Przesłanki przedmiotowe w prawie polskim - Podmiotowa przesłanka sporządzenia tesamentu

II. Podmiotowa przesłanka sporządzenia tesamentu

5. Przesłanki przedmiotowe w prawie polskim

Główna przesłanka przedmiotowa sporządzania te-stamentów wojskowych w prawie polskim pozostaje nie-zmienna od czasu wejścia w życie ustawy z 1933 r. Pod-mioty uprawnione mogą sporządzić testament w jednej z takich form w czasie mobilizacji, wojny lub przebywania w niewoli. Wykładnia tej przesłanki jest kwestią sporną i doczekała się w skromnym dorobku polskiej doktryny odnoszącym się do testamentów wojskowych stosunkowo najszerszego omówienia. Spór ten ma zasadnicze znacze-nie, gdyż od jego wyniku zależy, czy testamenty wojskowe należy obecnie uznać za instytucję martwą, czy też możliwą do użycia w pewnych sytuacjach, w jakich mogą się znaleźć żołnierze. Istota tego sporu zasadza się na tym, czy terminy użyte przez prawodawcę należy wykładać w sposób forma-listyczny, czy też odrzucić taką interpretację na rzecz funk-cjonalnej, dostosowując tym samym przesłankę przedmio-tową do obecnych uwarunkowań.

Poszczególne terminy opisujące sytuacje, w których można sporządzać testamenty wojskowe, mają bez wątpie-nia swoje ustalone legalne znaczenie w polskim systemie prawa. Na wstępie warto zauważyć, że w kolejnych ure-gulowaniach prawnych dotyczących obowiązków wojsko-wych obywateli RP konsekwentnie używano sformułowań

„w czasie mobilizacji lub w czasie wojny” oraz „w razie ogłoszenia mobilizacji lub w czasie wojny”. Użycie obu tych terminów w bardzo podobnym zestawieniu w unormowa-niu dotyczącym testamentów wojskowych z pewnością nie jest przypadkowe – możliwość testowania wojskowego zo-stała w ten sposób dołączona do szeregu innych uprawnień i obowiązków żołnierza, które powstają w chwili zaistnie-nia któregoś z tych stanów. Ta konstatacja przemawia za

stricte formalistycznym rozumieniem przesłanki przedmio-towej na gruncie prawa polskiego.

Przechodząc do omawiania poszczególnych terminów użytych przez prawodawcę, zacząć należy od pojęcia „mo-bilizacja”, ponieważ najłatwiej określić jej legalne znacze-nie. Co prawda przepisy – ani obecne, ani obowiązujące uprzednio – nie definiowały w żaden sposób tego pojęcia, jednak zawierały konkretne unormowania dotyczące ogła-szania mobilizacji. Tym samym – nawet w braku definicji tego pojęcia – nie nastręcza żadnych problemów stwier-dzenie, czy w danym momencie mobilizacja została, czy też nie została ogłoszona. „Czasem mobilizacji” w rozu-mieniu przepisów o testamentach wojskowych nazwiemy zatem stan pomiędzy jej oficjalnym ogłoszeniem a oficjal-nym zakończeniem. W II Rzeczypospolitej problematykę mobilizacji regulowała wpierw ustawa z 23 maja 1924 r.

o powszechnym obowiązku wojskowym²¹³. W art. 87 sta-nowiła, że mobilizację zarządza Prezydent Rzeczypospo-litej na wniosek Rady Ministrów, przedstawiony przez Ministra Spraw Wojskowych. Ustawa z 9 kwietnia 1938 r.

o powszechnym obowiązku wojskowym²¹⁴ w art. 4 zawiera-ła unormowanie o identycznej treści. Kolejna pod tym sa-mym tytułem²¹⁵ analogicznie pozostawiała ogłaszanie mo-bilizacji w kompetencji Prezydenta. Począwszy od 1952 r.

ogłoszenie mobilizacji normowano na poziomie konstytu-cyjnym. Konstytucja PRL²¹⁶ w art. 28 ust. 2 stanowiła, że Rada Państwa może wprowadzić stan wojenny na części lub na całym terytorium Polskiej Rzeczypospolitej

Ludo-213 Tekst jednolity: Dz.U. z 1933 r. Nr 60, poz. 455 ze zm.

214 Dz.U. z 1938 r. Nr 25, poz. 220 ze zm.

215 Ustawa z dnia 4 lutego 1950 r. o powszechnym obowiązku wojskowym, Dz.U. z 1950 r.

Nr 6, poz. 56 ze zm.

216 Dz.U. z 1952 r. Nr 33, poz. 232 ze zm.

wej, jeżeli wymaga tego wzgląd na obronność lub bezpie-czeństwo państwa. Z tych samych powodów Rada Państwa mogła ogłosić częściową lub powszechną mobilizację.

Współcześnie problem ogłaszania mobilizacji także jest materią konstytucyjną. Art. 136 Konstytucji RP²¹⁷ sta-nowi, że w razie bezpośredniego zewnętrznego zagrożenia państwa Prezydent Rzeczypospolitej, na wniosek Prezesa Rady Ministrów, zarządza powszechną lub częściową mo-bilizację i użycie Sił Zbrojnych do obrony Rzeczypospo-litej Polskiej. Można zatem stwierdzić, że w prawie pol-skim konsekwentnie od czasów odzyskania niepodległości ogłaszanie mobilizacji leży w kompetencji głowy państwa (w tym specyficznej, „kolektywnej głowy państwa” w cza-sach PRL). Użycie w kontekście regulacji dotyczących te-stamentów wojskowych sformułowania „czas mobilizacji”

nie nastręcza więc problemów interpretacyjnych.

Odmiennie rzecz się ma ze sformułowaniem „czas woj-ny”, gdyż właśnie na jego tle powstaje interpretacyjny spór o to, czy współczesne prawo polskie pozwala na sporzą-dzenie testamentów wojskowych w typowych dla obecnych czasów sytuacjach konfliktu zbrojnego, który nie nosi for-malnych znamion wojny. W prawie polskim samo pojęcie

„wojna” ma bez wątpienia ustalone, stricte formalne zna-czenie normatywne. Opisuje ono określony stan stosunków zewnętrznych Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 116 ust. 1 Konstytucji RP o stanie wojny w imieniu Rzeczypo-spolitej Polskiej decyduje Sejm, a jeżeli Sejm nie może ze-brać się na posiedzenie, o stanie wojny decyduje Prezydent Rzeczypospolitej. Można to uczynić jedynie w razie zbroj-nej napaści na terytorium RP lub gdy z umów międzyna-rodowych wynika zobowiązanie do wspólnej obrony przed

217 Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.

agresją²¹⁸. W czasie, gdy rozporządzenie MON z 1965 r.

wchodziło w życie, Konstytucja PRL przewidywała unor-mowanie o niemal analogicznej treści²¹⁹. Obecnie formal-ny stan wojformal-ny nie jest jednak jedyną sytuacją, w której Siły Zbrojne mogą wziąć udział w konflikcie zbrojnym. Art. 117 zdanie pierwsze Konstytucji RP wyraźnie przewiduje moż-liwość użycia Sił Zbrojnych poza granicami Rzeczypospo-litej Polskiej. Konstytucyjną delegację do określenia zasad takiego użycia realizuje przede wszystkim ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbroj-nych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa²²⁰. Postanowienie w sprawie użycia Sił Zbrojnych wydaje Pre-zydent Rzeczypospolitej na wniosek Rady Ministrów. Pro-blem, czy pojęcie „wojny” w rozumieniu przepisów o te-stamentach wojskowych ogranicza się jedynie do sytuacji, w których została podjęta decyzja o stanie wojny, ma – jak już wspomniano – zasadnicze znaczenie dla całej instytucji testamentów wojskowych.

S. Wójcik i F. Zoll w Systemie prawa prywatnego opo-wiadają się za szeroką interpretacją pojęcia „wojna”, któ-ra obejmuje także sytuacje faktycznego zaangażowania Sił

218 Przepisy art. 116 Konstytucji RP brzmią: „[ust.] 1. Sejm decyduje w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej o stanie wojny i o zawarciu pokoju. [ust.] 2. Sejm może podjąć uchwałę o stanie wojny jedynie w razie zbrojnej napaści na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub gdy z umów międzynarodowych wynika zobowiązanie do wspólnej obrony przeciwko agresji. Jeżeli Sejm nie może się zebrać na posiedzenie, o stanie wojny postanawia Prezydent Rzeczypospolitej”. Z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że przesłanki pozwalające na podjęcie decyzji o stanie wojny wiążą jedynie Sejm, natomiast nie wiążą Prezydenta. Owa niestaranność redakcyjna musi być z oczywistych względów usunięta w drodze wykładni celowościowej.

219 Art. 28 ust. 1 Konstytucji PRL: „Postanowienie o stanie wojny może być powzięte jedynie w razie dokonania zbrojnego napadu na Polską Rzeczpospolitą Ludową albo gdy z umów międzynarodowych wynika konieczność wspólnej obrony przeciwko agresji.

Postanowienie takie uchwala Sejm, a gdy Sejm nie obraduje – Rada Państwa”.

220 Tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r. poz. 1117.

Zbrojnych w działania zbrojne²²¹. Za taką interpretacją przemawia odwołanie się do funkcji przepisów o testamen-tach wojskowych, którą „jest stworzenie możliwości spo-rządzenia testamentu w szczególnej sytuacji działań wo-jennych”²²². Do podobnych wniosków – choć zupełnie inną drogą – dochodzi J. Turłukowski, stwierdzając, że uczest-nictwo w wojnie de facto uprawnia do skorzystania z for-my testamentu wojskowego²²³. Z kolei W. Białogłowski i R. Dybka jednoznacznie opowiadają się za formalistycz-nym rozumieniem pojęcia „wojna”, wskazując, że „instytu-cja testamentu wojskowego nie będzie miała zastosowania dla [osób uprawnionych] przebywających w rejonach dzia-łań wojennych w ramach operacji pokojowych międzynaro-dowych sił zbrojnych […] albo w rejonach innych operacji wojskowych, które tylko faktycznie mają charakter wojny, gdyż nie została ona formalnie wypowiedziana”²²⁴. Autorzy ci słusznie sięgają po argument porównawczy, wskazując, że inne ustawodawstwa – np. wskazany przez nich kodeks włoski – formułują przesłanki sporządzenia testamentu wojskowego w sposób nie pozostawiający wątpliwości co do tego, że chodzi o stan faktyczny, wyraźnie zastrzegając, że państwo nie musi się znajdować w stanie wojny²²⁵.

Argument z prawa porównawczego choć wyjątkowo celny, nie jest jedynym argumentem przemawiającym prze-ciwko liberalnej interpretacji, za którą opowiedzieli się autorzy Systemu. W pierwszej kolejności warto wrócić do poczynionego już wcześniej spostrzeżenia, że sformułowa-nie używane konsekwentsformułowa-nie w polskich przepisach o

testa-221 S. Wójcik, F. Zoll, op. cit., s. 323–324.

222 Ibidem.

223 J. Turłukowski, op. cit., s. 153.

224 W. Białogłowski, R. Dybka, op. cit., s. 86.

225 Ibidem, przyp. 30.

mentach wojskowych począwszy od 1933 r. jest analogicz-nym do sformułowania używanego w przepisach kolejnych, wskazanych wyżej ustaw o obowiązkach wojskowych i obronnych. Wskazuje to jednoznacznie, że autorzy prze-pisów o testamentach wojskowych chcieli powiązać moż-liwość ich sporządzania z sytuacją, w której znajduje się żołnierz w momencie formalnego ogłoszenia mobilizacji lub formalnego wypowiedzenia wojny. Ponadto przeciwko uznaniu, że w pojęciu „wojna” mieszczą się również dzia-łania zbrojne niemające formalnie charakteru wojny, prze-mawiają zasady wykładni prawa, w tym przede wszystkim zasada prymatu wykładni literalnej oraz zakaz rozszerzają-cej interpretacji wyjątków. Ponieważ w polskim prawie po-jęcie „wojna” dosyć jednoznacznie wiąże się ze ściśle okre-ślonym w przepisach (i to na poziomie konstytucyjnym) stanem prawnym, celowościowa interpretacja przesłanki przedmiotowej wydaje się nie mieć uzasadnienia. Ponadto testamenty wojskowe zaliczane są przez Kodeks cywilny do testamentów szczególnych²²⁶, a więc możliwych do sporzą-dzenia jedynie wyjątkowo. Restrykcyjna zasada zakazują-ca rozszerzającego stosowania wyjątków w oczywisty spo-sób staje na przeszkodzie postulowanej przez S. Wójcika i F. Zolla rozszerzającej interpretacji pojęcia „wojna”.

Oczywiście z powyższymi argumentami przeciwko li-beralnej interpretacji również można się rozprawić, odrzu-cając je jako nazbyt pozytywistyczne i powołując się na za-sadę favor testamenti. Ta zasada jest jednakże traktowana przez polską doktrynę prawa spadkowego z dużą ostroż-nością; postuluje się, aby znajdowała zastosowanie jedynie wobec testamentów sporządzonych zgodnie z wymogami

226 Art. 954 znajduje się w rozdziale Forma testamentu i oddziale Formy szczególne.

co do formy²²⁷. Trudno się zatem spodziewać, aby zastoso-wanie zasady favor testamenti w odniesieniu do przesłanek sporządzenia testamentu wojskowego spotkało się z po-wszechną akceptacją, zwłaszcza w orzecznictwie sądowym.

Niezależnie od tego, po której stronie opowiemy się w opisanym sporze interpretacyjnym, faktem jest, że prze-słanka przedmiotowa sporządzenia testamentów wojsko-wych w prawie polskim jest problematyczna i to głównie z jej powodu testamenty wojskowe nie znajdują zastoso-wania w praktyce. Kształt tej przesłanki stanowi bez wąt-pienia największą wadę polskich unormowań omawianej instytucji. Na zakończenie trzeba dodać, że trzecia sytuacja uprawniająca do sporządzenia testamentu wojskowego – przebywanie w niewoli – nie jest do końca jasna i może stanowić problem w procesie wykładni. W. Białogłowski i R. Dybka wskazują, że „przebywanie w niewoli, w przeci-wieństwie do mobilizacji czy wojny, jest sytuacją faktyczną, niewymagającą dokonania żadnej czynności prawno-pu-blicznej przez właściwy do tego podmiot”²²⁸. Nie sposób kwestionować tego poglądu, choć nie oznacza to, że samo pojęcie „niewola” jest całkowicie jasne.

W prawie polskim pojęcie to pojawia się w kontek-ście wojskowym wielokrotnie, jednakże nigdzie nie zostało sprecyzowane jego znaczenie. Przede wszystkim należy tu zwrócić uwagę na unormowania międzynarodowego prawa wojennego. Konwencje genewskie z 1949 r.²²⁹nie definiu-ją pojęcia niewoli, jednak łączą je w sposób jednoznaczny z faktem bycia jeńcem wojennym „we władzy Mocarstwa

227 Por. E. Skowrońska-Bocian, op. cit., s. 25–28.

228 W. Białogłowski, R. Dybka, op. cit., s. 87.

229 Konwencje o ochronie ofiar wojny podpisane w Genewie 12 sierpnia 1949 roku, Dz.U.

z 1956 r. Nr 38, poz. 171 zał., ze zm.

nieprzyjacielskiego”. Konwencja haska z 1907 r.²³⁰ jeszcze bardziej jednoznacznie używa pojęcia „niewola” odnośnie do bycia jeńcem wojennym, wziętym przez regularną ar-mię suwerennego państwa. W tym kontekście trudno roz-patrywać typowe dla współczesnych konfliktów zbrojnych sytuacje, w których to żołnierz lub cywil zostaje schwytany i przetrzymywany przez bliżej nieokreśloną grupę zbrojną, traktującą porwanego nie jako jeńca, lecz jako zakładni-ka. Spór o znaczenie pojęcia „niewola” jest jednakże jedy-nie sporem wtórnym wobec omówionego wyżej problemu z interpretacją pojęcia „wojna”, gdyż to przede wszystkim od jego rozwiązania zależy stwierdzenie, czy sporządzanie testamentów wojskowych jest możliwe w czasie typowe-go współczesnetypowe-go konfliktu zbrojnetypowe-go, takietypowe-go, w jakich przez ponad dekadę brali udział również polscy żołnierze.

Nie ulega zresztą wątpliwości, że na tle innych współcze-snych ustawodawstw znających instytucję testamentu woj-skowego ustawodawstwo polskie wydaje się zupełnie nie-przystosowane do obecnych warunków, co tym bardziej potwierdza tezę, że instytucja testamentu wojskowego jest w aktualnie obowiązującym w Polsce prawie całkowicie martwa.

Oprócz ogólnej przesłanki przedmiotowej prawo pol-skie od czasów dekretu z 1946 r. zna również dodatkową przesłankę przedmiotową, uzasadniającą sporządzenie te-stamentu wojskowego w sposób najbardziej odformalizo-wany. Art. 84 § 2 Prawa spadkowego ustanawiał dodatkową formę testowania dla osoby uprawnionej do sporządzenia testamentu wojskowego, gdy była ona chora lub ranna.

Współczesne rozporządzenie MON w § 3 ust. 2 ustanawia

230 Konwencja dotycząca praw i zwyczajów wojny lądowej, Dz.U. z 1927 r. Nr 21, poz. 161.

najbardziej liberalną formę testamentu w prawie polskim, możliwą do sporządzenia w razie obawy rychłej śmierci spadkodawcy wskutek odniesionych ran lub choroby albo jeżeli wskutek szczególnych okoliczności zachowanie pod-stawowych form testamentów wojskowych jest niemożliwe lub bardzo utrudnione. Zastosowanie w prawie polskim takiego rozwiązania świadczy o wyraźnym wpływie ure-gulowań niemieckich i austriackich, które – jak wskazano wyżej – dopuszczały kilka form testamentów wojskowych, obwarowując jednocześnie formę najbardziej liberalną do-datkową (lub jedyną, jak w przypadku prawa austriackiego po 1873 r.) przesłanką przedmiotową.

Podstawowe różnice pomiędzy poszczególnymi mode-lami testamentu żołnierskiego i wojskowego dotyczą także samej ich formy. Powstałe w toku rozwoju historycznego typy tego specjalnego rozrządzenia ostatniej woli można podzielić na dwie zasadnicze grupy. Prawo rzymskie dało początek testamentowi odformalizowanemu. W czasach nowożytnych ów pomysł kontynuowało i nadal kontynuuje w zasadzie tylko prawo anglosaskie. W modelu austriac-ko-niemieckim oraz w wyraźnie nim inspirowanych regu-lacjach polskich testament odformalizowany pojawia się w szeregu form testamentów wojskowych, jednak nie stop-niu mamy tu do czynienia z całkowicie nieformalnym roz-rządzeniem jak w testamentach rzymskich czy angielskich.

Z kolei model romański zasadza się na wojskowym testa-mencie allograficznym, mającym być surogatem testamen-tu notarialnego. Rozróżnienie tych dwóch zasadniczych rozwiązań to drugi główny – obok rozróżnienia przesła-nek przedmiotowej i podmiotowej – problem dogmatycz-ny dotyczący testamentów żołnierskich i wojskowych. Jak wskazano we wstępie, za wojskowym testamentem odfor-malizowanym stoi całkowicie inna ratio niż za wojskowym testamentem allograficznym; zupełnie różna jest aksjolo-gia tych rozwiązań. W niniejszym rozdziale zostaną przed-stawione formy testamentu żołnierskiego i wojskowego w ramach poszczególnych modeli. Tłem dla tego przedsta-wienia będzie zarys całokształtu unormowań dotyczących form testamentu w poszczególnych systemach. Owo tło jest konieczne dla zobrazowania tego, w jakim stosunku

do form zwykłych pozostaje specjalny testament wojskowy oraz – co z tego wynika – jaki jest cel istnienia tej instytu-cji i jaką odgrywa ona rolę w danym systemie czy porządku prawnym.

1.

TesTamenTum miliTis na tle testamentu cywilnego i Pretorskiego

Rzymski testament żołnierski ukształtował się w epoce nazwanej przez historiografię prawniczą czasem klasycz-nego prawa rzymskiego. W tym okresie obywatele rzymscy mogli testować w dwóch zasadniczych formach – cywilnej, której konstrukcja zasadzała się na mancypacji, oraz pre-torskiej, stanowiącej pierwotnie uproszczenie tej pierw-szej. Testament cywilny, dokonywany był za pomocą spiżu i wagi (per aes et libram), wykształcił się dosyć wcześnie, bo już w III w. przed Chrystusem, i należy go uznać za pierw-szy historyczny testament we współczesnym tego słowa znaczeniu. Forma wyjściowa, z której wyewoluował – man-cipatio familiae – była jeszcze kombinacją dwóch czynno-ści prawnych inter vivos. Ojciec rodziny przenosił najpierw cały majątek na zaufaną osobę, zwaną nabywcą majątku (familiae emptor), i wskazywał jej, komu należy przekazać ów majątek po jego śmierci. Z biegiem czasu mancypacja dokonywana przez ojca rodziny stała się czysto symbo-liczna. Testamentum per aes et libram polegał na tym, że w obecności symbolicznego nabywcy majątku, libripensa i pięciu świadków testator dokonywał symbolicznej

man-cypacji, ogłaszając otwarcie swą wolę²³¹. Owo ogłoszenie nosi w źródłach nazwę nuncupatio. Początkowo testator obwieszczał swoją wolę całkowicie otwarcie, a ewentualne spisanie jej na tabliczkach miało jedynie znaczenie dowo-dowe. Później w drodze jurysprudencyjnej interpretacji ograniczono nuncupatio do stwierdzenia testatora, że jego wola została zawarta w tekście spisanym na zapieczętowa-nych tabliczkach. W ten sposób właściwe rozrządzenia te-stamentowe mogły pozostać tajemnicą aż do chwili otwar-cia tabliczek po śmierci spadkodawcy. Cały czas jednak sporządzenie testamentu wymagało dla swej skuteczności wygłoszenia nuncupatio i obecności wszystkich wymienio-nych wcześniej osób. Testament dokonywany za pomocą spiżu i wagi był więc czynnością bardzo sformalizowaną, a jej dokonanie wymagało pewnych przygotowań.

Testament pretorski zasadzał się natomiast na pomyśle uproszczenia testamentu prawa cywilnego. Pretor udzielał bonorum possessio osobom wskazanym przez testatora w tabliczkach, jeżeli zostały one opatrzone pieczęciami co najmniej siedmiu świadków. Wymagana liczba świadków nie była oczywiście przypadkowa, lecz pochodziła wprost od liczby osób koniecznych do dokonania mancypacji. Przy testamencie pretorskim rezygnowano z konieczności do-konywania nuncupatio. Tę formę można uznać za swego rodzaju rewolucję, gdyż była to pierwsza całkowicie jedno-stronna czynność prawa mortis causa, niezawierająca już żadnych, nawet symbolicznych elementów dwustronnej mancypacji. Formalizm testamentu został więc znacznie ograniczony, lecz mimo to o jego ważności cały czas prze-sądzał wymóg opieczętowania testamentu przez co

naj-231 F. Longchamps de Bérier w: W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, op. cit., s. 283.

mniej siedmiu świadków. Sporządzenie testamentu nawet w owej prostszej formie było więc nadal czynnością skom-plikowaną, niemożliwą do przeprowadzenia bez wcześniej-szych przygotowań. Fakt ten należy mieć na uwadze przy analizowaniu całkowicie odformalizowanego testamentu żołnierskiego.

W swoich Instytucjach, po opisaniu wymogów formal-nych testamentu cywilnego, Gaius przechodzi do krótkiego omówienia problematyki formy testamentu żołnierskiego:

G. 2.109:

Sed haec diligens observatio in ordinandis testamen-tis militibus propter nimiam inperitiam constitutionibus principum remissa est: nam quamvis neque legitimum numerum testium adhibuerint neque uendiderint faliam neque nuncupauerint testamentum, recte nihilo mi-nus testantur.

Jurysta podkreśla, że w myśl konstytucji cesarskich dla sporządzenia ważnego testamentu żołnierz nie potrzebuje ani wymaganej przez prawo cywilne liczby świadków, ani dokonania nuncupatio. Niestety w tej części dzieła Gaiu-sa brakuje aż sześćdziesięciu dziewięciu wersów tekstu²³² i nie wiadomo, czy jurysta napisał coś jeszcze na temat testamentu żołnierskiego. Następujące po G. 2.109 dwa akapity poświęcone są już jednak materialnym aspektom testamentu żołnierskiego, co każe mniemać, że proporcja między zagadnieniami formy a problematyką treści testa-mentu żołnierskiego była w pierwotnym tekście Gaiusa po-dobna jak w wyborze tekstów zamieszczonych w Digestach.

232 Gai Institutiones. Tekst i przekład, op. cit., s. 60.

Poprzestając z konieczności na zacytowanym fragmencie, można łatwo stwierdzić, że zawarte w nim stwierdzenie wy-daje się niewystarczające w konfrontacji z cytowanym już mandatem Trajana (D. 29.1.1 pr.), w myśl którego do sku-tecznego sporządzenia testamentu żołnierskiego wystar-cza nuda voluntas testatoris. Ta łatwo zauważalna różnica skłoniła Scherilla do postawienia hipotezy, że część cyto-wanego przez Ulpiana mandatu (a konkretnie słowa: suf-ficiatque ad bonorum suorum divisionem faciendam nuda voluntas testatoris) może być późniejszym dodatkiem²³³. Teza ta wydaje się przekonywająca z dwóch powodów. Po pierwsze, we wskazanym przez Scherilla fragmencie autor ewidentnie zasugerował, że głównym celem testamentu jest „podział dóbr”. Takie stwierdzenie wydaje się być nie do pogodzenia z mocnym przekonaniem prawa klasyczne-go, iż testament służyć powinien przede wszystkim usta-nowieniu dziedzica. Co prawda wprowadzenie testamentu żołnierskiego – o czym była mowa w rozdziale I – dokonało licznych wyłomów w podstawowych zasadach rzymskiego prawa spadkowego, jednakże nie wydaje się prawdopodob-ne, aby już w czasach Trajana– nawet na marginesie dorob-ku ówczesnej refleksji nad prawem spadkowym – sformu-łowano tak odmienny od wówczas panującego pogląd na

W dokumencie EUROPEJSKA TRADYCJA PRAWNA (Stron 145-0)