Andreas Bielig Rola własności intelektualnej w gospodarce

Teoria i praktyka

własności

intelektualnej

w gospodarce

OFICYNA WYDAWNICZA SZKOŁA GŁÓWNA HANDLOWA W WARSZAWIE WARSZAWA 2014

Teoria i praktyka

Rola własności intelektualnej w gospodarce

Andreas Bielig

Recenzenci niemieckiej wersji językowej Günter Heiduk

Piotr Kalka Tłumaczenie

Anna Pobratyn-Słomińska Krzysztof Szymański Redaktor

Ewelina Ambroziak

© Copyright by Andreas Bielig & Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, Warszawa 2014

Wszelkie prawa zastrzeżone. Kopiowanie, przedrukowywanie i rozpowszechnianie całości lub fragmentów niniejszej publikacji bez zgody wydawcy zabronione.

Wydanie I

ISBN 978-83-7378-939-5

Szkoła Główna Handlowa w Warszawie – Oficyna Wydawnicza 02-554 Warszawa, al. Niepodległości 162

tel. 22 564 94 77, 22 564 945 46 www.wydawnictwo.sgh.waw.pl e-mail: wydawnictwo@sgh.waw.pl

Projekt okładki Monika Trypuz

Druk i oprawa QUICK-DRUK s.c.

tel. 42 639 52 92 e-mail: quick@druk.pdi.pl

Zamówienie 122/IX/14

1. Wprowadzenie 9

2. Objaśnienia terminologii i aspekty ekonomiczne własności intelektualnej 13

2 1 Objaśnienia terminologii 13

2 1 1 Dobra naukowe 13

2 1 2 Własność 16

2 1 3 Własność intelektualna jako forma własności 19

2 1 4 Prawa autorskie 22

2 1 5 Prawa do znaków towarowych 25

2 1 6 Prawa do wzorów przemysłowych 28

2 1 7 Prawa patentowe 31

2 1 8 Inne prawa związane z własnością intelektualną 33

2 2 Pojęcie własności a relacyjny charakter własności intelektualnej 37

2 3 Ekonomiczna zasada własności intelektualnej 39

3. Podstawy własności intelektualnej a zawodność rynku 45

3 1 Rynek dóbr naukowych jako mechanizm koordynujący 45

3 1 1 Rynkowa definicja dóbr naukowych 45

3 1 2 Prawa własności dóbr naukowych jako przedmioty wymiany rynkowej 51

3 1 3 Koszty korzystania z rynku w odniesieniu do dóbr naukowych 53

3 1 4 Rynek kontra hierarchia – formy koordynacji dóbr naukowych 58

3 1 5 Sprawnie funkcjonujący rynek dóbr naukowych a funkcje konkurencji 64

3 1 6 Moralne aspekty rynków dóbr naukowych 70

3 2 Przyczyny zawodności rynku dóbr naukowych 73

3 2 1 Zawodność rynku vs zawodność państw 73

3 2 2 Efekty zewnętrzne powodowane dobrami naukowymi 80

3 2 3 Niepodzielności dóbr naukowych 89

3 2 4 Deficyty informacyjne w dziedzinie dóbr naukowych 102

3 2 5 Braki w dostosowaniu i braki racjonalności dóbr naukowych 121

3 2 6 Dobra naukowe jako dobra publiczne – problem

odgraniczenia 126

3 2 7 Ochrona dóbr naukowych prawem własności intelektualnej z perspektywy zawodności rynku 134

3 3 Przyporządkowanie własności intelektualnej do dóbr naukowych – zagadnienie optymalnej produkcji i użytkowania dla dobrobytu alokacji 135

3 3 1 Problem alokacji w kontekście aspektów efektywności statycznej 135

3 3 2 Problem alokacji w kontekście aspektów efektywności dynamicznej 141

3 4 Związek pomiędzy własnością intelektualną a produkcją i użytkowaniem dóbr naukowych 145

4. Tworzenie się własności intelektualnej w drodze ewolucji praw własności 147

4 1 Rozwój ochrony dóbr naukowych w sferze wynalazków – patenty i wzory użytkowe 147

4 2 Rozwój ochrony dóbr naukowych w sferze wzorów przemysłowych 165

4 3 Rozwój ochrony dóbr naukowych w sferze znaków towarowych 169

4 4 Rozwój ochrony dóbr naukowych w sferze twórczości intelektualnej – prawa autorskie 174

4 5 Związek między produkcją i użytkowaniem dóbr naukowych a własnością intelektualną 183

5. Ekonomiczne funkcje własności intelektualnej 185

5 1 Własność intelektualna z punktu widzenia mikroekonomicznego 185

5 1 1 Strona podaży dóbr naukowych 186

5 1 2 Strona popytu na dobra naukowe 231

5 2 Własność intelektualna z perspektywy makroekonomicznej 245

5 2 1 Własność intelektualna a konkurencja 245

5 2 2 Własność intelektualna a wzrost gospodarczy 255

5 3 Konwergencja produkcji, użytkowania dóbr naukowych i własności intelektualnej 314

6. Podsumowanie 321

Bibliografia 327

subaddytywności i nieodwracalności 98 Tabela 2 Klasyfikacja dóbr gospodarczych według rywalizacyjności

i możliwości wykluczenia 127 Tabela 3 Kategorie dóbr naukowych w ramach produktywnych form

użytkowania i kryteria klasyfikacji dóbr 133 Tabela 4 Strategie apriopriacji w systemach własności intelektualnej

o niewielkiej egzekwowalności 202 Tabela 5 Formy technicznych zabezpieczeń i oznaczeń dóbr naukowych 205 Tabela 6 Ścieżki innowacyjne i strategie zarządzania IP w zakresie dóbr

naukowych według sektorów ekonomicznych 212 Tabela 7 Kompleksy zadaniowe strategicznego zarządzania własnością

intelektualną 216 Tabela 8 Działania operacyjnego zarządzania własnością intelektualną 216 Tabela 9 Stopień otwartości procesów innowacyjnych i produkcji

dóbr naukowych 226 Tabela 10 Współzależność między własnością intelektualną

a ekonomicznymi kategoriami dóbr naukowych 237 Tabela 11 Działanie omamiające i stopień ekwiwalencji produktów

kopiowanych w porównaniu z oryginalnym dobrem naukowym 242 Tabela 12 Wyniki regresji dla stanu własności intelektualnej i PKB Niemiec

w latach 1999–2011 264 Tabela 13 Macierz korelacji dla stanu patentów, wzorów użytkowych

i znaków towarowych w Niemczech w latach 1999–2011 264 Tabela 14 Wyniki regresji dla zgłoszeń własności intelektualnej i PKB

w Niemczech w latach 1999–2011 266 Tabela 15 Profil własności intelektualnej wywierający wpływ na wzrost PKB

w Niemczech w latach 1999–2011 282 Tabela 16 Wyniki regresji dla stanu własności intelektualnej i PKB w Polsce

w latach 2003–2011 283 Tabela 17 Wyniki regresji zgłoszeń własności intelektualnej i PKB w Polsce

w latach 2003–2011 288 Tabela 18 Macierz korelacji dla zgłoszeń wzorów użytkowych, znaków

towarowych i wzorów przemysłowych w Polsce w latach 2003–2011 288 Tabela 19 Profil własności intelektualnej wraz z wpływem na wzrost PKB

w Polsce w latach 2003–2011 295 Tabela 20 Wyniki regresji dla zgłoszeń własności intelektualnej i PKB w USA

– model długookresowy 1/2 296 Tabela 21 Pierwsze wyniki regresji dla zgłoszeń własności intelektualnej

i PKB w USA – model długookresowy 1/1 297 Tabela 22 Finalne wyniki regresji dla zgłoszeń własności intelektualnej

i PKB w USA – model średniookresowy 2/2 306 Tabela 23 Pierwsze wyniki regresji dla zgłoszeń własności intelektualnej

i PKB w USA – model średniookresowy 2/1 306

Tabela 24 Profil własności intelektualnej o długookresowym wpływie

na PKB USA w latach 1963–2010 310 Tabela 25 Profil własności intelektualnej o średniookresowym wpływie

na PKB USA w latach 1963–2010 311 Wykres 1 Statyczne straty w zakresie dobrobytu wynikające z pozycji

monopolistycznej wywołanej posiadaniem praw własności

intelektualnej 139 Wykres 2 Wpływ własności intelektualnej na niemiecki PKB w latach

1999–2011 267 Wykres 3 Znaki towarowe zarejestrowane w DPMA w latach 1999–2011 269 Wykres 4 Patenty zarejestrowane w DPMA w latach 1999–2011 271 Wykres 5 Wzory przemysłowe zarejestrowane w DPMA

w latach 1999–2011 274 Wykres 6 Wzory użytkowe zarejestrowane w DPMA w latach 1999–2011 275 Wykres 7 Zgłoszenia wzorów użytkowych w DPMA w latach 1999–2011 277 Wykres 8 Zgłoszenia znaków towarowych w DPMA w latach 1999–2011 279 Wykres 9 Zgłoszenia patentów w DPMA w latach 1999–2011 280 Wykres 10 Zgłoszenia wzorów przemysłowych w DPMA w latach

1999–2011 280 Wykres 11 Patenty zarejestrowane w UPRP w latach 2003–2011 284 Wykres 12 Wzory przemysłowe zarejestrowane w UPRP w latach

2003–2011 285 Wykres 13 Znaki towarowe zarejestrowane w UPRP w latach 2003–2011 286 Wykres 14 Wzory użytkowe zarejestrowane w UPRP w latach 2003–2011 287 Wykres 15 Zgłoszone i zarejestrowane wzory użytkowe w UPRP

w latach 2003–2011 290 Wykres 16 Zgłoszone i zarejestrowane wzory przemysłowe w UPRP

w latach 2003–2011 291 Wykres 17 Zgłoszone i przyznane patenty w UPRP w latach 2003–2011 292 Wykres 18 Zgłoszenia i rejestracje znaków towarowych w UPRP

w latach 2003–2011 292 Wykres 19 Wpływ własności intelektualnej na PKB w Polsce w latach

2003–2011 294 Wykres 20 Zgłoszenia patentów do USPTO w latach 1963–2010 299 Wykres 21 Zgłoszenia patentów roślinnych do USPTO w latach 1963–2010 299 Wykres 22 Zgłoszenia znaków towarowych do USPTO w latach 1963–2010 301 Wykres 23 Zgłoszenia wzorów przemysłowych do USPTO

w latach 1963–2010 302 Wykres 24 Długookresowy wpływ własności intelektualnej na PKB USA

w latach 1963–2010 303 Wykres 25 Średniookresowy wpływ własności intelektualnej na PKB USA

w latach 1963–2010 308

WPROWADZENIE

Własność intelektualna w ekonomicznych procesach pracy i procedurach operacyjnych realizowanych w nowoczesnym społeczeństwie informacyjnym odgrywa rolę, której trudno niedocenić. Spotykamy się z nią codziennie, pra- wie bez przerwy, w różnych sytuacjach i formach, lecz często nieświadomie jako ekonomiczni i prawni posiadacze praw do użytkowania i rozporządza- nia zasobami dóbr naukowych. Większość obiektów, z którymi mamy stycz- ność w codziennym życiu, reprezentuje różne formy własności intelektualnej.

I w pracy zawodowej, i w czasie wolnym własność intelektualna jest stale obec- na, towarzyszy człowiekowi w jego działaniach, kierując nim, wspomagając albo też go ograniczając. Własność intelektualna postrzegana jest więc najczę- ściej kognitywnie poprzez prawa patentowe, wzory użytkowe, wzory przemy- słowe, znaki towarowe i oznaczenia geograficzne albo prawa autorskie, które zapewniają ochronę praw w odniesieniu do użytkowania różnych dóbr nauko- wych. Proces rozwoju własności intelektualnej doprowadził do ukształtowania się różnych dziedzin ochrony, od prawa patentowego do prawa autorskiego, które koncentrują się na chronionym obiekcie w celu uwzględnienia w od- powiedniej formie jego specyficznych właściwości. Jednakże w swojej złożo- ności i skutkach ekonomicznych, jakie za sobą pociągają, są zrozumiałe tylko dla wąskiego kręgu specjalistów. Jednocześnie pojęcie własności intelektual- nej ma działanie silnie polaryzujące. Podczas gdy jego zwolennicy podkreślają pozytywne oddziaływanie własności intelektualnej na wynalazczość, przed- siębiorczość, kreatywność, innowacyjność i wzrost, to literatura oraz opinia publiczna zwracają uwagę na problemy, które występują razem z restrykcyj- nymi skutkami własności intelektualnej dotyczącymi wykluczeń i mogą przez to przekreślić istniejące pozytywne efekty dobrobytu.

Argumenty te – po części silnie różniące się od siebie, a przy tym czę- sto oceniające pod względem normatywnym – są między innymi wytaczane w sytuacji, gdy w porównaniu do bardzo precyzyjnej analizy poszczególnych

kategorii własności w literaturze ekonomicznej¹ samo pojęcie własności in- telektualnej, wynikająca z niego koncepcja ekonomiczna oraz znacząca rola w dzisiejszej gospodarce nie były dotychczas przedmiotem szczegółowej ana- lizy ekonomicznej². Podstawowe prace dotyczące własności intelektualnej jako ogólnej koncepcji opierają się z reguły na konieczności ekonomicznego me- chanizmu motywacyjnego pozwalającego na efektywne ekonomicznie wytwa- rzanie dóbr naukowych³, które należy zagwarantować poprzez odpowiednie skonstruowanie systemu własności intelektualnej. Dotychczas brakowało pre- cyzyjnych wyników analitycznych obejmujących pojęcie własności intelektu- alnej oraz jego genezę wywodzącą się z przypisanej mu przez społeczeństwo sfery ekonomicznej. W tej publikacji natomiast analiza koncentruje się przede wszystkim na działaniu motywatorów ekonomicznych.

Celem niniejszej pracy jest zatem wypełnienie tej luki: zbadanie i przed- stawienie instytucjonalno-ekonomicznej genezy pojęcia własności intelek- tualnej, analizę jej kształtowania się przez zmienne warunki na rynku dóbr naukowych oraz przeanalizowanie jej funkcji ekonomicznych na płaszczyź- nie mikroekonomicznej i makroekonomicznej w aspekcie praktycznych za- łożeń polityki gospodarczej. Związany z tym problem badawczy brzmi: czym jest własność intelektualna z perspektywy ekonomicznej, jaką rolę odgrywa we współczesnych procesach ekonomicznych i jakie konsekwencje wynikają z tego dla polityki gospodarczej?

Ważnym elementem analizy jest przy tym powiązanie alokacyjnych efek- tów własności intelektualnej na rynkach dóbr naukowych z zachodzącymi w odwrotnym kierunku procesami kształtowania się własności intelektual- nej wskutek zmieniającego się wytwarzania i użytkowania dóbr naukowych.

Wynika z tego silniej zaakcentowane pojęcie własności intelektualnej, które w celu rozwiązania kwestii minimalizacji względnej ograniczoności, wystę- pującej na rynkach dóbr naukowych, musi być za każdym razem na bieżąco konkretyzowane w ramach polityki gospodarczej.

1 Por. między innymi analizy: B.N. Anand, T. Khanna (2000); S. Besen, S.N. Kirby (1989);

W.M. Cohen, R.R. Nelson, J.P. Walsh (2000); K.W. Dam (1994); R. Gilbert, C. Shapiro (1990);

Z. Grilliches (1990); G. Hansen (2009); E.W. Kitch (1986); W.M. Landes, R.A. Posner (1989) i M.A. Lemley, C. Shapiro (2005).

2 Por. M. Goldammer (2009), s. 144.

3 Por. między innymi prace: W.M. Landes, R.A. Posner (2003); N. Gallini, S. Scotchmer (2002); S. Besen (1998); M.A. Lemley (2005); C. Engel (2008); E.L. Lamoureux, S.L. Baron, C. Stewart (2009); E. Helpman (1993); E. Mackaay (1990) i P.S. Menell (2000).

Głównym celem tej pracy jest precyzyjniejsze scharakteryzowanie pojęcia własności intelektualnej w powiązaniu z jej skutkami ekonomicznymi w teo- rii i praktyce. Kolejnym zadaniem jest sformułowanie na podstawie uzyska- nej wiedzy implikacji w zakresie polityki gospodarczej i zaleceń dotyczących podejmowanych działań, adresowanych do decydentów w dziedzinie gospo- darki, polityki i spraw społecznych.

Zgodnie z wytyczonym celem kształtuje się struktura niniejszego opra- cowania. Rozdział drugi poświęcono objaśnieniu terminologii związanej z własnością intelektualną oraz jej fundamentalnej zasady ekonomicznej. Zo- staje tu sformułowana główna teza nadająca kierunek całej pracy. Własność intelektualna przedstawiana jest jako instytucja ukształtowana przez czynni- ki wewnętrzne i zewnętrzne, której forma determinowana jest przez procesy ekonomiczne, polityczne i socjalne zachodzące w społeczeństwie.

Rozdział trzeci uzasadnia zaangażowanie państwa w sferę dóbr nauko- wych, które włączone są w tematykę dotyczącą zawodności rynku. Najpierw zwraca się uwagę na specyfikę mechanizmu koordynacyjnego, jakim jest ry- nek w przypadku dóbr naukowych, podkreśla istotne powody zawodności rynku, a następnie rozpatruje problem alokacji przyporządkowania własno- ści intelektualnej do dóbr naukowych w aspektach jej statycznej i dynamicznej efektywności ekonomicznej. Formułowana jest przy tym teza o funkcjonal- ności własności intelektualnej. Własność intelektualna rozpatrywana jest tu w perspektywie możliwości wpływu jej konstrukcji na procesy wytwarzania i użytkowania dóbr naukowych w odniesieniu do ich efektywności alokacyjnej.

W rozdziale czwartym opisany jest rozwój systemu własności intelektual- nej. W oparciu o przykłady historyczne, jak i aktualne przedstawiono w skró- cie kształtowanie własności intelektualnej w czterech dziedzinach na drodze ewolucji praw własności: 1) patenty i wzory użytkowe, 2) wzory przemysło- we, 3) znaki towarowe i 4) prawa autorskie. Następnie sformułowano tezę o wpływie własności intelektualnej. Własność intelektualna prezentuje się w związku z tym instytucjonalnie jako rezultat rozwoju procesów wytwarzania i wykorzystania dóbr naukowych, których motywatory oraz warunki ramo- we modyfikują struktury systemu praw własności intelektualnej w kontekście efektywności alokacyjnej.

W rozdziale piątym szczegółowo omówiono ekonomiczne funkcje własno- ści intelektualnej. Dokonano przy tym analitycznego rozróżnienia funkcjonal- nych aspektów oddziaływania praw własności intelektualnej na płaszczyźnie mikroekonomicznej i makroekonomicznej. Na płaszczyźnie mikroekono- micznej ukazano najpierw relacje funkcjonalne po stronie podaży dóbr na-

ukowych, a następnie szczególne cechy funkcjonalne występujące po stronie popytu na rynkach dóbr naukowych. Na płaszczyźnie makroekonomicznej przedstawiono charakterystyczne cechy własności intelektualnej w odnie- sieniu do dwóch obszarów funkcjonalnych: 1) jej wpływ na konkurencję na rynkach oraz 2) jej wpływ na wzrost gospodarek narodowych. W wyniku roz- ważań sformułowano tezę o konwergencji własności intelektualnej. Prezentuje ona rozwój własności intelektualnej oraz procesy wytwarzania i użytkowania dóbr naukowych w formie wzajemnie zbieżnej współzależności, która dąży do efektywnego ekonomicznie użytkowania ograniczonych zasobów mate- rialnych i niematerialnych.

Rozdział szósty poświęcony został podsumowaniu najważniejszych wy- ników analizy oraz sformułowaniu zaleceń w sprawie politycznych działań.

Ponadto zawiera tezy i główne myśli niniejszej pracy wraz z końcowymi wnio- skami.

OBJAŚNIENIA TERMINOLOGII I ASPEKTY EKONOMICZNE WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ

2.1. Objaśnienia terminologii

Rozdział ten poświęcony jest objaśnieniu terminologii niezbędnej do prze- prowadzenia analizy własności intelektualnej. Najpierw trzeba skoncentro- wać się na pojęciu dóbr naukowych, gdyż na prawie do rozporządzania nimi opierają się prawa własności intelektualnej. Następnie rozpatrzona zostanie kwestia, co można w sensie ogólnym rozumieć pod pojęciem własności oraz tymczasowego usytuowania pojęcia własności intelektualnej. W tym miejscu pojawi się relacja obecnej dyskusji nad problemem, czy własność intelektualną można traktować jako formę własności, na przykład w bezpośrednim porów- naniu z innymi formami własności, jak własność dóbr materialnych. Wreszcie ustalona zostanie terminologia dotycząca istniejących form własności intelek- tualnej w oparciu o kategorie, na których koncentruje się analiza, a więc prawa autorskie, prawa do znaków towarowych, prawa do wzorów przemysłowych i prawa patentowe. Objaśnione będą też inne formy prawa zaliczane do wła- sności intelektualnej lub z nią kojarzone. Skorzystano przy tym z klasyfika- cji obowiązującej w obszarze prawnym dotyczącym gospodarki niemieckiej.

Na końcu sformułowana zostanie teza główna nadająca kierunek całej pra- cy analitycznej oraz przedstawione zostaną aspekty ekonomiczne związane z ustanowieniem i wykorzystaniem własności intelektualnej.

2.1.1. Dobra naukowe

Swoisty charakter własności intelektualnej polega na powiązaniu jej z prawem do rozporządzania zasobami niematerialnymi, które mierzone sto- sunkiem bezwzględnej dostępności do potrzeb podmiotów gospodarczych

wykazują względną ograniczoność. Zasoby niematerialne stają się przy tym dobrami gospodarczymi (ograniczonymi), które oprócz właściwości funkcjo- nalnych, pozwalających na wykorzystanie w realizacji określonych zadań lub rozwiązywanie istniejących problemów, cieszą się uznaniem potencjalnych użytkowników, co odzwierciedla się w krańcowej gotowości do zapłaty. Mate- rialną reprezentację tych dóbr intelektualnych, ocenianych przede wszystkim pod kątem ich treści niematerialnych i wynikających z nich indywidualnych korzyści, może stanowić przedmiot w formie fizycznej porównywalnej z do- brem materialnym, jak np. książka wydana drukiem na papierze alba baza danych na płycie CD, ale możliwa jest również forma niematerialna, czego wyrazem może być wykład (prezentacja), instalacja artystyczna lub koncert⁴.

Istotną sprawą dla odróżnienia dóbr niematerialnych od dóbr material- nych w ramach określonego dobra gospodarczego staje się przyjęty przez pod- mioty gospodarcze stosunek wartości i korzyści z zawartych w nim elementów niematerialnych do tych związanych z formą materialną. Ta może przykłado- wo uzewnętrzniać się w postaci informacji zgromadzonych w bazie danych albo zastosowanej technologii produkcji dobra konsumpcyjnego lub inwe- stycyjnego. Właściwość dóbr naukowych odgrywa znaczącą rolę na przykład w sferze mediów, gdzie w szczególności treść przekazywana przez media, tzw.

content, stanowi istotne źródło procesów kreowania wartości dodanej, któ- re niezależnie od rodzaju fizycznego nośnika może być wykorzystywane do celów komercyjnych poprzez różne dyspozycyjne kanały upowszechniania w ramach multimedialnej koncepcji zarządzania zasobami informacyjnymi⁵.

Dyferencjacji jednak dóbr naukowych i rzeczowych w oparciu o specy- ficzne ich właściwości nie da się zawsze precyzyjnie i w sposób jednoznaczny przeprowadzić w stosunku do wszystkich kategorii dóbr, co stwarza koniecz- ność indywidualnego podejścia, jeżeli chce się dokonać odpowiedniej kwali- fikacji. Sfera potencjalnych dóbr naukowych istotnych dla analizy obejmuje w zasadzie wszystkie rodzaje zasobów niematerialnych⁶, które wykazują względną ograniczoność na poziomie powyżej zera i których właściwości umożliwiają wymianę rynkową, a więc są zasadniczo wymienialne. W prak- tyce to szerokie pojęcie dóbr naukowych jest precyzyjnie definiowane w kon- tekście ochrony przez prawo własności intelektualnej. Odgraniczenie sfery istotnych dóbr naukowych od obszerniejszych kategorii informacji lub wie-

4 Por. J. Hachenberger (2003), s. 24; E. Hippel (1982), s. 95 i C. May (2000), s. 16 i nn.

5 Por. w części dotyczącej radia: J. Heinrich (1999), s. 123 i nn.; B. Beckert (2004), s. 132.

6 Por. B. Sherman, L. Bently (1999), s. 4.

dzy o ogólnym charakterze następuje z jednej strony poprzez zidentyfikowa- nie potencjalnych zakresów ochrony rzeczowej w oparciu o przepisy prawne dotyczące własności intelektualnej, na przykład odpowiadając na pytanie, ja- kie dobra niematerialne mogą być objęte ochroną z tytułu prawa autorskiego, a z drugiej strony przez zakorzenione w praktyce gospodarczej i społecznej zwyczaje, które nie obejmują ochroną znacznej części nieuchwytnych zaso- bów albo z uwagi na obiektywne i merytoryczne aspekty nie mogą ich objąć.

Dobra naukowe przecinają się w związku z tym z rzeczowymi kategoriami in- formacji lub wiedzy, ale nie są z nimi identyczne.

Pod pojęciem informacji można rozumieć ogół danych, sygnałów, liczb, faktów lub wpływów (bodźców) środowiskowych, którymi interesują się pod- mioty gospodarcze, żeby je w określony sposób wykorzystać⁷. Aby móc po- strzegać coś jako informację, odbiorca jej musi mieć możliwość rozkodowania sensu treści otrzymanego komunikatu, tak by stał się dla niego użyteczny.

Brak możliwości odpowiedniego rozszyfrowania nie pozwala użytkowniko- wi zarówno na poznanie, jak i na wykorzystanie otrzymanych komunikatów, wskutek czego zawarty w nich ładunek informacyjny staje się bezużyteczny.

Podczas gdy prawidłowe przekazanie sensu informacji wpływa na posze- rzenie indywidualnego stanu wiedzy dotyczącego pojedynczych czynników, istotnych dla jej posiadacza, to sama wiedza pozwala mu na łączenie informa- cji w bardziej złożone związki znaczeniowe i wykorzystanie ich znajomości do rozwiązywania konkretnych zadań i problemów. Wiedza pozwala jej po- siadaczowi, na podstawie hipotez opartych na procesach empirycznych i po- znawczych, a dotyczących szczególnych związków przyczynowo-skutkowych, na świadome i właściwe reagowanie na zmiany w jego otoczeniu⁸. W zależ- ności od formy gromadzenia i wykorzystywania wiedzy Michael Polanyi wy- różnia wiedzę jawną skodyfikowaną oraz wiedzę ukrytą nieskodyfikowaną⁹. Wiedza jawna występuje w formie skodyfikowanej i łatwo dostępnej na nośniku fizycznym i w przypadku braku ograniczeń technicznych lub in- nych restrykcji może zasadniczo być wykorzystywana przez wszystkich zain- teresowanych, jak np. wiedza w ramach systemu zarządzania informacjami albo zawarta w opisie patentu. Elementy wiedzy ukrytej występują natomiast w postaci nieskodyfikowanej bezpośrednio u jej posiadacza w spersonalizo- wanej formie wartości empirycznych oraz wyuczonej wiedzy i umiejętności.

7 Por. J. Hachenberger (2003), s. 16; F. Attneave (1959), s. 1.

8 Por. A. Picot, M. Fiedler (2000), s. 16.

9 Por. M. Polanyi (1967), s. 13–31; N. Thumm (2000), s. 16.

Wiedzę ukrytą z reguły trudno jest sformalizować. W dużym stopniu uzależ- niona jest od kontekstu, a przekazywanie jej innym osobom wiąże się często z wysokimi kosztami transakcyjnymi, jak np. w przypadku wartości empirycz- nych w zarządzaniu przedsiębiorstwem. Mimo coraz większych starań pod- miotów gospodarczych o daleko idącą kodyfikację takich elementów wiedzy, a tym samym zagwarantowanie interpersonalnego dostępu do korzystania z nich, udział form wiedzy ukrytej zyskuje w wielu branżach na znaczeniu nie tylko w aspekcie ilościowym i jakościowym, lecz także stanowi decydują- cą podstawę korzystania ze związanymi z nią elementami wiedzy jawnej. Tak więc mimo rozwiniętej formalizacji i technicyzacji procesów pracy w nowo- czesnej gospodarce formy wiedzy ukrytej pozostają niezmiennie istotnym ele- mentem ich stabilizacji. Spersonalizowanie wiedzy ukrytej oraz utrudniona jej kodyfikacja i transmisja ogranicza instrumentalizację w celu jej ochrony w ramach form własności intelektualnej.

Tylko formy wiedzy jawnej, a co za tym idzie jedynie ograniczona część wiedzy funkcjonującej w społeczeństwie, podlegają jako dobra naukowe ochronie własności intelektualnej i mogą być objęte taką ochroną. Wyko- rzystywane komplementarnie elementy wiedzy ukrytej nie tylko nie są ob- jęte istniejącym prawem w zakresie własności intelektualnej, ale z uwagi na ograniczoną możliwość ich kodyfikacji pozbawione są również możliwości uzyskania samodzielnego statusu ochronnego. Prawa własności intelektual- nej odnoszą się więc jedynie do ograniczonej, skodyfikowanej albo pozwa- lającej na kodyfikację części całego zakumulowanego kapitału wiedzy, który stanowi dla nich bazę niematerialną niezależnie od tego, czy wiedza ta wy- stępuje w formie fizycznej w produkcie materialnym, czy też w innej formie niesprzężonej z materialnym produktem.

2.1.2. Własność

Z rozważaniami tymi wiąże się pytanie, co z ekonomicznego punktu wi- dzenia może być rozumiane jako własność. Istotnym wkładem w wyjaśnie- nie tej kwestii stała się w szczególności property rights theory wypracowana w ramach rozwoju teorii ekonomicznych, która bazując na klasycznej liberal- nej definicji własności, dokonała w latach czterdziestych ubiegłego stulecia systematycznej analizy ekonomicznej istniejących struktur prawa własności¹⁰. Jej definicja własności koncentrowała się na stosunku podmiotu gospodar-

10 Por. J.R. Commons (1931), s. 649–657; L. de Alessi (1980), s. 3 i J.W. Kramer (1996), s. 9.

czego, jako właściciela zasobu, do przedmiotu własności, którym może on rozporządzać na zasadzie wyłączności w relacjach z innymi podmiotami go- spodarczymi. Tym sposobem gwarantuje się wyłączne prawo właściciela do rozporządzania zasobami i wykorzystywania ich, charakteryzujące się sper- sonalizowanym wyłącznym prawem do użytkowania, kontroli oraz przekazy- wania zasobu, i jednocześnie odpowiednie prawa ochrony przed naruszaniem własności przez inne podmioty gospodarcze¹¹. Zasadniczo właściciel w obsza- rze funkcjonowania prawa własności może mieć nieograniczone roszczenie władztwa i użytkowania przedmiotu swojej własności, a także użytkowania go w dowolnej formie do własnych celów i niezależnie od wpływów zewnętrz- nych¹². Tego rodzaju pełne prawo do rozporządzania dotyczy jednak tylko rze- czowo ograniczonego zakresu obowiązywania prawa własności. Tym samym prawo własności różni się zarówno w aspekcie metodycznym, jak i rzeczo- wym od pełnego prawa do określonego zasobu. Obejmuje ono jedynie pra- wo do użytkowania tego zasobu i wyciągania z niego korzyści, a tym samym może być traktowane jako wiązka określonych praw własności pozwalających na wykonywanie pewnych legalnych działań alternatywnych¹³. Ten ograni- czony charakter praw własności jako praw cząstkowych, dotyczących jedynie określonego wycinka potencjalnych działań alternatywnych, uzasadniony jest związaniem ich z otaczającymi relacjami społecznymi, które z drugiej strony zapewniają, że przyznane prawa własności mogą być nie tylko uznane przez społeczeństwo, ale również skutecznie wykonywane i sankcjonowane przez podmiot gospodarczy. Własność jako stosunek prawny między podmiotami gospodarczymi w kontekście przypisania praw własności do zasobów zawsze wymaga z ekonomicznego punktu widzenia ustalenia trzech kwestii:

1) osobiste przypisanie do właściciela;

2) stosunek do innych podmiotów gospodarczych;

3) charakter chronionego statusu własnościowoprawnego, związanych z nim praw do ekonomicznego wykorzystania i związanych z nim praw do kon- troli i ochrony¹⁴.

Ten ostatni wymiar merytoryczny prawa własności można pod wzglę- dem rzeczowym podzielić na cztery różniące się od siebie prawa cząstkowe:

11 Por. S.N.S. Cheung (1971), s. 52.

12 Por. A.A. Alchian (1965), s. 818.

13 Por. A.A. Alchian, H. Demsetz (1975), s. 17.

14 Por. H. Siegrist, D. Sugarman (1999), s. 25.

1) prawo do użytkowania zasobu (usus);

2) prawo do zatrzymania dochodów z jego użytkowania (usus fructus);

3) prawo do wprowadzania zmian w jego formie i treści (abusus);

4) prawo do dobrowolnego odstąpienia tych praw lub praw cząstkowych in- nemu podmiotowi gospodarczemu (prawo do transferu)¹⁵.

Struktury prawa własności nie zakładają więc z punktu widzenia ekono- mii indywidualnego przypisania zasobów do podmiotów gospodarczych, ale kształtują siatkę stosunków multilateralnych pomiędzy różnymi podmiota- mi gospodarczymi zainteresowanymi użytkowaniem zasobów poprzez przy- dział indywidualnych kompetencji w formie wiązek praw własności. Stosunki prawne między podmiotami gospodarczymi powinny przy tym być tak zor- ganizowane, aby gwarantowały właścicielowi korzystanie z praw własności, pozbawione jakichkolwiek wpływów zewnętrznych, a tym samym odpowied- nią wyłączność procesów użytkowania.

Właściciel w ramach funkcji alokacyjnej własności uzyskuje bodziec eko- nomiczny skłaniający go do optymalizacji kalkulacji swoich procesów użytko- wania, tak aby były one efektywne ekonomicznie¹⁶. Ustanowienie stabilnych struktur własnościowoprawnych tworzy jednocześnie niezbędne warunki ra- mowe, a tym samym bezpieczeństwo prawne, które potrzebne jest podmio- tom gospodarczym do planowania ekonomicznego wykorzystania zasobów w przyszłości¹⁷. W ten sposób stworzą one podwaliny ekonomicznego dzia- łania, a jednocześnie opartą na prawie własności bazę wymiany rynkowej za- sobów, praw własności i produktów, a także ich analizy cenowej. Właśnie ten ostatni aspekt wymiany rynkowej jest celem funkcji wyceny własności¹⁸. Reali- zowany przy tym proces oceny względnej ograniczoności zasobów w oparciu o preferencje podmiotów gospodarczych pozwala w warunkach rynkowych i przy założeniu prywatnej własności danego zasobu na oparcie się na sygna- le cenowym. Funkcja wyceny własności na bazie kształtującej się ceny rynko- wej może być jednak efektywnie spełniona w sensie alokacyjnym tylko wtedy, gdy prawa własności występują w pełnej formie, a więc są precyzyjnie zde- finiowane¹⁹. Jedynie w takim przypadku można wszystkie istotne znajdują-

15 Por. M. Tietzel (1981), s. 210.

16 Por. H. Demsetz (1964), s. 16 i nn.

17 Por. ibidem, s. 347.

18 Por. ibidem, s. 18.

19 Precyzyjnie zdefiniowane prawa własności dotyczą sytuacji, kiedy spełnione są ta- kie cechy, jak precyzja, bezpieczeństwo prawne, wyłączność i wymienność rynkowa, por.

L. Wegehenkel (1995), s. 124 i nn.

ce się na rynku informacje o względnej ograniczoności zasobów zintegrować z mechanizmem cen i w jego ramach odpowiednio je interpretować. Możli- wość realizacji tej funkcji wymaga tego, aby własność nosiła w dużym stop- niu cechy własności prywatnej.

W takim kontekście da się wysnuć normatywny postulat property rights theory odnośnie do definicji praw własności i ich ekonomicznych skutków.

Zgodnie z nim pełna definicja praw własności w warunkach konkurencji pro- wadzi poprzez istniejące własnościowe i rynkowe struktury bodźców cete- ris paribus do optymalnej w rozumieniu zasady Pareto alokacji czynników i dystrybucji dóbr, czego wynikiem będzie maksymalny ogólnospołeczny do- brobyt²⁰. Ta ogólnie sformułowana relacja da się przenieść w zmodyfikowa- nej formie na sferę dóbr informacyjnych, a tym samym na kształt własności intelektualnej.

2.1.3. Własność intelektualna jako forma własności

Z ekonomicznego punktu widzenia własność intelektualną można zde- finiować jako własność dóbr naukowych, a tym samym jako wiązkę praw własności do zasobów niematerialnych rozporządzanych przez podmiot go- spodarczy, która na gruncie normatywnego stwierdzenia property rights the- ory powinna być na tyle kompletna, aby umożliwić właścicielowi korzystanie z dobra informacyjnego w sposób ograniczający w dużym stopniu wpływy zewnętrzne. Z tego wynika, że w takiej sytuacji prawa własności intelektu- alnej obejmują wszystkie bezwzględne prawa subiektywne na przedmiotach niematerialnych wytworzonych przez pracę umysłową człowieka²¹. Jeżeli po- traktuje się takie ogólne sformułowanie jako punkt wyjścia do doskonalenia systemu własności intelektualnej w sensie dynamicznego procesu, można do- stosowując niezbędne regulacje prawne, ująć hipotetycznie w konsekwencji wszystkie niematerialne dokonania ludzkiej pracy umysłowej jako przedmioty potencjalnej ochrony, które mogą być chronione jako własność intelektualna.

Przy założeniu takiego statusu normatywnego potencjalny zakres stosowania praw własności intelektualnej mógłby w aspekcie ekonomicznym ulec znacz- nemu rozszerzeniu w stosunku do obecnego stanu²². W przypadku istnienia

20 Por. W. Harbrecht (1984), s. 304.

21 A. Ohly (2007a), s. 49.

22 I tak W. Holzer (2004), s. 41, zadaje retoryczne pytanie dotyczące tych implikacji:

„Co to znaczy chronić własność intelektualną, jaką można wszędzie spotkać, czy to chodzi o gorgonzolę, czy też spaliny z harleya davidsona”.

odpowiednich mechanizmów rejestracyjnych, realizacyjnych i zatwierdzają- cych mogłoby w skrajnym przypadku dojść do sytuacji, kiedy wyniki wszyst- kich kreatywnych procesów realizowanych przez ludzi podlegałyby ochronie i ekonomicznemu wykorzystaniu niezależnie od tego, czy występują one w formie fizycznie zmaterializowanej, czy też niezmaterializowanej. Taka zno- sząca faktycznie wszelkie granice implikacja otwartości interpretacyjnej poję- cia „własność intelektualna” reprezentowana jest w literaturze oraz praktyce gospodarczej i prawnej przez mniejszość specjalistów²³. Rozważania na temat własności intelektualnej ograniczają się najczęściej (podobnie jak główne wąt- ki niniejszej analizy) do historycznie wyrosłego systemu tej własności wraz z najważniejszymi kategoriami dóbr podlegających ochronie, które zostały osadzone w formie legislacyjnej i uznane w orzecznictwie sądowym, a nale- żą do nich patenty, prawa autorskie, prawa do wzoru przemysłowego i prawo używania znaków zastrzeżonych, a w szczególności prawo do znaków towa- rowych²⁴.

To co z perspektywy ekonomicznej wydaje się nie nastręczać problemów, budzi je po części z punktu widzenia prawa, w szczególności jeżeli chodzi o obszar funkcjonowania prawa niemieckiego. Ze względu na różnie kształtu- jącą się historię powstawania i rozwoju poszczególnych form prawa własności intelektualnej w powiązaniu z różnorodnymi społeczno-politycznymi i eko- nomicznymi uwarunkowaniami, które je uzasadniały i sankcjonowały, wła- sność intelektualną traktuje się w mniejszym stopniu jako strukturalnie spójne pojęcie nadrzędne grupujące kategorie praw ochronnych, w oparciu o które można drogą dedukcji zidentyfikować poszczególne rodzaje praw własno- ści albo też wnioskując indukcyjnie, można pojęcie własności wyprowadzić w odwrotnej kolejności na podstawie poszczególnych form prawnych wła- sności intelektualnej. Własność intelektualna przyjmuje w większym stop- niu formę stosunkowo mało precyzyjnie sformułowanego luźnego pojęcia rodzajowego, które jedynie w szeroko pojętym formalnym sensie wydaje się właściwe do potraktowania go jako kategorii zbiorczej dla związanych z nim wiązek prawa. Dogmatyczne uzasadnienie tego zasadniczego sceptycyzmu wobec terminu własności intelektualnej można odnaleźć, porównując go z wpisaną do § 903 niemieckiego Kodeksu cywilnego (BGB) własnością rze-

23 Dotyczy to szczególnie dyskusji prawnej w Ameryce, która wskazywała na zasadniczo otwartą, a wskutek tego możliwą do rozszerzania strukturę terminu własności, zastanawiano się, czy trade secrets, privacy albo right of publicity należą do własności intelektualnej, por.

M. Goldammer (2009), s. 146.

24 Por. A. Ohly (2007a), s. 49.

czy²⁵. Na podjętej wyłącznie w nim kodyfikacji własności przedmiotów pra- wa rzeczowego (i zwierząt) oraz związanej z tym konieczności transpozycji cywilnoprawnej zasady własności na inne przedmioty, w tym konkretnym przypadku na niematerialne przedmioty majątkowe o częściowo bardzo zróżnicowanych strukturach praw własności z nimi związanych²⁶, opierała się już dość wcześnie podjęta krytyka zarówno metodyczna²⁷, jak i meryto- ryczna pojęcia własności intelektualnej²⁸. Wynikają z tego różne metodyczne podejścia i oznaczenia próbujące odpowiednio uwzględniać specyfikę sfery intelektualnych przedmiotów majątkowych odróżniającą je z reguły od istnie- jącego systemu własnościowoprawnego, jak na przykład oparta na pracach Jo- sefa Kohlera konstrukcja prawa dóbr niematerialnych z 1874 roku²⁹ lub też wykrystalizowana na początku ubiegłego wieku ochrona prawna własności przemysłowej³⁰. Przy czym dyskusja na temat uzasadnienia, w szczególności w obszarze niemieckojęzycznym, koncentruje się jednak w mniejszym stopniu na rygorystycznej metodyce wypracowania ogólnej koncepcji dla wszystkich praw wyłączności w kategorii własności intelektualnej, a idzie raczej w kie- runku legitymizacji i ustanawiania pojedynczych praw wyłącznych³¹, jak np.

ochrony patentowej czy też prawa autorskiego, co dotyczy zwłaszcza obsza- ru niemieckojęzycznego. Ponadto spory naukowe skupiają się często na ana- lizie specyficznych obszarów zastosowania i zależności między nimi. Wynika z tego, np. w obszarze stosowania prawa amerykańskiego, zauważalny defi- cyt w analitycznym podejściu do własności intelektualnej oraz specyficznych czynników na nią oddziałujących i skutków, które nie tylko pozostają w tyle za rozwojem analizy cząstkowej praw wyłącznych, lecz także nie nadążają za kon-

25 Por. § 903 BGB, ustęp 1 („Właściciel rzeczy może, o ile nie stoi to w sprzeczności z ustawą lub prawami osób trzecich, postępować dowolnie z rzeczą i wykluczyć jakikolwiek wpływ z zewnątrz”).

26 Własność intelektualna co do zasady obejmuje zarówno wymiar majątkowoprawny, który chroni aspekty majątkowe dobra niematerialnego, jak również osobistoprawną strukturę praw własności właściciela, która ochrania osobiste aspekty przedmiotu własności, por.

F. Fechner (1999), s. 49–51. Znaczenie obu tych cząstkowych sfer prawnych może ulegać zmianie w zależności od poszczególnych form własności intelektualnej.

27 Patrz również na aktualną dyskusję, mając na uwadze publiczną akceptację i realizację prawa w praktyce, M. Grünberger (2008), s. 3–5.

28 J. Kohler obawiał się już w 1894 r. osłabienia znaczenia zakorzenionego już terminu własności poprzez konstrukcję własności intelektualnej, por. A. Ohly (2007a), s. 49.

29 Por. M. Rehbinder (2006), s.14.

30 Por. A. Osterrieth (1908), s. 1.

31 Por. M. Goldammer (2009), s. 144 i nn.

cepcją dyskusji międzynarodowych. Pomimo wszystkich uwag krytycznych³² pojęcie własności intelektualnej faktycznie się przyjęło i było doskonalone również jako reakcja na przebicie się w skali międzynarodowej terminu angiel- skiego intellectual property w stosunku do wszystkich form istniejących struk- tur prawa własności dotyczących dóbr niematerialnych przypisanych do dóbr naukowych, wskutek czego będzie ono traktowane jako pojęcie podstawowe w dalszej części rozważań. Najpierw jednak zostanie objaśniona terminolo- gia dotycząca praw wyłącznych należących do tej kategorii: prawa autorskie- go, prawa do znaku towarowego, prawa do wzorów przemysłowych i prawa patentowego, a także innych praw wiążących się z własnością intelektualną.

2.1.4. Prawa autorskie

Prawa autorskie mają służyć ochronie wytworów intelektualnych i praw osobistych ich autorów. Prawami autorskimi nazywa się w obszarze obowią- zywania prawa niemieckiego zgodnie z § 1 ustawy o prawie autorskim (UrhG) prawa do ochrony dzieł literatury, nauki i sztuki³³. Według § 2 ustępu 2 ni- niejszej ustawy ochronie podlegają tylko dzieła stanowiące osobisty wytwór intelektu autora. Zgodnie z niepełnym wykazem w ustępie 1 mogą to być w szczególności utwory wyrażone słowem, dzieła literackie, programy kompu- terowe, utwory muzyczne, dzieła sztuki lub architektury, utwory fotograficzne, utwory filmowe, prace naukowe i techniczne, a także utwory choreograficzne i pantomimiczne. Katalog chronionych dzieł ma zasadniczo charakter otwarty, tak aby można było wprowadzać do niego i objąć ochroną w przyszłości nowe innowacyjne formy lub gatunki dzieł sztuki, jak np. happening, fluxus w sztu- ce performatywnej albo kolaże dźwiękowe, samplowanie i aplikacje multime- dialne w dziedzinie rozrywki. Ochroną w ramach prawa autorskiego objęty jest jedynie konkretny przejaw działalności twórczej reprezentowany w okre- ślonym utworze, a nie idea lub koncepcja przyświecająca jego tworzeniu; ta nie jest objęta ochroną i dlatego też jest ogólnie dostępna³⁴. Aby dzieło kwa- lifikowało się do ochrony w ramach prawa autorskiego musi być osobistym

32 Por. F. Fechner (1999), s. 106–112.

33 Zob. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych (ustawa o prawie autorskim) z 9 września 1965 r. (BGBl.I, s. 1273), ostatnio zmieniona przez art. 83 ustawy z 17 grudnia 2008 r. (BGBl.I, s. 2586).

34 Wskutek cyfryzacji w ramach rozwoju technologicznego rygorystyczne rozróżnienie między formą objętą prawem autorskim a swobodnie dostępną ideą może stać się utrudnione lub wręcz niemożliwe, por. A. Ohly (2008b), s. 292–294.

wytworem intelektu autora. Przy tym pojęcie wytworu odnosi się do two- rzenia czegoś nowego albo szczególnie oryginalnego w stosunku do dotych- czas znanych utworów (kryterium innowacyjności), przy czym oparcie się na istniejących już utworach lub korzystanie z nich w procesie tworzenia no- watorskiego charakteru tego wytworu nie stanowi przeszkody³⁵. Nowo stwo- rzone dzieła opierają się często na elementach lub ideach dzieł już istniejących w przeszłości lub współcześnie, a dzięki udoskonaleniu lub nowemu doboro- wi i zestawieniu znanych cech mogą osiągnąć nową jakość³⁶. Kryterium osobi- stego wytworu intelektu autora wymaga, aby dzieło nie było wynikiem czysto mechanicznych, rzemieślniczych czynności, zautomatyzowanych (np. stero- wanych komputerem) lub przypadkowych procesów (wyznaczanych wyłącz- nie przez czynniki stochastyczne)³⁷, ale rezultatem świadomej intelektualnej refleksji samego autora³⁸. Kryterium stale budzącym kontrowersje zarówno w teorii, jak i w praktyce jest poziom twórczości niezbędny do ochrony, tzn.

stopień twórczego wysiłku, jaki autor musi wnieść, żeby jego dzieło uzyska- ło status uprawniający do ochrony. Zasadniczo im wyższa jest jakość utwo- ru autora, a tym samym poziom jego twórczości, tym łatwiej jest ten utwór objąć ochroną w ramach prawa autorskiego. Niemniej ochroną autorsko- prawną mogą być objęte również utwory na niższym poziomie siły twórczej, a więc tzw. twórczość niższego rzędu (Kleine Münze), o ile osiąga jakość es- tetyczną wyraźnie odbiegającą od przeciętności³⁹. W niemieckiej przestrzeni prawnej ochroną nie jest objęte dzieło samo w sobie, ale zgodnie z § 11 usta- wy o prawie autorskim sam autor w jego osobistej relacji do dzieła i jego użytkowania⁴⁰. W przeciwieństwie do amerykańskiego copyright approach,

35 Por. ibidem, s. 291 i nn.

36 Jak np. konfrontacja serii obrazów Andy Warhola The last supper 1985/86 z dziełem Leonarda da Vinci Ostatnia Wieczerza, por. ibidem.

37 Według tych kryteriów np. okno zaprojektowane w 2007 r. przez artystę Gerharda Richtera dla katedry w Kolonii nie należałoby do dzieł chronionych prawem autorskim, gdyż rozkład użytych w tym celu farb był automatycznie sterowany losowo przez program komputerowy. Decydującym jednak okazał się sam pomysł i twórczy wkład artysty w jego realizację, co pozwoliło zakwalifikować jego pracę jako dzieło sztuki, por. W. Spies (2007).

38 Por. D. Eickemeier (2006), s. 155 i nn. Kontrowersyjne jest także przypisywanie autorstwa dziełom powstałym wprawdzie w warsztacie artysty, jednakże wykonanym w znacznej części przez jego pracowników lub bazujących w dużej mierze na pozyskanych z zewnątrz elementach dzieła lub względnie usługach.

39 Por. ibidem, s. 156–158.

40 Zgodnie z tym prawo autorskie nie chroni również, jak często się zakłada, autora per se, ale zapewnia mu jedynie pozycje prawne w odniesieniu do jego dzieła w rozumieniu relacji między podmiotem (autor dzieła) a przedmiotem prawa (dzieło), por. M. Berger (2008), s. 4–8.

gdzie nacisk położony jest głównie na kwestie związane z prawem majątko- wym, a tym samym na komercyjne spożytkowanie dóbr niematerialnych⁴¹, w niemieckim prawie autorskim istnieje – zgodnie z tradycją prawną na kon- tynencie europejskim – symbiotyczne powiązanie aspektów osobistoprawnych i majątkowoprawnych⁴². Wiąże ono dzieło, w jego potencjalnie zróżnicowa- nych formach, i wynikające z tego ekonomiczne prawa własności z autorem jako twórcą tego dzieła. Wprawdzie obecna świadomość prawa autorskiego skłania się również – na gruncie międzynarodowych i europejskich dążeń do harmonizacji w sferze własności intelektualnej – coraz silniej ku wyraźne- mu modelowi podmiotów wykorzystujących utwory, który bardziej uwypu- kla interesy przemysłowych posiadaczy praw ochronnych niż twórcy dzieła, a przez to bardziej skupia się na aspektach ochrony technologii i inwestycji⁴³. Do takiej sytuacji przyczyniły się przede wszystkim innowacje technologiczne⁴⁴ w dziedzinie cyfryzacji, związane w poważnym stopniu z przyspieszonym po- stępem technicznym od lat 80. ubiegłego stulecia. Wskazuje to w szczególno- ści na włączanie do obszaru objętego prawem autorskim nowych obiektów ochrony, które po części nie są jednoznacznie związane z osobą autora, jak np.

programy komputerowe lub bazy danych⁴⁵. Z drugiej strony w ramach postę- pującego rozwoju prawa wspieranego przez postęp technologiczny występuje również w przypadku tradycyjnych rodzajów dzieł coraz większe przesunięcie w kierunku umocnienia pozycji posiadaczy prawa autorskiego połączone ze względnym osłabieniem pozycji indywidualnych twórców⁴⁶, a w szczególności

41 Por. w sprawie aspektów historycznego rozwoju i amerykańskiego podejścia copyright np. A. Förster (2008), s. 115–137 i A. Ohly (2007a), s. 51 i nn.

42 Por. m.in. A. Ohly (2008), s. 143–146; B. Greszick (2008), s. 93; A. Metzger (2005), s. 456–466 i G. Schulze (2005), s. 524–530.

43 Por. G. Hansen (2009), s. 63–79.

44 Pewną innowację stanowi ekonomiczne wdrażanie i wykorzystywanie wynalazków i odkryć. Dopiero ekonomiczne wykorzystanie powoduje, że wynalazki i odkrycia, które w oparciu o zróżnicowanie wprowadzone przez J.A. Schumpetera (1987) określa się ogólnie jako wynalazki, stają się dla producentów i kupujących istotne z punktu widzenia ekonomicznego, por. U. Blum, S. Müller, A. Weiske (2006), s. 177 oraz J.A. Schumpeter (1961), s. 91 i nn.

45 To oderwanie się od zasady twórcy widoczne jest w przypadku baz danych m.in.

w oddzielnym ich potraktowaniu w § 87a ustawy o prawie autorskim ze wskazaniem na wymóg podjęcia inwestycji jako szczególny element ich autorskoprawnej ochrony bez względu na cechę osobistego wytworu intelektu, por. A. Ohly (2008b), s. 283 i nn.; M. Vogel (2005), s. 585–590.

46 Technicznie możliwe alternatywne udostępnianie dzieł chronionych autorskoprawnie poprzez Webcasting (treści audio lub TV wyprodukowane wyłącznie do przekazywania w Internecie) i Simulcasting (treści audio lub TV przekazywane w Internecie równolegle

korzystających z dzieła⁴⁷. Jest to w znacznym stopniu sprzeczne z długim okre- sem autorskoprawnej ochrony dzieł. Zasadniczo zależy on od rodzaju dzieła i waha się od piętnastu lat w przypadku baz danych do siedemdziesięciu lat po śmierci autora (post mortem auctoris, § 64 ustawy o prawie autorskim) z reguły przy najczęściej występujących formach dzieł. Po upływie okresu ochronnego dzieło staje się publiczną domeną, do której jest swobodny dostęp.

2.1.5. Prawa do znaków towarowych

Znak towarowy służy ochronie oznaczeń i symboli. Jest sygnałem dla kon- sumenta, które z konkurujących ze sobą i posiadających podobne właściwości dóbr ma szczególną zdolność odróżniającą⁴⁸. Z prawnego punktu widzenia jest to znak, który pozwala odróżnić towary lub usługi jednego przedsiębiorstwa od porównywalnych produktów innych przedsiębiorstw (§ 3 ust. 1 ustawy o znakach towarowych)⁴⁹. Odróżnia to prawo do znaku towarowego od innych kategorii własności intelektualnej, ponieważ jego koncepcja prawna nie ma na celu ochrony wyniku działalności twórczej, ale chroni jedynie znak odróżnia- jący określony produkt lub usługę⁵⁰. Koncepcyjny charakter znaku towarowe-

z audycjami radiowymi i telewizyjnymi) ingeruje również w ekonomicznie istotne prawa własności autora. Z uwagi na to, że oba sposoby wykorzystania są traktowane w sensie prawnym jako audycje w rozumieniu § 20 ustawy o prawie autorskim, autorzy i producenci nośników dźwięku mogą jedynie występować z finansowym roszczeniem o wynagrodzenie, ale nie o zakaz rozpowszechniania utworów wprowadzonych już do obrotu, tak jak mogłoby to być w przypadku sklasyfikowania jako udostępnienie do wykorzystania publicznego, zgodnie z § 19a ustawy o prawie autorskim. Tym sposobem zablokowano możliwość wykorzystania utworu w sposób bardziej opłacalny i zróżnicowany w zależności od segmentu rynku, np. czasowe różnice w rozpowszechnianiu w kinie, na DVD, On-demand, pay-TV i free-TV, por. O. Castendyk (2009), s. 34, 47.

47 Korzystanie z kupionej płyty CD jest co do zasady najczęściej pozbawione ograniczeń przestrzennych dla nabywcy. Natomiast stałe pobieranie w sklepie online również zakupionych utworów muzycznych może ograniczać się do dostępu w ramach granic określonego kraju.

Rodzaj nośnika, w tym przypadku rozpowszechnianie przez Internet, określa przy tym decydująco formę prawa do korzystania z utworu, por. G. Miersch (2009), s. 181–185. Ponadto nośnik daje często usługodawcy możliwość stosowania sprzecznej z prawami autorskimi cenzury ograniczającej prawa użytkowania, por. E. Smechowski (2012).

48 Por. G. Kucsko (2003), s. 195.

49 Zob. ustawa o ochronie znaków towarowych i innych (ustawa o markach) z 25 paź- dziernika 1994 r. (BGBl.1, s. 3082; 1995, I s. 156; 1996, I s. 682), ostatnio zmieniona przez art. 17 ustawy z 22 grudnia 2010 r. (BGBl. 1, s. 2248).

50 Niemniej ustanowienie znaku odróżniającego może z ekonomicznego punktu widzenia być działalnością twórczą o znacznej wartości ekonomicznej.

go polega przede wszystkim na ustanowieniu niezbędnej drogi informacyjnej pomiędzy stroną podaży dóbr a stroną popytu. Informacje płynące tą dro- gą zawierają, traktowane jako istotne, właściwości tych dóbr w sensie proce- su sygnalnego. Dopiero jego skuteczność pozwala na podjęcie ekonomicznie efektywnych inwestycji w celu doskonalenia jakości i wizerunku tych dóbr⁵¹. Nabywca dobra oznaczonego znakiem towarowym uzyskuje w ten sposób w momencie zakupu wiązkę świadczeń złożoną z trzech elementów:

1) materialny produkt albo usługa dla zwiększenia własnych korzyści;

2) informacja o właściwościach produktu lub usługi;

3) w przypadku znanych marek element niematerialny stanowiący dla na- bywcy dodatkową korzyść indywidualną, np. przez wpływ na jego repu- tację, wizerunek lub poczucie własnej wartości⁵².

W ten sposób znaki towarowe występują również jako odpowiedni nośnik wartości renomy (goodwill) przedsiębiorstw, gdyż inwestycje w jakość i wize- runek podejmowane bez względu na istniejące metodyczne kwestie ewidencji odzwierciedlają się pośrednio w wartości znaku towarowego⁵³ przedsiębior- stwa lub kategorii produktów⁵⁴. Ochronie w rozumieniu znaku towarowego podlegają między innymi słowa (również nazwiska osób), ilustracje, litery, liczby, tzw. znaki dźwiękowe (w formie krótkich ciągów dźwięków)⁵⁵, trój- wymiarowe formy, kolory i kombinacje kolorów, a także sporadycznie znaki zapachowe⁵⁶. Katalog kryteriów ochrony ma charakter otwarty, co pozwala – analogicznie do prawa autorskiego – na uzupełnianie go nowymi znaka- mi towarowymi produktów i usług. Oprócz produktów i usług znaki towa- rowe ochraniają również znaki handlowe. Należy do nich logo firmy, np.

nazwa przedsiębiorstwa, ale również znaki wywodzące się z tytułu dzieł dru- kowanych, filmowych, muzycznych lub sztuk teatralnych. Ochronę uzyskują także tzw. informacje o geograficznym pochodzeniu towarów i usług posia- dających zdolność odróżniającą ze względu na pochodzenie z konkretnych

51 Por. A. Ohly (2007a), s. 52 i nn.

52 Por. D. Schmidtchen (2007a), s. 25; A. Valtin (2005), s. 51, 54.

53 Por. w sprawie metodycznej klasyfikacji definicji wartości znaku towarowego: A. Valtin (2005), s. 34.

54 Por. A. Mühlendahl (2004), s. 67.

55 Rejestracja dźwięku jako znaku dźwiękowego wymaga możliwości przedstawienia go w formie graficznej, np. w formie nut albo sonogramu. Wymóg ten spełnia np. logo dźwiękowe firmy Deutscher Telekom (znak dźwiękowy nr 39940591 jako Europejski Znak Wspólnotowy), nie spełnia go jednak znak rozpoznawczy producenta filmowego Metro-Goldwyn-Mayer (ryk lwa), por. G. Fechner (2004).

56 Por. D. Eickemeier (2006), s. 23–26.

miejscowości, regionów lub krajów. W odróżnieniu od ochrony autorsko- prawnej ochrona znaku towarowego możliwa jest z reguły dopiero po jego zarejestrowaniu w rejestrze znaków towarowych (wymóg rejestracji). Jedynie w przypadku znaków handlowych i tytułów dzieł ich ochrona zasadniczo roz- poczyna się od momentu pierwszego użycia. W dużym stopniu restrykcyjnie stosowanym wyjątkiem od powszechnego obowiązku rejestracji jako warun- ku ochrony jest w sporadycznych przypadkach postępowanie ze specyficz- nymi znakami, które w środowisku handlowym, traktowanym jako ważne, osiągnęły dostateczny poziom popularności (reputację) albo są powszechnie znane (fakt notoryjny)⁵⁷. To ostatnie dotyczy w szczególności bardzo znanych marek światowych⁵⁸, które i tak bez istniejącego wpisu w rejestrze znaków hi- potetycznie korzystałyby z ochrony. Z rejestracji znaku w rejestrze wynika, w porównaniu do prawa autorskiego, zasadniczo ograniczony zakres ochrony, który odnosi się jedynie do kategorii produktów wymienionych we wniosku rejestracyjnym i staje się skuteczny tylko w przypadku, kiedy zachodzi nie- bezpieczeństwo pomyłki⁵⁹. Wskutek tego znak towarowy nie jest chroniony w formie bezwzględnej, ale jedynie względnie w stosunku do (zarejestrowa- nego) kontekstu użytkowania. Ograniczenie funkcji ochronnej znaków wyni- ka również ze strategii odróżniania dóbr, zawartej w koncepcji znaków. Znaki towarowe służą zasadniczo do rozróżniania specyficznych produktów i usług, a więc aby zarejestrować je, muszą odznaczać się wystarczającym potencjałem pozwalającym na ich odróżnienie i oznaczenie (zdolność odróżniająca). Zdol- ność ta jednak w przypadku indywidualnego znaku towarowego występuje a priori najczęściej w zakresie jednej kategorii produktów, a wraz ze znacz- nym rozszerzeniem spektrum produktów – maleje⁶⁰. I na odwrót, bardzo ogól- nie skonstruowane oznaczenia znaku towarowego (w przypadkach skrajnych jako oznaczenie rodzajowe albo dotyczące domeny publicznej – twórczości

57 Por. ibidem, s. 27.

58 Występowanie ponadprzeciętnej popularności zakłada się jednak tylko w stosunku do niewielu marek o nieprzeciętnej globalnej popularności. Może ona być orzeczona jedynie w sporadycznych przypadkach i nie musi bezwarunkowo odzwierciedlać się w dostępnych rankingach marek, por. np. Rankings Millward Brown Optimor (2010), s. 16 lub Interbrand (2010), s. 14–36.

59 Por. A. Ohly (2007a), s. 50.

60 I tak znane marki napojów dysponują najczęściej wyraźną zdolnością odróżniającą jedynie w ramach tej kategorii produktów, co zasadniczo utrudnia rozszerzenie marki na inne grupy produktów. Niemniej tzw. rozszerzenie marki na nowe obszary w wielu kategoriach produktów stanowi rozwijające się pole działalności zarządzania markami, por. U. Klein- Bölting, M. Maskus (2003), s. 53 i nn.

dostępnej bez ograniczeń)⁶¹ nie posiadają zdolności odróżniającej specyficz- ny produkt i dlatego z reguły nie mogą być zarejestrowane, co przeciwdziała również ograniczającej dostęp do rynku monopolizacji oznaczeń przez po- jedyncze przedsiębiorstwa, a sprzyja wolnej konkurencji (potrzeba swobod- nego dostępu)⁶². Analogicznie wygląda ochrona form produktów ze znakami trójwymiarowymi, o ile nie mają szczególnej zdolności odróżniającej oraz nie odbiegają znacznie od innych przeciętnych produktów⁶³. Krajowe znaki towa- rowe chronione są w Niemczech przez okres dziesięciu lat od daty ich zgło- szenia do rejestracji; ochrona może być dowolnie często przedłużana, tak że teoretycznie możliwa jest nieograniczona ważność zarejestrowanych znaków towarowych⁶⁴.

2.1.6. Prawa do wzorów przemysłowych

Bon mot design sells stał się sentencją o poważnej sile empirycznej⁶⁵. Wzór produktu staje się w coraz większym stopniu ważnym instrumentem promo- cji sprzedaży w przedsiębiorstwach⁶⁶. Dlatego też wzory przemysłowe chronią wygląd zewnętrzny czy wzornictwo produktu. W odróżnieniu od zapewnio- nej przez prawo autorskie ochrony zewnętrznych cech wytworów sztuk pięk- nych lub użytkowych wzór przemysłowy odnosi się do zewnętrznej formy przedmiotów użytkowych wytwarzanych sposobem przemysłowym lub rze-

61 Z tego punktu widzenia problematyczne wydają się w szczególności zgłoszone znaki znanych dzieł, jak odwzorowanie Mony Lisy Leonarda da Vinci lub liczącej 3 600 lat metalowej zdobionej płyty z Sachsen-Anhalt, tzw. tarczy nieba z Nebry, por. A. Ohly (2008c), s. 205–211.

62 Por. D. Eickemeier (2006), s. 28–32.

63 Ochrona znaku towarowego może występować tylko w przypadku uznania przez opinię publiczną silnej asocjacji formy produktu ze znakiem towarowym (reputacja), tak jak to przyjął Federalny Trybunał Sprawiedliwości np. w stosunku do modeli Porsche 911 i Boxter, por. A. Ohly (2009), s. 103.

64 I tak znak firmowy założonej w 1710 r. przez króla Augusta II Staatliche Porzellan- Manufaktur Meissen jest najstarszą zarejestrowaną marką w Niemczech. Wniosek o rejestrację złożono 20 maja 1875 r., a sama rejestracja nastąpiła 23 stycznia 1895 r, por. DPMA (http:/

register.dpma.de/DPMAregister/marke/register/DD2075/DE). Najstarszym zarejestrowanym znakiem towarowym na świecie jest pozostające w niezmienionej formie od 1889 r. logo klepsydry firmy Longines, por. J. Mettler (2009).

65 Por. G. Kucsko (2003), s. 55.

66 W sondażu przeprowadzonym w Niemczech ponad 80% przedsiębiorstw podało, że wzornictwo jest istotnym czynnikiem w zdobywaniu nowych rynków, por. Markenverband (2010), s. 10.

mieślniczym⁶⁷. Przy tym chroniona jej postać rozciąga się od prostych do bar- dzo złożonych i ambitnych form. Zgodnie z definicją zawartą w § 1 ustawy o wzorach przemysłowych jest to dwu- lub trójwymiarowa postać wytwo- ru albo jego części nadana mu w szczególności przez cechy linii, konturów, kształtów, kolorystykę, strukturę lub materiał wytworu oraz przez jego or- namentację⁶⁸. Ponadto obejmuje on elementy opakowania, wyposażenia, symbole graficzne, kroje pisma typograficznego albo pojedyncze elementy składające się na kompleksowy produkt⁶⁹. Wzór dwuwymiarowy (wzór pła- ski) umożliwia między innymi ochronę spłaszczonych struktur, ornamentacji, kolorów i ich kombinacji albo efektów oświetleniowych i połysku. Forma trój- wymiarowa (model) chroni wytwór w jego plastycznej postaci. Wystąpienie z wnioskiem o ochronę wzoru przemysłowego nie wymaga wyjątkowości albo niezwykłości wzornictwa, tak jak tego wymaga prawo autorskie w kontekście poziomu twórczości⁷⁰. Musi być on jedynie nowością w stosunku do udostęp- nionego publicznie repertuaru form (wymóg nowatorstwa) i dostatecznie się odróżniać w swojej wymowie od innych porównywalnych wzorów (oryginal- ność)⁷¹. Ochrona wzorów przemysłowych wiąże się dlatego w znacznym stop- niu z elastycznie skonstruowanym prawem własności w zakresie kreatywnej twórczości, gdyż może ono chronić prawie wszystkie formy wzornictwa, któ- re wydają się właściwe dla potencjalnych wyrobów⁷². Ochronie nie podlega- ją jedynie wzory użytkowe:

1) których cechy wynikają wyłącznie z ich funkcji technicznych;

2) które muszą być odtworzone w dokładnej formie i wymiarach w celu umożliwienia mechanicznego połączenia go lub współdziałania z innym wytworem (tzw. elementy must fit albo must match)⁷³;

67 Por. A.C. Mahr (2009), s. 17.

68 Zob. ustawa o prawnej ochronie wzorów i modeli, ustawa o wzorach przemysłowych z 12 marca 2004 r. (BGBl. I, s. 390), ostatnio zmieniona przez art. 6 ustawy z 31 lipca 2009 r.

(BGBl. I, s. 2521).

69 Por. D. Eickemeier (2006), s. 125 i nn.

70 Tak zwane klasyczne projekty produktów użytkowych, jak np. Liege LC 4 za- projektowane przez Le Corbusiera w 1928 r., stolik pomocniczy E-1027 z 1927 r., projekt Eileen Gray czy też lampa WG 24 Wagenfelda z 1924 r., mogą po części osiągać wymagany poziom twórczości, dzięki czemu korzystają z reguły ochrony autorskoprawnej, por. A. Ohly (2009), s. 102.

71 Por. D. Eickemeier (2006), s. 126–128.

72 Por. A. Mühlendahl (2004b), s. 98.

73 Tzw. wyjątek od wyjątku zastosowany został w odniesieniu do wzajemnie wymiennych elementów systemu modularnego (wyjątek LEGO), które tym samym podlegają zasadniczo ochronie jako wzory przemysłowe, por. ibidem, s. 101.