colman [1958], 1 W.L.R. 457.

185 In the Will of Anderson [1958], 75 WN (NSW) 334.

186 In re Berry (deed), Public Trustee v Berry [1955], NZLR 1003.

Południowej Walii, który w powołanej sprawie Anderson w następujący sposób opisał naturę konfliktu na Malajach i wynikające z tego konsekwencje dla sprawy:

In the present case there was no state of war and it is difficult to see how there could have been, for there was no nation or state with which a state of war could have been proclaimed to exist, but in all other respects there was no difference between the situation of a member of this force and that of a member of any military force in time of war.

In my opinion the deceased was in actual military service and it would be unreasonable to hold otherwise¹⁸⁷.

W uzasadnieniu wskazano zatem, że stan prawny nie ma znaczenia, gdyż nie ma różnicy pomiędzy faktyczną sy-tuacją, w jakiej znajduje się żołnierz w czasie wojny, a sytu-acją, w której znajduje się podczas konfliktu tego typu, jaki miał miejsce na Malajach. Australijski sędzia stwierdził wręcz, że wykluczenie żołnierza biorącego udział w takiej operacji z zakresu działania przywileju byłoby niezasadne.

Przesłanka in actual military service była wreszcie przedmiotem rozważań angielskich sędziów w znanej spra-wie spadku po poległym w Irlandii Północnej żołnierzu na-zwiskiem Jones¹⁸⁸. Sprawa ta – z racji charakteru sytuacji, w której się znalazł testator – może być idealnym probie-rzem stosowania instytucji privileged will w kontekście kon-fliktów zbrojnych nowego typu, w których niejednokrotnie z jednej strony występują regularne siły zbrojne, z drugiej zaś różnego rodzaju grupy paramilitarne i terrorystyczne.

Szeregowy David Anthony Jones służył w Irlandii

Północ-187 In the Will of Andreson, op. cit.

188 In Re Jones [1981], Fam 7.

nej w czasie trwającej tam od 1969 r. operacji armii brytyj-skiej, której oficjalnym celem było „wsparcie władzy cywil-nej w zapewnieniu prawa i porządku w Irlandii Północcywil-nej”.

16 marca 1978 r. brał udział w patrolu i został śmiertelnie postrzelony przez nieznanego sprawcę. Przed śmiercią zdążył testować¹⁸⁹. Sędzia sir John Arnold rozważył, czy sytuacja, w której się znalazł testator, mieści się w ramach actual military service. Punktem wyjścia dla jego rozumo-wania był szereg wcześniejszych orzeczeń, zwłaszcza cyto-wane obszernie powyżej orzeczenie w sprawie Anderson z Nowej Południowej Walii. W kluczowej części uzasadnie-nia sędzia stwierdził:

When the deceased in the present case was ordered to go out on his patrol, the fatal patrol, he was obliged by the conditions of his service in accordance with the dis-cipline which prevailed in his military unit so to do. That the service was military, that the service was active, seems to me to be beyond contest. The fact that the enemy was not a uniformed force engaged in regular warfare, or even an insurgent force organised upon conventional military lines, but rather a conjuration of clandestine assassins and arsonists, cannot in my judgment affect any of those questions. I have no hesitation in pronouncing this will a valid nuncupative¹⁹⁰ will. It is not the state of the op-ponent, or the character of the opponent’s operations, in my judgment, which affect the answers to the questions which arise. They must be answered by reference to the activities of the deceased and those with whom he is as-sociated; and it is nihil ad rem in relation to the answers

189 Szerzej zob. rozdział IV, poświęcony formie testamentu wojskowego w common law.

190 Termin nuncupative will oznacza w common law testament sporządzony ustnie.

Zob. Oxford Dictionary of Law, Oxford 2003, s. 336.

to the questions whether there is service, whether it is ac-tive, and whether it is military, that the context in which it occurs is that of foreign expedition, foreign invasion, or local insurrection.

W ramach dygresji warto zauważyć, że orzekający w tej sprawie – w sposób nierzadki u anglosaskich sędziów – nie omieszkał wyrazić w uzasadnieniu swojego prywatnego stosunku do członków irlandzkich organizacji paramili-tarnych i terrorystycznych. Fundamentalne znaczenie ma oczywiście stwierdzenie, że dla oceny, czy żołnierz jest in actual military service, nie ma najmniejszego znaczenia to, z jakim przeciwnikiem musi się zmierzyć. Tym samym nie wpływa na treść rozstrzygnięcia w sprawie, że przeciwnika-mi szer. Jonesa nie było „umundurowane wojsko zaanga-żowane w regularny konflikt” ani nawet „powstańcy zorga-nizowani na wzór wojskowy”, a jedynie „potajemni zabójcy i podpalacze”. Tak samo nie ma znaczenia charakter same-go konfliktu. Ta konstatacja sędziesame-go Andersona nabiera szczególnego znaczenia współcześnie, gdy w większości konfliktów zbrojnych regularne wojska stają naprzeciw przeciwnika, który wymyka się jakimkolwiek tradycyjnym kwalifikacjom terminologicznym. Nie ulega zatem wątpli-wości, że wskazana argumentacja mogłaby stanowić pod-stawę do orzekania w sprawach testamentów sporządzo-nych np. podczas operacji w Iraku czy Afganistanie.

Przesłanka in actual military service przeszła więc w prawie angielskim prostą, choć dość długą ewolucję. Po-czątkowo wykładana według „rzymskiego testu”, praktycz-nie wbrew literze ustawy, zaczęła być rozumiana szerzej.

Współcześnie przywilej nieformalnego testowania przysłu-guje w praktyce każdemu żołnierzowi, który jest zaangażo-wany – bezpośrednio lub pośrednio – w jakikolwiek kon-flikt zbrojny lub jakąkolwiek inne działania o charakterze

zbrojnym, niezależnie od charakteru przeciwnika, z którym ma lub potencjalnie może mieć do czynienia. Tak szerokie rozumienie tej przesłanki w połączeniu z całkowitym bra-kiem wymogów co do formy testamentu – o czym będzie szerzej mowa w rozdziale IV – powoduje, że angielski te-stament wojskowy jest współcześnie chyba najbardziej libe-ralną formą testamentu w ogóle.

Również przesłanka at sea, dotycząca testowania przez marynarza, była stopniowo interpretowana coraz szerzej.

Przede wszystkim uznano, że przywilej przysługuje rów-nież marynarzom zatrudnionym i odbywającym służbę na statkach permanentnie znajdujących się w porcie i w ogóle niewychodzących w morze¹⁹¹, a także takim, których statki w momencie testowania żeglują po rzece i jeszcze nie wy-szły w morze¹⁹². W jednym z orzeczeń przesłankę tę wyło-żono dosyć formalistycznie, stwierdzając, iż „żeglarz lub marynarz jest uważany za przebywającego na morzu tak długo jak pozostaje związany z jednostką morską, nawet wówczas, gdy w czasie sporządzania testamentu znajduje się na lądzie”¹⁹³. Wreszcie w 1983 r. angielski sąd sformu-łował ogólne reguły ustalania, w jakich sytuacjach maryna-rzom służy przywilej sporządzania testamentu nieformal-nego¹⁹⁴:

i. When serving or employed in naval or merchant Marine service regarded as sea service. The nature of the service is immaterial.

191 In the Goods of M‘Murdo (1868), LR 1 P & D 540.

192 In the Goods of Austen (1853), 2 Rob Ecc 611, 163 ER 1431; In the Goods of Patterson (1898), 79 LT 123.

193 Re Anderson, [1916], P. 49,52.

194 Re Rapely’s Estate, [1983], 3 All ER 248.

ii. When they are serving on a ship or are on long-shore leave home, if they are members of a particular ship’s company.

iii. When they are already under orders to join anoth-er ship in a fleet, if they are not membanoth-ers of a particular ship’s company but have been employed by the owners of a fleet of ships and have been discharged from one ship.

Należy zatem stwierdzić, że przesłanka, która w usta-wie została zarysowana raczej wąsko, doczekała się wyjąt-kowo szerokiej, a w mniemaniu części autorów¹⁹⁵ wręcz absurdalnej interpretacji. Trudno bowiem dopatrzyć się jakiegoś logicznego uzasadnienia dla przyznawania tak szerokiego przywileju osobom, które w świetle powyżej cytowanych reguł czasami całymi miesiącami przebywają na stałym lądzie, które są jedynie zatrudnione przez ar-matora, ale nie przypisane do załogi żadnego statku, albo przebywają na „długim urlopie w domu” czy też dopiero otrzymały rozkaz dołączenia do załogi.

We współcześnie obwiązujących przepisach o testa-mentach uprzywilejowanych w innych jurysdykcjach com-mon law przesłanki przedmiotowe nie różnią się prawie w ogóle od tych znanych prawu angielskiemu, choć – jak to zostało opisane w rozdziale II – mogą różnić w zakre-sie przesłanek podmiotowych. Przykładowo, w Wills Act z 1968 r. Australijskiego Terytorium Stołecznego mowa o actual armed service, a w Wills Act z 1936 z Południowej Australii o active service. W Nowej Zelandii posłużono się z kolei sformułowaniem on operational service. Mimo uży-cia nieco innych pojęć niż w angielskim wzorcu pewne jest,

195 M. Davey, The making and revocation of wills, 1980, s. 71; J. Lee Tsan Ta, op. cit., s. 182.

że cały dorobek orzeczniczy w zakresie interpretacji prze-słanki in actual military service pozostaje w pełni aktualny, gdyż Anglosasi co do zasady przywiązują znacznie mniejszą wagę do tożsamości pojęć prawnych niż prawnicy na konty-nencie. Także w porządkach prawnych, w których utrzyma-no uprzywilejowany testament marynarzy, przedmiotowa przesłanka – przynajmniej w swoim statutowym kształcie – jest prosta i tożsama z tą, którą znamy z Wills Act z 1837 r.

Dotyczy to również oryginalnej regulacji Nowej Fundlandii i Labradoru, gdzie przywilej służy tylko ludziom morza – marynarzom i rybakom at sea.

3.