PRZE GLĄD PO LI CYJ NY KWAR TAL NIK

PRZE GLĄD PO LI CYJ NY

KWAR TAL NIK

SZCZYTNO Nr 3(119) LIPIEC–WRZESIEŃ

12-100 Szczytno, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 111 tel. 89 6215102, faks 89 6215448, e-mail: wwip@wspol.edu.pl

Papier offset. kl. III, 80 g, 37×52.

WYDAWNICTWO WYŻSZEJ SZKOŁY POLICJI W SZCZYTNIE

Kwartalnik znajduje się w bazach danych:

— Index Copernicus Journal Master List

— Google Scholar

— Narodowy Uniwersalny Katalog Centralny (NUKAT)

Tytuł z wykazu czasopism

Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego

KOMUNIKAT

W dniu 17 grudnia 2013 r. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego ogłosiło komunikat w sprawie wykazu czasopism naukowych wraz z liczbą punktów

przyznawanych za publikację w tych czasopismach.

Z treści pozycji 1798 części B wykazu czasopism naukowych wynika, że Kwartalnikowi „Przegląd Policyjny” przyznano 6 punktów.

Pełną listę czasopism można znaleźć pod adresem: www.nauka.gov.pl w zakładce: na skróty/ocena jednostek naukowych/lista czasopism punkto- wanych/ujednolicony wykaz czasopism punktowanych/ujednolicony wykaz

czasopism naukowych.

Wersją referencyjną tytułu jest wersja drukowana

K W A R T A L N I K

Dr hab. Grzegorz Skowronek: O pojęciu wygranej i grach hazardowych bez wygranej ... 5 Dr Bogdan Mucha: Konstytucyjność aktów wykonaw- czych administracji prezydenta Baracka Obamy zawie- szających deportację nieudokumentowanych imigrantów na gruncie zasady separacji władz ... 20 OMÓWIENIA

Krzysztof Łężak, dr inż. Katarzyna Majchrzycka, dr inż. Agniesz- ka Brochocka: Laboratoryjna ocena funkcjonalności modułowej kamizelki kulo- i odłamkoodpornej dla pra- cowników Biura Ochrony Rządu (BOR) ... 35 Dr Aneta Łyżwa, Mirosław Tokarski: Wybrane dyrektywy procesu karnego w kształcie od 1 lipca 2015 r. ... 53 Dr Karol Pachnik: Podmioty wydające opinie z wykorzysta- niem wiadomości specjalnych w prawie polskim .. 67 Dr Jarosław Struniawski: Delegowanie kompetencji dowódczych w Policji ... 85 Dr Adrian Szumski: Rola Interpolu w zwalczaniu fałszerstw środków płatniczych ... 95 Dr Roman Zdybel: Anonimizacja czynności pro- cesowych organów ścigania w ramach regulacji prawnej prawa prasowego. Wymagania prawa dowodowego a pragmatyczna rzeczywistość ... 102 Dr Magdalena Zubańska: Przenikanie nowocze- snych technologii na miejsce zdarzenia, czyli robot kontra „trudny” materiał dowodowy ... 115 Andrzej Gibadło: Aspekty prawne użycia broni palnej przez Policję na tle rozwiązań wybranych państw Unii Europejskiej ... 126

Grzegorz Skowronek, Assoc. Prof.: About the notion of winning and gambling without a victory ... 5 Bogdan Mucha, LLD: Separation of Power and Consti- tutionality of the Administration of President Barack Obama Executive Orders Suspending Deportation of Undocumented Immigrants ... 20 PAPERS

Krzysztof Łężak, Katarzyna Majchrzycka, PhD, Agnieszka Brochocka, PhD: Laboratory assessment of the functional- ity of modular bullet- and fragment-proof vests (BVs) for employees of the Government Protection Bureau .. 35 Aneta Łyżwa, LLD, Mirosław Tokarski: Selected Directive criminal process in the form of 1 July 2015 ... 53 Karol Pachnik, LLD: Entities in Polish law issuing opinions using special knowledge ... 67 Jarosław Struniawski, PhD: Assignment of com- mand competences in the police ... 85 Adrian Szumski, LLD: The role of the Interpol in combating the counterfeiting of currency ... 95 Roman Zdybel, LLD: Anonimizacja procedural actions of law enforcement agencies within the legal regulation of the press law Evidence law requirements and pragmatic reality ... 102 Magdalena Zubańska, LLD: Spreads modern tech- nology to the crime scenes — robot versus “diffi cult”

evidence ... 115 Andrzej Gibadło: The legal aspects of using fi rearms by police in comparison with selected countries of the European Union ... 126

P ^RZEGLĄD P ^OLICYJNY

KOMITET REDAKCYJNY: Piotr Bogdalski (przewodniczący), Mieczysław Goettel, Brunon Hołyst, Kuba Jałoszyński, Lucia Kováčová, Stanisław Pikulski, Emil Pływaczewski, Wiesław Pływaczewski,

Kazimierz Rajchel, Adam Rapacki, Jerzy Sarnecki, Bernard Wiśniewski, David Zámek KOLEGIUM REDAKCYJNE: Janusz Bryk (redaktor naczelny), Aleksander Babiński (zastępca redaktora naczelnego), Danuta Bukowiecka, Robert Częścik, Jacek Dworzecki, Grzegorz Gudzbeler, Dominik Hryszkiewicz, Dorota Mocarska, Izabela Nowicka, Andrzej Urban, Krzysztof Wiciak, Mariola Bil (redaktor językowy), Ryszard Chmielewski (redaktor statystyczny), Aleksander Babiński (redaktor tematyczny)

ISSN 0867– 5708

REDAKCJA WYDAWCY: Iwona Pac, Anika Pogorzelska (red. meryt), Radosław Gizot (red. tech.)

12-100 Szczytno, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 111, tel. 89 621 50 38 (red. nacz.), 89 621 50 33 (zca. red. nacz.) http://www.przegladpolicyjny.wspol.edu.pl, http://www.przegladpolicyjny.wspol.eu

SPIS TREŚCI CONTENTS

prof. dr hab. Bernard Wiśniewski, dr hab. Robert Socha

Organizacja a kierowanie i dowodzenie (Zarys teorii problemu) Lucia Kurilovská, Stanislav Šišulák

Sexual abuse on the platform of social networks mgr Monika Dzimińska-Mosio

Petycja jako nowa forma kontroli społecznej

Krzysztof Ryszka: Zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa wynikające z funkcjonowania zorganizowanej przestępczości wykorzystującej mechanizmy podatkowe ... 133 Aleksandra Sojka: Czynniki wpływające na skuteczność odtworzenia wyglądu sprawcy zdarzenia w formie obra- zowego portretu pamięciowego ... 144 Kamil Tomkiewicz: „Sofi zmaty na drodze”. Rodzaje sofi zmatów formułowanych przez osoby kontrolowane w ruchu drogowym ... 170 KRONIKA POLICJI ... 179

Krzysztof Ryszka: Threats to national security result- ing from the operation of organized crime that exploit the tax ... 133 Aleksandra Sojka: Factors that affect the effectiveness of a reconstruction of a perpetrators appearance in the form of a facial composite ... 144 Kamil Tomkiewicz: “Sophisms on the road“. Types of sophistry formulated by persons controlled traf- fic ... 170 POLICE CHRONICLE... 179

W następnym numerze

G

RZEGORZ

S

KOWRONEK¹

O ^{POJĘCIU WYGRANEJ I GRACH} HAZARDOWYCH BEZ WYGRANEJ

N

iezależnie od epoki, kraju w którym hazard występuje i sposobu patrzenia na tą problematykę, słowo „hazard” nierozerwalnie wiąże się z ryzykiem, przedsięwzięciem, którego wynik zależy wyłącznie od przypadku. Pojęcie to może również oznaczać ryzyko w grze, narażanie się na niebezpieczeń- stwo, ryzykowanie ². Pierwszym elementem hazardu jest zatem losowość, tzn. główna rola przypada w grze przypadkowi (losowi), a nie umiejętnoś- ciom gracza. Wynik podjętych działań w ramach gry hazardowej musi za- leżeć całkowicie lub częściowo od przypadku, a nie tylko od umiejętności, jak w grze w szachy ³. Drugim elementem jest fakt, że w grze hazardowej można wygrać lub stracić pieniądze bądź rzecz. Stąd też ustawodawca po- sługuje się określeniem wygrana pieniężna lub rzeczowa. Ostatni element charakteryzujący hazard wiąże się ze słowem „gra”, a zatem ukierunkowuje nas na działanie opisane według pewnych reguł i angażujące co najmniej dwóch lub więcej uczestników. Przy tym należy zaznaczyć, że stwierdzenie, iż gra hazardowa angażuje dwie strony, nie zawsze oznacza dwie osoby ⁴.

Celem niniejszych rozważań jest gruntowna analiza pojęcia „wygrana”, a zatem drugiego obok wspomnianej losowości elementu charakteryzują- cego hazard. Przy czym nie tyle samo słowo „wygrana” jest tu problema- tyczne, co zysk związany z wygraną, który może mieć charakter pieniężny lub rzeczowy. W doktrynie szczególnie ta druga forma wygranej, tj. wygra- na rzeczowa, budzi duże wątpliwości i w tym zakresie niezbędne będzie przeprowadzenie wnikliwej analizy. Jednocześnie wyjaśnienie tego proble- mu badawczego łączy się z nową, wprowadzoną po raz pierwszy w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ⁵, częściową defi nicją wygranej

1 Dr hab. Grzegorz Skowronek — doktor habilitowany nauk prawnych, profe- sor nadzwyczajny Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania w Rzeszowie.

Kontakt z autorem za pośrednictwem redakcji.

2 S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały Słownik języka polskie- go, Warszawa 1993, s. 221.

3 W związku z tym szachy, których wynik zależy od umiejętności obu graczy nie są grą hazardową.

4 B. Dzik, Hazard [w:] T. Tyszka (red.), Psychologia ekonomiczna, Gdańsk 2004, s. 567.

5 Ustawa z 19 listopada 2009 o grach hazardowych, DzU nr 201, poz. 1540 ze zm. (dalej u.g.h.).

rzeczowej, która swoim zakresem pojęciowym obejmuje również wygraną polegającą na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział, a także możliwość rozpoczęcia nowej przez wykorzystanie wygra- nej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 uhg). Chodzi za- tem o to, że defi nicja dotyczy wygranej rzeczowej, ale de facto, kontynuacja gry nie jest rzeczą. W efekcie należy rozważyć, czy działanie ustawodawcy polegające na przełamaniu znaczenia słowa „rzecz” w języku powszechnym można uznać za uzasadnione.

Przedmiotowe opracowanie odnosi się także do całkowicie nowej insty- tucji unormowanej w ustawie o grach hazardowych, tj. gry na automatach bez wygranej. Zdaniem autora opracowania, dla wyjaśnienia pojęcia wy- granej w grach hazardowych, można posłużyć się także zabiegiem poka- zującym, jak wygląda gra bez wygranej. W tym zakresie problem polega na tym, że w odczuciu powszechnym z hazardem łączy się jakaś korzyść

— pieniężna lub rzeczowa. Wobec tego należy rozważyć, jakie racje prze- mawiały za rozróżnieniem hazardu z wygraną i bez wygranej i czy taki podział jest uzasadniony.

Punktem wyjścia w procesie wykładni pojęcia „wygrana”, winno być odwołanie do rozumienia tego słowa w języku powszechnym, a zatem do wykładni językowej. Nawiązując do tego znaczenia, wygraną uznamy za pieniądze lub rzecz, które ktoś wygrał. Wiąże się ona z odniesionym zwycięstwem. Przy czym, jeżeli użyjemy słowa „wygrać”, „wygrywać” to mo- żemy to wyjaśnić jako: „otrzymać to, o co toczyła się gra”, czy też „grając, coś zyskać” ⁶. Używając słowa „wygrywać”, można też mieć na myśli zwrot:

„zdobyć wygraną”, np. motocykl, milion złotych, ale też wygrywać na wy- ścigach, w pokera ⁷.

W świetle przepisów obowiązującej w poprzednim stanie prawnym ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ⁸, w przypad- ku gier losowych i gier na automatach wygrana mogła być pieniężna lub rzeczowa, natomiast w przypadku zakładów wzajemnych wygrana mogła być tylko pieniężna. Poza tym przepisy ustawy o grach i zakładach prze- widywały kategorię gier na automatach o niskich wygranych, w których wartość jednorazowej wygranej pieniężnej lub rzeczowej nie mogła być wyższa, niż równowartość 15 euro ⁹. Na gruncie aktualnie obowiązują- cej ustawy o grach hazardowych, w grach losowych, zakładach wzajem- nych i grach na automatach, wygrana może być pieniężna lub rzeczowa.

Doszło zatem do zmiany defi nicji zakładów wzajemnych, gdyż w aktual- nym stanie prawnym z zakładem wzajemnym może łączyć się zarówno

6 S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały Słownik …, wyd. cyt., s. 926.

7 W. Doroszewski (red.), Słownik poprawnej polszczyzny, Warszawa 1980, s. 904.

8 Ustawa z 29 lipca 1992 o grach i zakładach wzajemnych, tekst jednolity, DzU z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm., (dalej u.g.z.)

9 Ta kategoria gier została wprowadzona ustawą z 10 kwietnia 2003 r. o zmia- nie ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach oraz o zmianie niektórych innych ustaw, DzU nr 84, poz. 774.

wygrana pieniężna, jak i rzeczowa ¹⁰. Ustawodawca dokonał jeszcze jed- nej bardzo istotnej modyfi kacji, gdyż zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektrome- chanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Odnośnie gier na automatach o niskich wygranych, która to działalność może być prowadzona do czasu wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed wejściem u.g.h. (obecnie ustawodawca zrezygnował z tej kategorii gier), możemy mówić o wygranych pieniężnych lub rzeczowych, w których wartość jed- norazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł. Ponadto do wygra- nej odnosi się art. 18 u.g.h., który określa minimalną wygraną w grach hazardowych. Zgodnie z art. 18 ust. 1 u.g.h. wartość wygranej w grach hazardowych nie może być niższa od ceny losu lub innego dowodu udzia- łu w grze albo kwoty wpłaconej stawki. Natomiast zgodnie z art. 18 ust.

2 u.g.h. ogólna wartość wygranych w grze liczbowej — z wyjątkiem gry liczbowej Keno — totalizatorze i grze bingo pieniężne nie może być niższa niż 50% kwoty wpłaconych stawek, a w loterii pieniężnej, loterii fantowej, grze telebingo oraz grze bingo fantowe nie może być niższa niż 30% łącz- nej ceny przeznaczonych do sprzedaży losów lub innych dowodów udziału w grze ¹¹.

Ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ¹² dodano do art. 18 ust. 3 określający minimalny wskaźnik wygranej w grach na automatach. Zgodnie z tym unormowa- niem, w grach na automatach zaprogramowana wartość wygranych w au- tomacie nie może być niższa niż 75% kwoty wpłaconych stawek. Wprowa- dzenie minimalnego wskaźnika wygranej ma na celu ochronę interesów graczy, tak aby podmioty urządzające gry na automatach przeznaczały co najmniej ¾ przychodów na wygrane, a jednocześnie, dokonując zmian jej wysokości, nie stosowały systemu zachęt, wprowadzając w określonych warunkach wysoki wskaźnik wygranych, a następnie znacznie go ob- niżając ¹³. Taka praktyka jest znana w niektórych państwach, a polega na ustawianiu przed kasynem, w miejscach widocznych, automatów za- programowanych na zatrzymanie mniejszego procentu żetonów a zatem

10 W nowych przepisach defi nicja zakładów wzajemnych została zmodyfi ko- wana, poprzez dodanie, że są to zakłady o wygrane pieniężne, ale też rzeczowe.

Jak wskazano w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy 2481, w dotychczas obowiązujących przepisach defi nicja wska- zywała, że zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne. Defi nicja ta okazała się niewystarczająca, czego skutkiem były próby organizacji takich zakładów o wygrane rzeczowe bez zezwolenia (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481, Warszawa 2009, s. 6).

11 G. Skowronek, Prawne aspekty hazardu, Wrocław, 2012, s. 48–49.

12 Ustawa z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz nie- których innych ustaw, DzU nr 134, poz. 779.

13 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardo- wych oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 3860, Warszawa 2011, s. 10.

wypłacającego duże wygrane. W efekcie gracz zachęcony (skuszony) wy- graną wchodzi do kasyna, gdzie komputer automatu jest zaprogramowany odwrotnie, a zatem zatrzymuje znacznie więcej żetonów niż wypłaca ¹⁴.

Warto przy tym zauważyć, że zarówno w praktyce, jak i teorii pojęcie wygranej pieniężnej nie budziło wątpliwości i łączyło się z wygraną pewnej kwoty pieniędzy. Choć ustawodawca odnosił się do tej kwestii, to w zasa- dzie jedynie przez określenie wskaźnika wygranej, czy też minimalnej lub maksymalnej wartości jednorazowej wygranej. Natomiast o wiele większe problemy sprawia defi nicja „wygranej rzeczowej”.

Chcąc sprawę tej definicji przedstawić rzetelnie, również i w tym przypadku należy odwołać się do wykładni językowej, przy czym sens pojęcia „wygrana” został już w przedmiotowym opracowaniu przedstawio- ny. Natomiast przez „rzecz” w języku powszechnym rozumiemy przedmiot materialny, ruchomy albo nieruchomy, np. ubranie, mienie, bagaż, będący czyjąś własnością ¹⁵.

W prawie cywilnym poprzez „rzecz” rozumie się zgodnie z art. 45 usta- wy z 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny ¹⁶ tylko przedmioty material- ne. Warto w tym miejscu przypomnieć doktrynalną defi nicję rzeczy, we- dług której rzeczami w rozumieniu prawa cywilnego są materialne części przyrody w stanie pierwotnym lub przetworzonym na tyle wyodrębnione (w sposób naturalny lub sztuczny), że w stosunkach społeczno-gospodar- czych mogą być traktowane jako dobra samoistne ¹⁷.

Gdyby zatem kierować się wykładnią językową, przy uwzględnieniu znaczenia, jakie przypisuje pojęciu „rzecz” prawo cywilne, musielibyśmy przyjąć, że poprzez wygraną rzeczową należy rozumieć wygraną material- ną, a zatem coś co może stanowić samoistny przedmiot obrotu. Przy czym warto zaznaczyć, że nawet doktryna prawa cywilnego wskazuje, iż defi nicja rzeczy w art. 45 k.c. jest niezwykle oszczędna ¹⁸.

Podkreślić należy, że uchylona ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała defi nicji „wygranej rzeczowej”. Aktualnie obowiązująca usta- wa defi niuje część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej przez wyraźne wskazanie, że wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na moż- liwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Defi nicja ta odnosi się tylko do automatów do gier i jest efektem wieloletnich dyskusji prowadzonych w doktrynie i orzecznictwie, które zostaną przedstawione w dalszych roz- ważaniach. Ustawa o grach hazardowych nie defi niuje w pozostałym za- kresie pojęcia „wygrana rzeczowa”, czy pojęcia „rzeczy”, co należy rozumieć w ten sposób, iż przez powyższy zapis jedynie rozszerza zakres pojęciowy

14 I. Niewiadomska, M. Brzezińska, B. Lelonek, Hazard, Lublin 2005, s. 28–29.

15 S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały…, wyd. cyt., s. 727–728.

16 Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny, tekst jedn. DzU z 2014 r., poz. 121 ze zm. (dalej k.c.).

17 J. Wasilkowski, Zarys prawa rzeczowego, Warszawa 1963, s. 8–9.

18 E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s. 113.

wygranej rzeczowej. W efekcie w sposób naturalny należy przyjąć, że wy- graną rzeczową jest przedmiot materialny, ale też co już nie wynika z języ- ka powszechnego, natomiast pozostaje w zgodzie z legislacją, także upraw- nienie do kontynuacji gry. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga, jak się wydaje, rezygnacji z utożsamiania „wygranej rzeczowej” jedynie z rzeczami w rozumieniu art. 45 k.c. Należy natomiast wyciągnąć wnioski z powiąza- nia dwóch słów, tj. „wygrana rzeczowa” i konsekwencji, jakie to zdarzenie wywołuje w aspekcie cywilnoprawnym. Jak to zostało już wskazane „wy- grana” to pieniądze, rzecz, które ktoś wygrał. Jest to efekt np. gry, w której chodzi o uzyskanie określonej wygranej. Na gruncie cywilnoprawnym moż- na taką sytuację opisać jako umowę pomiędzy graczem a urządzającym lub prowadzącym grę, przy czym od warunków konkretnej umowy, za- sadniczo swobodnie kształtowanej, zależy, co jest wygraną w grze — efek- tem umowy, czyli — mówiąc inaczej — świadczeniem. Dyspozycja art. 353 pozwala traktować świadczenie jako nakazane działanie lub zaniechanie, będące przedmiotem stosunku obligacyjnego, a zatem świadczenie poja- wia się zawsze jako element istniejącego zobowiązania ¹⁹. Ponieważ prze- pisy prawa nie eliminują z zakresu świadczeń wynikających z umowy gry niczego, co może być przedmiotem zobowiązania umownego (kodeks nie określa cech tej umowy), to — inaczej mówiąc — umowa może określić jako świadczenie wynikające z gry wszystko, co może być przedmiotem zobowiązania umownego ²⁰. Tym niemniej należy w tym miejscu zauważyć, że umowa ta jest wymieniona w art. 413 § 1 k.c. i zgodnie z treścią tego przepisu nie można żądać zwrotu świadczenia z gry lub zakładu, chy- ba że to świadczenie było zakazane albo nierzetelne. Natomiast roszczeń z gry lub zakładu można dochodzić tylko wtedy, gdy gra lub zakład były prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organu państwowego (art. 413 § 2 k.c.). Zakazy, o których mowa w art. 413 § 1 k.c., muszą wiązać się z sankcją karną za urządzanie lub prowadzenie gry czy zakła- du, a zatem winny wynikać z przepisów ustawy z 10 września 1999 r.

— Kodeks karny skarbowy ²¹ (rozdział 9 — przestępstwa skarbowe i wykro- czenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych) oraz z art. 128 ustawy z 20 maja 1971 r. — Kodeks wykroczeń ²². Natomiast pojęcie

19 E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks…, wyd. cyt., s. 741–742.

20 L. Wilk, Hazard. Studium kryminologiczne i prawne, Warszawa 2012, s. 19.

21 Ustawa z 10 września 1999 r. — Kodeks karny skarbowy, tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 186 ze zm.(dalej k.k.s.). Z treści przepisów kodeksu karnego skar- bowego wynika, że zakazane jest urządzanie lub prowadzenie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy, lub warunkom koncesji lub zezwolenia, urządzanie lub prowadzenie gier hazardowych bez wymaganego urzędowego sprawdzenia lub bez nałożenia wymaganych urzędowych zamknięć, czy też uczestniczenie w grze ha- zardowej wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pe- nalizowane jest także umożliwienie osobie, która nie ukończyła 18. roku życia, udziału w grze hazardowej.

22 Ustawa z 20 maja 1971 r. — Kodeks wykroczeń, tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 482 ze zm. (dalej k.w.). Z treści art. 128 wynika, że każdy kto, w celu osiąg- nięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków

gier i zakładów nierzetelnych (np. znaczenie kart) należy łączyć z działa- niem sprzecznym z podanymi regułami, czy ustalenie ich w taki sposób, iż z założenia są oszukańcze i prowadzą do osiągnięcia z góry oznaczone- go rezultatu, niezależnego od starań uczestników ²³. A contrario z treści art. 413 § 1 k.c. wynika, iż osoba, która spełniła świadczenie z gry lub zakładu, które są zakazane lub nierzetelne może żądać zwrotu świadcze- nia na ogólnych zasadach dotyczących świadczeń nienależnych (art. 413 k.c. w związku z art. 410 § 2 k.c.). Tego typu nienależne świadczenie, jest bowiem efektem błędnego mniemania świadczącego o istnieniu zobowiąza- nia, podczas gdy ono nigdy nie istniało (condictio sine causa) ²⁴. Można jed- nak przyjąć, że jeżeli świadczenie zostało świadomie spełnione w zamian za dokonanie czynu zabronionego przez ustawę lub w celu niegodziwym, to zgodnie z art. 412 k.c. nie dojdzie do zwrotu świadczenia i wówczas orzeczony zostanie przepadek na rzecz Skarbu Państwa. W takiej jednak sytuacji konieczne jest wykazanie świadomości niegodziwości świadczenia, która jak podkreślał Sąd Najwyższy ma występować zarówno po stronie spełniającego świadczenie, jak i przyjmującego świadczenie (biorącego) ²⁵. Kwestia obustronnej świadomości jest jednak poglądem kontrowersyjnym i dość powszechnie przyjmuje się w doktrynie, że świadomość winna wy- stępować tylko po stronie realizującego świadczenie, natomiast przyjmu- jący świadczenie, świadomości nie musi mieć, nie musi nawet wiedzieć, iż popełnia czyn karalny ²⁶. Generalnie jednak u podstaw funkcjonowania tego przepisu leży założenie, aby osoby działające w sposób i w zamiarze niegodziwym nie osiągnęły z tego tytułu żadnych korzyści. Nierzetelność gry hazardowej powoduje, że umowy zawarte w związku z takimi grami nie mogą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń, a spełnione już świad- czenia stanowią bezpodstawne wzbogacenie wygrywającego.

W efekcie, jeżeli przyjmiemy, że świadczeniem z umowy gry jest wszystko, co może być przedmiotem zobowiązania umownego (z zastrze- żeniem uwag dotyczących instytucji bezpodstawnego wzbogacenia), poję- cia „wygranej rzeczowej” nie można łączyć jedynie z uprawnieniem gracza uzyskującego wygraną do przeniesienia nań własności rzeczy stanowiącej stawkę w grze, lecz również z uzyskaniem innego prawa, którego treścią jest możliwość korzystania z dobra określonego umową gry, a więc rów- nież z nabyciem uprawnienia do korzystania z rzeczy na podstawie innego tytułu prawnego. Innymi słowy — możemy mieć do czynienia z wygraną pieniężną lub rzeczową, przy czym przez pojęcie „wygrana rzeczowa” nale- ży rozumieć uprawnienie strony umowy do przeniesienia na nią własności rzeczy stanowiącej stawkę w grze, ale też uzyskanie innego prawa. W tym lub pomieszczenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny.

Natomiast pieniądze i inne przedmioty służące do gry podlegają przepadkowi, choćby nie stanowiły własności sprawcy.

23 E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks…, wyd. cyt., s. 764–765.

24 Tamże, s. 753.

25 Uchwała SN z 19 grudnia 1972 r., sygn. akt III CZP 57/71, OSN 1973, nr 3, poz. 37.

26 E. Łętowska, Bezpodstawne wzbogacenie, Warszawa 2000, s. 114.

„innym prawie” mieści się także, co w umowie gry na automacie określono jako wygraną, uprawnienie do kontynuowania gry.

Przyjmując takie założenia, należy zgodzić się z dominującym poglądem tak w orzecznictwie, jak i doktrynie, że „wygranej rzeczowej”, nie moż- na sprowadzać jedynie do „wygrania rzeczy”. W uchwale z 24 listopada 1999 r. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że wygraną rzeczową w rozumie- niu art. 2 ust. 1 u.g.z. jest nie tylko uzyskanie własności rzeczy, lecz również nabycie uprawnień do korzystania z rzeczy ma podstawie innego tytułu prawnego ²⁷. W uzasadnieniu tej uchwały Sąd Najwyższy zauważa, że w płaszczyźnie stosunków cywilnoprawnych z pojęciem „wygranej” na- leży łączyć korzystny dla gracza wynik gry, oznaczający uzyskanie od kon- trahenta umowy gry korzyści określonej warunkami tej umowy. Strony umowy gry mają jednak swobodę kształtowania tych warunków, gdyż prawo nie określa istotnych cech tej umowy, choć w kodeksie cywilnym jest ona wymieniona (art. 413 k.c.). Przy takim założeniu Sąd Najwyższy

27 Warto podkreślić, iż SN w wyżej powołanej uchwale z 24 listopada 1999 r., sygn. akt I KZP 39/99 (OSNKW 2000/1–2 poz. 9) wywiódł, że „wygrana rzeczo- wa” to także możliwość kontynuacji gry. Przy czym swoje wnioski wyprowadził, jak zauważył to TK w uzasadnieniu do wyroku z 13 stycznia 2005 r., (P 15/02, OTK ZU 2005, nr 1A, poz. 4), odwołując się do wykładni logiczno-językowej oraz systemowej, szukając odpowiedzi na pytanie o znaczenie pojęcia „wygrana rze- czowa” na gruncie całego sytemu prawnego, głównie prawa cywilnego. W glosie krytycznej do przedmiotowej uchwały SN (E. Kosiński, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 1999, I KZP 39/99, „Monitor Podatkowy” 2000, nr 10, s. 27), autor glosy zakwestionował w części uzasadnienie ww. orzeczenia SN, uznając, iż: „możliwość kontynuowania gry jako dopuszczalny wynik uczest- nictwa w grze, który to wynik jest losowy (zależny od przypadku), nie stanowi wygranej rzeczowej. Nie jest to bowiem ani prawo używania (art. 710 k.c.), ani też użytkowania (art. 252 k.c.), ani też prawo korzystania z żadnego innego istot- nego dobra. Strony zawierają umowę gry, tyle że gry pozbawionej cech gry loso- wej w rozumieniu ustawy. Uczestnik płaci za grę i bierze w niej udział dla celów czysto rozrywkowych. Umowa nie określa czasu gry – gra może trwać odpowied- nio dłużej bądź krócej, w zależności od przypadku. Glosator końcowo zgłosił po- stulat de lege ferenda, aby pojęcie wygranej rzeczowej zdefi niować w ustawie nie obejmując jednak defi nicją wygranej polegającej na możliwości kontynuowania gry. Odnosząc się do przedmiotowej glosy, jak również orzeczenia SN z 24 listo- pada 1999 r., sygn. akt I KZP 39/99, należy podkreślić, iż wykładnię dokonaną przez Sąd Najwyższy należy uznać za prawidłową, co nie zmienia faktu, iż jest to w rzeczywistości próba wykładni pojęcia „wygrana rzeczowa”. Podobna próba została podjęta w ww. glosie. Co istotne ustawodawca przed wejściem w życie u.g.h. nie precyzował w stosunku do gry na automacie pojęcia „wygrana rzeczo- wa”, zatem jego interpretacja została pozostawiona właściwemu organowi (przy wsparciu orzecznictwa i literatury). Podkreślić także należy, iż SN w uchwale z 15 czerwca 2007 r. (I KZP 14/07, OSNKW 2007/7–8 poz. 54) przyznał, że nie przedstawiono dotąd żadnego przekonującego argumentu podważającego linię rozumowania zaprezentowaną w uchwale z 24 listopada 1999 r. odnośnie pojęcia

„wygrana rzeczowa”. Po wejściu w życie u.g.h. ustawodawca usankcjonował wy- pracowane pojęcie wygranej rzeczowej (art. 2 ust. 4 u.g.h.), przy czym jest to tyl- ko część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej.

wywiódł, że to od warunków konkretnej umowy zależy, co jest wygraną (świadczeniem) w grze.

Sąd Najwyższy w wyroku z 31 sierpnia 2005 r. w nawiązaniu do powo- łanej wyżej uchwały z 24 listopada 1999 r. przyjął, że pojęcia „wygranej rzeczowej” w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.z. nie można sprowadzać do wy- granej rzeczy, lecz obejmować nim trzeba także uzyskanie uprawnień do korzystania z rzeczy w sposób określony umową gry, w tym uprawnie- nie do kontynuowania gry. Treść uzasadnienia tego wyroku wskazuje jed- noznacznie, że chodzi o kontynuowanie gry na automacie bez uiszczenia nowej opłaty. W swych rozważaniach Sąd Najwyższy podkreślił, iż to sam automat zapewnia realizację takiej wygranej przez to, że w określonej sy- tuacji losowej, korzystnej dla grającego, nie blokuje ponowienia gry. Tym samym gracz, zaczynając grę, przyjmuje pewne warunki gry, także te które są narzucone przez charakter gry i konstrukcję automatu ²⁸.

Konsekwentny jest w tym zakresie także Naczelny Sąd Administracyjny, który w swoich orzeczeniach wyprowadza wnioski nieróżniące się od do- tychczasowych rozważań.

W wyroku z 15 marca 2002 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że wygraną może być zarówno możliwość dalszego kontynuowania gry bez konieczności wrzucania nowych monet, jak również możliwość otrzyma- nia wypłaty pieniężnej do wysokości uiszczonej wartości opłaty „włożonej”

w grę. Grający, decydując się na grę, przyjmuje więcej lub mniej korzystne warunki wygranej, zaś wygrana może stanowić zarówno możliwość konty- nuowania gry, jak i samo tylko odzyskanie opłaty za grę ²⁹.

W innym orzeczeniu z 30 września 2002 r. Naczelny Sąd Administracyjny zajmuje podobne stanowisko, a zatem nie ma istotnego znaczenia postać wygranej, która może być w myśl ustawy o grach i zakładach wzajemnych pieniężna lub rzeczowa. Ponieważ przedmiotowa ustawa nie zawierała de- fi nicji „wygranej rzeczowej”, jak i nie określa cech umowy gry, to zasadne jest odwołanie się do odpowiednich przepisów prawa cywilnego i wykładni doktrynalnej. Wobec tego za „wygraną rzeczową” rozumieć należy wygraną związaną z rzeczą ruchomą lub nieruchomą, co oznacza uzyskanie upraw- nień do korzystania z rzeczy w sposób określony w umowie gry. Może to być uzyskanie własności wygranej rzeczy (art. 140 k.c.), prawa do jej używania (art. 710 k.c.), albo użytkowania (art. 252 k.c.). W konsekwencji przyjąć należy, że „wygraną rzeczową” w rozumieniu wówczas obowiązującego art. 2 ust. 1 u.g.z. było nie tylko uzyskanie rzeczy, lecz również nabycie uprawnie- nia do korzystania z rzeczy na podstawie innego tytułu prawnego. Oznacza to, że wygraną jest również możliwość kontynuowania gry bez konieczności wrzucenia nowych monet, czy też możliwość otrzymania wypłaty pieniężnej do wysokości uiszczonej wartości opłaty „włożonej” w grę. Wobec tego, po- jęcie wygranej rzeczowej obejmuje każdą korzyść wynikającą z gry, w tym zarówno możliwość jej kontynuowania, jak i odzyskania opłaty ³⁰.

28 Wyrok SN z 31 sierpnia 2005 r., V KK 28/2005, OSNwSK 2005, nr 1, poz. 1596.

29 Wyrok NSA z 15 marca 2002 r., II SA 7/01 (niepublikowany).

30 Wyrok NSA z 30 września 2002 r., II SA 3373/00 (niepublikowany).

W wyroku z 3 kwietnia 2003 r. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że gra o wygraną, która ma postać prawa do kontynuowania gry bez ko- nieczności wnoszenia nowej opłaty, jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 2a u.g.z. Nie jest to wygrana pieniężna, ale wygrana mają- ca konkretną wartość pieniężną, odpowiadającą wysokości nowej opłaty, jaką przegrywający musi wnieść, zamierzając grać dalej. W uzasadnieniu do wyroku Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że z opisu gry wyni- ka, iż czas trwania gry nie jest stały i nie jest z góry określony. Wnosząc więc opłatę za grę, uzyskuje się jedynie prawo do rozpoczęcia gry, o czasie zależnym od przypadku. Przegraną jest krótsza gra, a wygraną możliwość jej kontynuowania. Z tego punktu widzenia nie ma istotnego znaczenia forma wygranej, a więc to, czy tak rozumianą wygraną można zrealizować, otrzymując zwrot opłaty, rozpoczynając nową grę, czy też grając dalej w tę samą grę ³¹.

W wyroku z 30 listopada 2004 r. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, że wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust 2a u.g.z. jest nie tylko uzy- skanie własności rzeczy, lecz również nabycie uprawnień do korzystania z rzeczy, w tym także możliwość kontynuowania gry. Zauważa jednocześ- nie, że ustawodawca w ustawie o grach i zakładach wzajemnych wpro- wadza dwa pojęcia, tj. „wygranej rzeczowej” i „wygranej pieniężnej”, przy czym pierwszego nie doprecyzował, natomiast w stosunku do drugiego pojęcia określił minimalną wysokość. Należy z tego wnioskować, że sko- ro doszło do takiego rozróżnienia dwóch pojęć, to wygraną rzeczową jest każda korzyść wynikająca z gry, w tym możliwość jej kontynuowania. Nie ma przy tym znaczenia, czy dotyczy to możliwości kontynuowania tej sa- mej gry, czy też rozpoczęcia nowej, niezależnej gry, bez wnoszenia opłaty ³². Odstępstwem od wyżej wskazanej utartej linii orzeczniczej był wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 września 2006 r., który zwró- cił uwagę, iż teza, jakoby „wygraną rzeczową” w rozumieniu wówczas obowiązującego art. 2 ust 2a u.g.z. była każda korzyść wynikająca z gry, w tym możliwość jej kontynuowania, jest zbyt daleko idąca. W ocenie sądu efekt w postaci określonego przedłużenia czasu gry na konkretnym automacie może być zakwalifi kowany jako „wygrana rzeczowa” tylko pod warunkiem jednoznacznego wykazania — w sposób szczegółowy i zindy- widualizowany w każdym przypadku — wystąpienia po stronie grającego korzyści majątkowej wykraczającej wprost ponadto, co daje już z założe- nia samo uruchomienie gry na danym automacie przy pomocy przewi- dzianej w tym celu opłaty. Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił również uwagę na fakt, że w „wygranej rzeczowej” nie można lokować wyłącznie satysfakcji psychologicznej grającego z udanego wyniku gry ³³. Ponieważ

31 Wyrok NSA z 3 kwietnia 2003 r., II SA 2509/01, Lex nr 194496.

32 Wyrok NSA z 30 listopada 2004 r., GSK 967/2004, ONSAiWSA 2005, nr 5, poz. 104.

33 Wyrok NSA z 26 września 2006 r., II GSK 119/06, Lex nr 272205. Glo- sa aprobująca: E. Kosiński, Glosa do wyroku NSA z 26 września 2006 r., II GSK 119/06 oraz do wyroku WSA z 5 lutego 2007 r., VI SA/Wa 2121/06, „Glosa — Pra- wo Gospodarcze w Orzeczeniach i Komentarzach” 2009, nr 4, s. 26–37. Autor

ten wyrok odnoszący się do defi nicji pojęcia „wygrana rzeczowa” wyra- ża stanowisko przeciwne do tej pory prezentowanego, zasadne wydaje się jednak podkreślenie na podstawie dotychczasowych wywodów, że prawo do kontynuowania gry bez uiszczenia dodatkowej opłaty stanowi wymier- ną korzyść materialną uzyskaną przez gracza, a zatem stanowi wygraną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd w wyżej powo- łanym wyroku nie dostrzega natomiast w kontynuacji gry korzyści mająt- kowej, wskazując, że przedłużenie gry jest czymś, co daje już z założenia samo uruchomienie gry na danym automacie. Pogląd ten nie wydaje się słuszny. Niezależnie od dotychczas prezentowanych argumentów, warto też dodać, że pierwotne uruchomienie gry wymaga przewidzianej w tym celu opłaty, co wiąże się po stronie grającego z poniesieniem pewnych kosztów, ale daje też możliwość gry na określonych warunkach (określo- nych umową gry) i ewentualną wygraną. Oczywiście umowa gry zakłada wynik korzystny dla jednej ze stron, w tym dla gracza, co stanowi wygra- ną. Jeżeli nastąpi przedłużenie gry np. w skutek zdobycia określonej licz- by punktów (kredytów), to tym samym dalsza gra w zasadzie na nowych warunkach, nie wymaga poniesienia przez gracza kolejnych opłat, a za- tem jest wygraną za uzyskane kredyty. Zawarty w tezach komentowanego orzeczenia pogląd, że w ramach wygranej rzeczowej nie można lokować wyłącznie satysfakcji psychologicznej grającego z udanego wyniku gry, nie wydaje się trafi ony, gdyż argumentacja uznająca kontynuację gry za wy- graną rzeczową nie skupia się na kwestii odczuć psychicznych gracza.

Mimo wszystko kwestia związana jest przede wszystkim z innym kosztami gry oraz gry z możliwością jej przedłużenia.

Podobny pogląd wyraził Sąd Najwyższych w uchwale z 15 czerwca 2007 r., przyjmując, że wygraną rzeczową w rozumieniu wówczas obo- wiązującego art. 2 ust. 2a oraz ust. 2b u.g.z. mogą być również punkty, tzw. kredyty (punkty kredytowe), bonusy, czy też inaczej nazwane premie, uzyskane w trakcie gry na automacie, pod warunkiem że ich pozyskanie przez gracza wiąże się z uzyskaniem przezeń wymiernej korzyści material- nej, choćby korzyść ta była niższa od uiszczonej stawki za grę ³⁴. Odnosząc się do treści uzasadnienia tego orzeczenia, zważyć należy, iż wszystkie do- tychczas przedstawione argumenty przemawiają za utrzymaniem domi- nującego w orzecznictwie poglądu, że „wygrana rzeczowa” może polegać także na przeniesieniu na stronę wygrywającą zarówno praw rzeczowych do określonych przedmiotów materialnych w postaci własności lub użyt- kowania, jak i innych praw, które obejmować mogą korzystanie z wszyst- kich dóbr.

Przy takim stanowisku pozostaje, także już rozstrzygnięta kwestia punktów uzyskanych w trakcie gry na automacie, dających możliwość glosy jest konsekwentny w swoich poglądach, i tak jak w powołanej wcześniej glosie do uchwały SN z 24 listopada 1999 r., sygn. akt I KZP 39/99 krytykował założenia uchwały, tak teraz wszystkie tezy orzeczenia NSA akceptuje. Powołany w tytule glosy wyrok WSA jest zbieżny merytorycznie z przedmiotowym wyro- kiem NSA.

34 Uchwała SN z 15 czerwca 2007 r., I KZP 14/07, OSNKW 2007, nr 7–8, poz. 54.

kontynuowania gry. Zauważyć należy, że w różnego rodzaju regulaminach gier na automatach uprawnienie do kontynuowania gry materializowane jest nie tylko przez zgromadzone w trakcie gry punkty, ale także przez przyznanie premii występujących pod różnymi nazwami, tj. bonusów, punktów kredytowych, kredytów. Przy czym bonusy, punkty kredytowe, kredyty mogą być uznane za „wygraną rzeczową” pod warunkiem, że ich pozyskanie przez gracza wiąże się z uzyskaniem przezeń korzyści mate- rialnej. Takie wnioski należy wysunąć po analizie art. 2 ust. 2b u.g.z., w którym ściśle określono maksymalną wartość wygranej pieniężnej lub rzeczowej na kwotę nieprzekraczającą 15 euro, co pozwala odróżnić automaty o niskich wygranych, od tych, których dotyczy przepis art. 2 ust. 2a u.g.z. Aktualnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. z rozdziału przepisy przejściowe i dostosowujące, który defi niuje gry na automatach o niskich wygranych, określa wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, która nie może być wyższa niż 0,50 zł i wartość jednej wygranej, która nie może przekroczyć kwoty 60 zł ³⁵. Można przy tym uznać, że w każdym przy- padku przyznania uprawnień do kontynuowania gry, nie ma znaczenia, czy możliwość kontynuowania gry uzależniona jest od odczytu przez orga- nizatora gry liczby zdobytych punktów, za które wydany zostanie przezeń żeton umożliwiający nieodpłatne rozpoczęcie kolejnej gry, czy też z uwagi na konstrukcję mechanizmu — sam automat komunikować będzie gra- czowi dopisanie określonej liczby punktów, co będzie połączone z prawem do kontynuowania gry bez uiszczenia nowej stawki. Jest to logiczne, po- nieważ sam żeton nie jest „wygraną rzeczową”, a jedynie potwierdzeniem wygranej. Wygraną natomiast jest uprawnienie do gry — fakt, że uczestnik gry bez uiszczenia kolejnej opłaty może przystąpić do gry na automacie.

Dodatkowym zagadnieniem prawnym, które należy rozważyć, jest kwe- stia zainstalowania w niektórych automatach do gry ograniczników czaso- wych, przy których czas trwania gry ograniczony jest do pewnego okresu (np. 20 minut, 30 minut) i wpływu tego faktu na dotychczasowe rozwa- żania dotyczące pojęcia „wygranej rzeczowej”. Należy tu zwrócić uwagę, że w takim przypadku mamy do czynienia z pewnymi warunkami wynika- jącymi z charakteru gry oraz konstrukcji automatu. Przy czym ogranicz- nik czasowy z góry określonym czasem stanowi zasadniczo tylko dodat- kowy element gry, który nie zmienia zasadniczo jej charakteru. Pozostaje bowiem możliwość uzyskania wygranej w postaci punktów kredytowych, za które grający może prowadzić kolejne gry bez wnoszenia dodatkowych opłat, a jedynie czas gier zostaje z góry ograniczony ³⁶. Powyższe stwierdze- nie prowadzi do wniosku, że okoliczność zainstalowania ograniczników czasowych, nie wpływa na dotychczasowy kierunek rozważań, dotyczą- cych „wygranej rzeczowej”. Natomiast, co należy podkreślić, przystąpienie

35 Komputer użytkowany w domu, do którego dostępne są różne gry, oparte na uzyskiwaniu punktów umożliwiających dalszą grę nie jest automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W takim przypadku brak jest zarówno elementu stawki za udział w jednej grze, jak i możliwości ustalenia wartości jednorazowej wygranej (za: L. Wilk, Hazard. Studium…, wyd. cyt., s. 23).

36 Wyrok NSA z 26 września 2006 r., II GSK 119/06, Lex nr 272205.

do gry na danym automacie oznacza akceptację przez gracza wszelkich warunków umowy (regulaminu) danej gry.

Uzyskanie wygranej oznacza także możliwość jej odebrania. Zgodnie z art. 19 u.g.h, wygrane w grach hazardowych wypłaca się (wydaje) oka- zicielom losów lub innych dowodów udziału w tych grach lub za zwrotem tych dowodów, chyba że regulamin tych gier stanowi inaczej. Podkreślić należy, że jako dowód udziału w grze, graczowi wydawany jest los, kar- ton do gry bingo lub inny dokument potwierdzający zawarcie umowy.

Ułatwia to wypłatę wygranych, ale też pozwala na powszechne (masowe) zawieranie takich umów ³⁷. Prawidłowa wykładnia tego przepisu wymaga stwierdzenia, że realizacja wygranych może nastąpić w inny sposób niż przez zwykłe „wręczenie”, jeżeli przewiduje to regulamin gier lub zakładów.

Przykładowo uzyskanie prawa do kolejnej bezpłatnej gry powoduje, że rea- lizacja wygranej nie następuje przez „wydanie” lub „wręczenie”. Natomiast rezultat gry (stanowiący de facto wygraną, która nie jest fi zycznie wyda- wana), daje możliwość kontynuowania gry bez ponoszenia dodatkowych opłat. Innymi słowy „wygraną rzeczową” jest uprawnienie do dalszej gry.

Zważyć przy tym należy, że podmiot urządzający gry hazardowe nie ma obowiązku badania uprawnień okaziciela losu lub innego dowodu udzia- łu w grze, może jednak wstrzymać wypłatę (wydanie) wygranej na okres nieprzekraczający 30 dni, jeżeli zachodzą wątpliwości co do uprawnień okaziciela do rozporządzania losem lub innym dowodem udziału w grze.

W przypadku nieuzasadnionego wstrzymania wypłaty (wydania) wygranej podmiot urządzający taką grę jest obowiązany zapłacić odsetki ustawowe za okres wstrzymania wypłaty (wydania). Ponadto nie dokonuje się wypłaty (wydania) wygranej na podstawie losu lub innego dowodu udziału w grze hazardowej, jeżeli nie można stwierdzić jego autentyczności lub ustalić jego numeru. W razie utraty lub zniszczenia losu albo innego dowodu udziału w grze hazardowej, wystawionego imiennie albo na okaziciela, stwierdza- jącego udział w takiej grze, uczestnikowi nie przysługują żadne roszczenia wobec podmiotu urządzającego grę, chyba że jej regulamin stanowi inaczej.

Nowością wprowadzoną do aktualnie obowiązującej ustawy o grach hazar- dowych jest regulacja prawna przyjęta w art. 2 ust. 5, przez którą przyjmuje się, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizo- wane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Tak sformu- łowana defi nicja oznacza, że w polskim prawodawstwie mamy do czynienia także z hazardem bez wygranych pieniężnych lub rzeczowych. W doktrynie pojawiło się nawet określenie dla tej formy rozrywki: „niefi nansowa forma hazardu” ³⁸. Ponieważ ta defi nicja jest niezgodna z potocznym rozumieniem hazardu, należy, dostrzegając pewne racje za jej wprowadzeniem, podnieść też uwagi krytyczne. Oczywiście intencje ustawodawcy można zrozumieć.

37 M. Bik i in., Gry hazardowe. Komentarz do ustawy o grach hazardowych, Warszawa 2013, s. 60–61.

38 L. Wilk, Hazard. Studium…, wyd. cyt., s. 24–25.

Celem tej normy jest ochrona społeczeństwa przed zagrożeniami, jakie niesie w sobie uzależnienie od hazardu. Dostrzegalny jest tu też cel fi skalny, tj. ob- jęcie kontrolą dochodów uzyskiwanych w szczególności z różnego rodzaju gier o charakterze losowym, organizowanych w celach komercyjnych, w których nie ma możliwości uzyskania wygranej. W uzasadnieniu do projektu ustawy o grach hazardowych jest też wskazanie, że taka regulacja ułatwi walkę z sza- rą strefą ³⁹. Jednak praktyka ustawodawcy przypisywania niektórym pojęciom znaczenia, którego w rzeczywistości nie mają, choć dopuszczalna, jest ryzy- kowna. Może rodzić w społeczeństwie obawy przed niewłaściwym zrozumie- niem i tak już zawiłych norm prawnych, tym bardziej, że hazard towarzyszy ludzkości od zarania dziejów i zawsze kojarzył się z ryzykiem, możliwością przegrania lub wygrania. Taka jest też defi nicja encyklopedyczna tego słowa, wskazana na wstępie niniejszej publikacji. Intuicyjnie hazard, opierając na ję- zyku powszechnym, jest kojarzony z wygraną. Jeżeli zatem prawodawca chce odejść od potocznego rozumienia takiego pojęcia, musi mieć ku temu powo- dy, winien to sensownie uzasadnić a samo wprowadzenie przepisu powinien poprzedzić szeroką akcją edukacyjną. Takie działanie jest konieczne, gdyż prawo, mimo że zawiera często normy zawiłe i niezrozumiałe dla nieprawni- czego ogółu społeczeństwa, jest dla tego ogółu tworzone.

Na tle obaw wywodzonych z wprowadzenia do ustawy o grach hazardo- wych niefi nansowej formy hazardu, pojawia się jeszcze jedno niebezpieczeń- stwo polegające na zatarciu różnicy pomiędzy urządzaniem gier dla celów towarzyskich a hazardem. Autor przedmiotowego opracowania przychyla się do tych poglądów doktryny, które uznają, że urządzanie gry o charakterze to- warzyskim, wyłącznie dla rozrywki nie jest hazardem ⁴⁰. Zatem pomiędzy ha- zardem bez wygranej w rozumieniu ustawy a grą dla towarzystwa, która nie jest hazardem, jest wyznaczona bardzo cienka linia, która może być stosun- kowo często naruszona. W efekcie na organach stosujących prawo spoczy- wa w części uznaniowa decyzja co do sposobu kwalifi kowania zdarzenia. To, co winno być poddane badaniu przed podjęciem decyzji, czy mamy do czynie- nia z grą hazardową choćby bez wygranej, to kwestia losowości. O ile bowiem przepisy dopuszczają hazard bez wygranej, o tyle już zachowanie, w którym nie ma przypadkowości, nie będzie nawet niefi nansowym hazardem. Dru- ga kwestia podlegająca ustalenia to komercyjność takiego przedsięwzięcia, o czym może świadczyć lokalizacja urządzenia do gry, dostępność dla szer- szego grona ludzi, czy konieczność wpłaty stawki za udział w grze. Jeżeli za- tem czynności badawcze wobec gry wykażą istnienie tych dwóch przesłanek, z jednoczesnym brakiem nagrody, to będziemy mieli do czynienia z niefi nan- sową formą hazardu.

W wątku rozważań dotyczących gier hazardowych bez wygranych, wydaje się zasadne sformułowanie następującego wniosku: w przyjętej przez usta- wodawcę defi nicji niefi nansowych form hazardu mieści się ogólnodostępne urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne w tym kom- puterowe do gier, na którym rozegranie gry uzależnione jest od uiszczenia

39 Uzasadnienie…, druk sejmowy nr 2481, wyd. cyt., s. 5.

40 L. Wilk, Hazard. Studium…, wyd. cyt., s. 16–17.

określonej kwoty, działające według pewnych zasad, które nie przewidują wygranej i te wygrane nie są wypłacane przez to urządzenie, ani nie są wyda- wane w żaden inny sposób. Gdyby natomiast wygrana była w jakiejkolwiek formie wydawana grającemu, niekoniecznie przez urządzenie, ale na przykład przez obsługę lokalu, w którym jest urządzenie do gier, to mielibyśmy do czy- nienia z typowym hazardem, zgodnym z potocznym rozumieniem tego słowa.

Konsekwencją tej drugiej sytuacji jest możliwość odwołania się do ogólnego pojęcia gry na automacie opisanego w art. 2 ust. 3 u.g.h., bez potrzeby odwo- ływania się do jego szczególnej formy usankcjonowanej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dotychczasowe wywody, potwierdzając, że o ile pojęcie wygranej pienięż- nej nie rodzi problemów interpretacyjnych, to w zakresie pojęcia „wygrana rzeczowa”, można spotkać się z licznymi wątpliwościami. Co prawda aktu- alne przepisy defi niują część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej (art. 2 ust. 4 u.g.h.), ale defi nicja ta odnosi się tylko do automatów do gier. Ak- tualnie po wielu latach dyskusji i wypowiedzi orzecznictwa oraz doktryny należy przyjąć, za przyzwoleniem prawodawcy, że w normatywnym pojęciu wygranej rzeczowej mieści się wygrana polegająca na możliwości przedłuże- nia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ponadto w obecnym stanie prawnym wygrana rzeczo- wa pojawia się także jako możliwe następstwo uczestnictwa w zakładach wzajemnych, podczas gdy przed zmianą przepisów z zakładem wzajemnym można było łączyć tylko wygrane pieniężne. Przedstawione w toku niniej- szych rozważań argumenty przemawiają za przyjęciem poglądu, że „wygra- na rzeczowa” może polegać na przeniesieniu na stronę wygrywającą zarów- no praw rzeczowych do określonych przedmiotów materialnych w postaci własności lub użytkowania, jak i innych praw, które obejmować mogą ko- rzystanie z wszystkich dóbr.

W efekcie działanie prawodawcy polegające na odejściu od utożsamia- nia „wygranej rzeczowej” jedynie z rzeczami w rozumieniu art. 45 k.c. na- leży uznać za uzasadnione, tym bardziej, że znajduje to potwierdzenie we wcześniej ukształtowanej linii orzeczniczej i doktrynie. Przy czym, bio- rąc pod uwagę spory doktrynalne, jakie jednak powstały na tym tle oraz konieczność przełamania znaczenia słowa „rzecz”, autor niniejszego opra- cowania, nawiązując do wypowiadanych w tym zakresie opinii, nie widzi przeszkód, aby słowa „wygrana rzeczowa” zastąpić zwrotem „wygrana nie- pieniężna”.

Poza tym ustawodawca wprowadził do ustawy o grach hazardowych nie- znaną wcześniej, tzw. niefi nansową formę hazardu, sprzeczną z potocznym znaczeniem tego słowa. Ta zupełnie nowa problematyka została również podjęta przez autora niniejszego opracowania, który wskazał zarówno zale- ty, jak i wady przedmiotowej instytucji. Korzystnym aspektem przyjęcia tej instytucji jest zwiększenie ochrony społeczeństwa przed zagrożeniami, jakie niesie w sobie uzależnienie od hazardu. Dostrzegalny jest także zasadniczo

pozytywny, przynajmniej od strony budżetu państwa, cel fi skalny. Jednak wprowadzenie rozbieżności pomiędzy normatywnym a potocznym rozumie- niem słowa hazard, które powszechnie kojarzy się z wygraną i przegraną, a nie tylko z losowością, może być niezrozumiałe, czy też traktowane przez społeczeństwo, jako wyraz nadmiernej restrykcyjności ze strony ustawo- dawcy. Autor niniejszego opracowania z dużą ostrożnością podchodzi do każdej sytuacji, w której ustawodawca przypisuje pewnym, znanym po- wszechnie pojęciom, inne znaczenie normatywne, wskazując w szczególno- ści na potrzebę prowadzenia w takich przypadkach szerokiej akcji edukacyj- nej. Wyjaśnianie społeczeństwu, dlaczego określonym pojęciom przypisuje się tak obszerne znaczenie, przyczyni się do lepszego zrozumienia ewentu- alnych działań podejmowanych przez urzędników, w kierunku respektowa- nia przez podmioty funkcjonujące w obszarze hazardu przyjętych regulacji prawnych.

Słowa kluczowe: hazard, gry

hazardowe, wygrana, pieniądze, rzecz, kontynuacja

Streszczenie: Ustawa o grach hazardo- wych pojęciem gier hazardowych obej- muje gry losowe (np. gry liczbowe, gry w karty), gry na automatach oraz zakłady wzajemne, określając defi nicje poszcze- gólnych gier oraz warunki podmiotowe i przedmiotowe ich urządzania. Co do za- sady hazard łączy się z trzema elementa- mi, które opisują tego typu zachowanie, tj. losowość, wygrana i reguły gry (regu- lamin). Autor niniejszego opracowania starał się rozwiązać realne problemy, z jakim styka się zarówno doktryna, jak i praktyka wymiaru sprawiedliwości przy interpretacji pojęcia „wygrana”. Przy czym zarówno w praktyce, jak i teorii pojęcie wygranej pieniężnej nie budzi- ło wątpliwości, natomiast przez wiele lat kształtowała się tak w orzecznictwie, jak i doktrynie, nie bez pewnych kłopotów, defi nicja wygranej rzeczowej. Przedmio- towe rozważania odnoszą się także do gier hazardowych bez wygranej, czyli tzw.

niefi nansowej formy hazardu. W artykule dokonano zatem zdefi niowania tej nowej instytucji oraz wskazano jej zalety i wady.

Keywords: gambling, gambling game, prize, money, thing, continuation

Summary: The gambling law includes games of chance (eg, number games, card games), slot machines and bet- ting transactions. The law defi nitions each games and their organization.

As a rule gambling combined with the three elements: randomness, win and game rules. The author of this elabo- ration tried to solve the real problems, which are in contact with the doctrine and practice of justice in the interpre- tation of the concept: win. There wasn’t problem with concept “money win”, but for many years lawyers try to defi ne concept “thing win”. These considera- tions also apply to gambling without winning, that means “non-financial forms of gambling”. This article defi ne this new institution and indicated its advantages and disadvantages.

B

OGDAN

M

UCHA¹

K ONSTYTUCYJNOŚĆ AKTÓW WYKONAWCZYCH ADMINISTRACJI PREZYDENTA B ^ARACKA O ^BAMY ZAWIESZAJĄCYCH DEPORTACJĘ

NIEUDOKUMENTOWANYCH IMIGRANTÓW NA GRUNCIE ZASADY SEPARACJI WŁADZ

J

edną z najbardziej dyskusyjnych kwestii w ostatnich latach w Stanach Zjednoczonych Ameryki jest problem nieudokumentowanych imigrantów, których w 2015 r. było przeszło 11,5 miliona osób ². Większość oczywiście stanowią Latynosi i Azjaci, ale nie można pominąć dosyć licznej grupy Polaków, którzy — zostając dłużej niż zezwalała im na to wiza turystycz- na (zazwyczaj 6 miesięcy) — stali się nieautoryzowanymi imigrantami (unauthorized aliens). Zgodnie z przepisami ustawy o imigracji i obywa- telstwie (Immigration & Nationality Act, dalej jako INA) każdy, kto w USA przebywa bez zezwolenia podlega procedurze deportacyjnej ³. Usunięcie ze Stanów Zjednoczonych wszystkich tych osób wymagałoby jednak wy- datkowania ok. 110 mld dol. i potrwałoby około 30 lat, biorąc pod uwagę liczbę wydaleń z ostatnich lat, która wyniosła ok. 400 tys. osób rocznie ⁴.

Spory w Kongresie USA blokują kompleksową reformę imigracyjną od prawie 30 lat, gdy po raz ostatni za prezydentury Ronalda Reagana w 1986 r. nieautoryzowanych imigrantów objęto amnestią, umożliwia- jąc im w ostateczności nabycie amerykańskiego obywatelstwa (dalej jako ustawa IRCA). W tej sytuacji prezydent Barack Obama i jego administra- cja, realizując obietnice wyborcze składane w czasie kampanii prezyden- ckiej 2012 r. elektoratowi latynoskiemu (ok. 10% ogółu wyborców), który

1 Dr n. prawn. Bogdan Mucha — autor dwóch monografi i oraz kilkunastu rozdziałów w pracach zbiorowych i artykułów naukowych. Nakładem Wydawnictwa Adam Marszałek ukazała się ostatnio książka pt. System wyboru prezydenta Stanów Zjednoczonych Ameryki.

Kontakt z autorem za pośrednictwem redakcji.

2 Zob. Office of Immigration Statistics, U.S. Department of Homeland Security, <www.dhs.gov./estimates-unauthorized-immigrant>,7 maja 2015 r.

3 Immigration and Nationality Act of 1952, 8 U.S.C. § 1227 (2006).

4 Zob. Council on Foreign Relations Report, The U.S. Immigration Debate, February 26, 2015, s. 1.

w 73% na niego zagłosował, w drodze kilkunastu aktów wykonawczych wydanych w latach 2012–2014 wstrzymał w odniesieniu do blisko 4,7 mi- lionów imigrantów egzekucję obowiązującego prawa i zawiesił w stosunku do nich procedury deportacyjne.

Opozycja republikańska w Kongresie zarzuciła mu łamanie prawa, uznając akty prawne prezydenckiej administracji za nielegalne, naru- szające bowiem przepisy Konstytucji Stanów Zjednoczonych i obowiązu- jących ustaw przyjętych przez federalną legislatywę i aktywnie wsparła grupę 26 stanów na czele z Teksasem, które skierowali skargę do sądu federalnego, podnosząc, że ich wykonanie narazi na olbrzymie szkody go- spodarkę tych stanów, albowiem będą one zmuszone wypłacać świadcze- nia socjalne, pokrywać wydatki medyczne i koszty edukacji imigrantów ⁵. Ponadto prezydent naruszył konstytucyjną klauzulę egzekucji prawa oraz przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd federalny w Brownsville, w Teksasie w lutym 2015 r. nakazał wstrzymanie wykonania tych aktów prawnych, które miały zacząć obo- wiązywać w maju tego roku ⁶, a w kwietniu w związku z petycją Departa- mentu Sprawiedliwości USA odmówił zmiany orzeczenia ⁷. Sąd dystryktowy uznał, iż wydane akty wykonawcze spowodowały, iż agencje federalne za- wiesiły realizację przepisów prawa imigracyjnego w odniesieniu do prze- szło 4,7 mln osób, czyli tylu ilu zamieszkuje w całym stanie Luizjana. Gdy władze federalne niewykonują obowiązków ustawowych, sądy mają prawo interweniować. Ponadto naruszyły one przepisy proceduralne, nakazując pracownikom agencji federalnych odstąpienie od wykonania nałożonych na nich obowiązków ścigania nieudokumetowanych imigrantów ⁸. Sąd fe- deralny w Teksasie zarzucił prezydenckiej administracji kontynuowanie przyjmowania aplikacji pomimo wydania sądowego nakazu wstrzymania wszelkich działań w tym względzie. Federalny Departament Sprawiedli- wości w piśmie z 7 maja 2015 r. przyznał się do wydania przeszło 2 tys.

pozwoleń na pracę na okres trzech lat i zaakceptowania przeszło 100 tys.

aplikacji ⁹. Sąd zauważył, iż sprzeczne jest z zasadami demokratyczne pań- stwa prawa nagradzanie osób łamiących prawo, a karanie pracowników federalnych agencji za egzekwowanie tego prawa, grożąc im postępowa- niem dyscyplinarmym. Sąd podkreślił, iż przyznanie tej grupie imigrantów pewnych przywilejów stanowi przejaw działalności prawodawczej, a nie wykonawczej, narusza bowiem konstytucyjną zasadę separacji władz, co wprost wynika z art. I, sek. 8, kl. 4, który upoważnia Kongres do okre- ślania jednolitych na terytorium Unii przepisów imigracyjnych.

5 Zob. M. Lillis, 113 Republicans back lawsuit against Obama’s immigration actions, <www.thehill.com/homenews/house -05-11-2015>, 12 maja 2015 r.

6 State of Texas, et al. v. United States of America, et al., Civil No. B-14-254.

7 Zob. N. Duara, M. Hennesy-Fiske, Federal judge refuses to lift injunction on Obama’s immigration order, Los Angeles Times” 2015, April 7, s. 16.

8 Zob. M. Hsu Chen, Understanding the Legitimacy of Executive Action In Immigration Law, Houston, 2015, s. 46 i nast.

9 <http://dailysignal.com/2015/05/12>, 14 maja 2015 r.

Działania administracji federalnej prezydenta Baracka Obamy

Szefowa Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Department of Homeland Security-DHS) Janet Napolitano 15 czerwca 2012 r skierowa- ła memorandum do trzech dyrektorów podległych jej agencji zajmujących się sprawami imigracyjnymi, w którym poleciła m.in. wstrzymanie depor- tacji pewnej grupy imigrantów, liczącej nawet ok. 1,76 mln osób, zwa- nych dreamers ¹⁰. Chodziło o osoby sprowadzone nielegalnie do USA przed ukończeniem przez nich 15. roku życia oraz przebywające na jego teryto- rium nieprzerwanie od 5 lat, niekarane, które ukończyły szkołę średnią lub służyły w wojsku, i nie ukończyły 30. roku życia przed 15 czerwca 2012 r. Takie osoby mogły wystąpić, po uiszczeniu stosownych opłat, o wydanie zezwolenia na pracę i dwuletni legalny pobyt (Deferred Action for Childhood Arrivals — dalej jako DACA). Z kolei 20 listopada 2014 r. na- stępca J. Napolitano sekretarz Jeh Johnson w formie kolejnego memoran- dum dokonał zmian w DACA (eliminacja kryterium dopuszczalnego wieku 30 lat przy składaniu aplikacji oraz przesunięcie daty kontynuowanego pobytu na 1 stycznia 2010 r.) i rozszerzył tę grupę o rodziców dzieci bę- dących obywatelami USA lub legalnymi rezydentami (Deferred Action for Parents Arrival — dalej jako DAPA), przyznając im z uwagi na względy humanitarne parole ¹¹. Procedurą objęto także rodziny żołnierzy w służbie Stanów Zjednoczonych. W ten sposób zawieszono działanie procedury de- portacyjnej w stosunku do tej grupy podmiotów, która podlegałaby inaczej

— zgodnie z przepisami ustawy o imigracji i obywatelstwie — zakazowi wjazdu przez 3 lata, w razie nielegalnego przebywania na terenie USA więcej niż 180 dni, ale krócej niż rok, lub przez 10 lat, gdy ten pobyt trwał dłużej niż rok ¹². Obowiązujące przepisy ustawowe zezwalały na udzielenie parole wyłącznie rodzicom dzieci będących obywatelami USA, ale nie legal- nym rezydentom. Na mocy memorandum mieli zyskać również wszyscy ci, którym przysługuje wiza imigracyjna w pierwszej kolejności, tj. małoletnim i dorosłym dzieciom, współmałżonkom obywateli USA i dorosłym dzieciom legalnych rezydentów. Dla podkreślenia znaczenia, jakie administracja prezydencka przywiązuje do realizacji przyjętych aktów wykonawczych B. Obama stwierdził, że pracownicy rządowi, którzy nie podporządkują się tym przepisom, mogą nawet zostać zwolnieni z pracy, co pod przysięgą — zeznając przed komisją kongresową — potwierdziła dyrektor Immigration and Custom Enforcement — Sarah Saldana ¹³.

Przeciwnicy jednostronnych działań administracji prezydenckiej, zarzu- cający B. Obamie, że stawia się w roli „imperatora” lub „króla” lekcewa- żącego przepisy obowiązujących ustaw, nie dali za wygraną — 23 lutego

10 <www.dhs.gov/xlibrary/assets>, 7 maja 2015 r.

11 Tamże.

12 INA sec. 212(a)((0(B)(i)(1) i (2).

13 Zob. H. von Spakovsky, Obama Admin Admits to Violating Judge’s Order to Halt Implementation of Immigration Plan, <www.cnsnews.com/commentary/

hans-von-spakovsky/obama-admin-admits-violating-judges-order-halt- implementation>, 14 maja 2015 r.