Mikroekonomiczne strategie obrony przed piractwem, plagiatorstwem i falsyfikacją

Mikroekonomiczna potrzeba ochrony dóbr naukowych po stronie po-daży wynika z ekonomicznego celu uzasadnionego indywidualną kalkulacją podmiotów gospodarczych, a dotyczącą maksymalizacji korzyści lub zysków,

579 Por. P. Drahos, J. Braithwaite (2002), s. 219.

580 Por. C. Schmidt (2010), s. 53.

581 Por. G. Hansen (2009), s. 429–437.

apropriacji w całości rent ekonomicznych (rent appropriation) pochodzących z ekonomicznego wykorzystania na rynku dobra naukowego⁵⁸². Apropria-cji można przy tym dokonać przy pomocy różnych strategii i instrumentów, z czego własność intelektualna w formie patentów, wzorów użytkowych, wzo-rów przemysłowych, znaków towarowych lub praw autorskich stanowi za-ledwie niewielką część możliwości mikroekonomicznych, z których każda wykazuje różną efektywność w zależności od konkretnej sytuacji.

Wykorzystywanie różnych form praw własności intelektualnej w celu ochrony nie sprawdziło się w praktyce jako instrument nadający się do aprio-priacji rent⁵⁸³. Dotyczy to szczególnie sytuacji, kiedy istniejący krajowy system własności intelektualnej okaże się niedostatecznie rozwinięty albo nieegze-kwowalny⁵⁸⁴. Empiryczne badania w wybranych przedsiębiorstwach amery-kańskich określonych branż wykazały, że np. ochrona ich patentów w bardzo niewielkim stopniu chroni innowacje, gdyż po upływie czterech lat od udziele-nia patentu i mimo praw wyłącznych około 60% chronionych innowacji zostało skopiowanych⁵⁸⁵. Kryterium ujawniania informacji technicznych o chronionej innowacji wymagane przy zgłaszaniu do opatentowania (disclosure) przyczy-nia się przez to, obok instytucjonalnie pożądanej funkcji upowszechprzyczy-niaprzyczy-nia in-formacji, również do ułatwienia nielegalnego kopiowania w formie podróbek i plagiatów oraz do wspierania legalnych procesów rozwiązywania tych sa-mych problemów co opatentowany wynalazek innymi środkami, niż te któ-re zostały opisane w dokumentacji patentu (inventing around)⁵⁸⁶. Niemniej ochrona innowatorów poprzez prawa własności intelektualnej, nawet kiedy jest jedynie instrumentem o ograniczonej skuteczności chroniącym posiada-cza tych praw częściowo i w ograniczonym posiada-czasie przed bezpośrednim na-śladownictwem lub plagiatorstwem dobra naukowego, które popełniane jest przez nieuprawnione osoby trzecie, pozwala przez celowe zgłaszanie praw ochronnych w strategicznie kluczowych obszarach innowacji na rezerwację

582 Jako rentę ekonomiczną, w sensie statycznego dochodu zróżnicowanego w ramach alokacji czynników, określa się różnicę między faktycznie osiągniętym dochodem czynnika a kosztami alternatywnymi, które charakteryzują potencjalny dochód w alternatywnych zastosowaniach czynnika, por. A. Woll (2003), s. 317 i nn.

583 Por. P. Spilker (2006), s. 357.

584 B.N. Anand, A. Galetovic (2003), s. 42, wykazują, że przydatność własności intelektualnej jako mikroekonomicznego instrumentu apropriacji nie zawsze da się wytworzyć poprzez zaostrzenie systemu tej własności i wzmożenie jego faktycznej egzekwowalności.

585 Por. E. Mansfield, M. Schwarz, S. Wagner (1981), s. 907–918.

586 Por. P. Spilker (2006), s. 330.

w ten sposób wystarczającego pola dla własnych procesów badawczo-rozwojo-wych, chroniąc je tym samym przed potencjalnymi konkurentami na rynku⁵⁸⁷. Według cytowanej analizy naśladowcy potrzebowali w latach 80. ubiegłe-go stulecia – na objętych ich działalnością rynkach dóbr naukowych – na ko-piowanie i urynkowienie kopii oryginalnych produktów średnio jeszcze około 65% pierwotnych kosztów innowacji oraz około 70% początkowego czasu na opracowanie innowacji⁵⁸⁸, czego przyczyną – oprócz niezbędnych inwestycji w uzupełniające zasoby z operacyjnych pionów projektowania, produkcji oraz zbytu dla potrzeb kopiowania i dystrybucji – jest również istniejąca ochrona z tytułu własności intelektualnej.

Z uwagi na intensywne i wielostronne działania piratów na rynkach kra-jowych i międzynarodowych ochrona dóbr naukowych przez prawa wła-sności intelektualnej staje się z mikroekonomicznego punktu widzenia dla przedsiębiorstw wielu branż po części nieefektywnym i dlatego drugorzęd-nym instrumentem apropriacji rent ekonomicznych⁵⁸⁹ i to mimo jednoczesne-go intensywnejednoczesne-go wdrażania w tych firmach własnych strategii IP (Intellectual Property Strategies)⁵⁹⁰. Przedsiębiorstwa traktowały konkurencyjne strategie wykorzystywania przewagi czasowej, utrzymania w tajemnicy istotnych strate-gicznie (elementów) dóbr naukowych, a także sprzężenie wytwarzania, dystry-bucji i użytkowania dóbr naukowych z użytkowaniem niezbędnych zasobów uzupełniających w sferze produkcji, zbytu i usług jako znacznie efektywniejsze od patentowania⁵⁹¹. W szczególności korzystanie z opcji utrzymywania w ta-jemnicy innowacyjnych dóbr naukowych jest diametralnie sprzeczne z funk-cją upowszechniania informacji instytucjonalnie wytyczoną przez przyznanie

587 Por. A. Körber (1999), s. 25 i nn.

588 E. Mansfield, M. Schwarz, S. Wagner (1981), s. 907–918.

589 Por. R.C. Levin, A.K. Klevorick, R.R. Nelson, S.G. Winter (1987), s. 783–820; W.M.

Cohen, R.R. Nelson, J.P. Walsh (2000), s. 1.

590 Por. np. odnośnie do rozwoju strategii IP w firmie Siemens: A. Körber (1999), s. 27–30.

591 Por. W.M. Cohen, R.R. Nelson, J.P. Walsh (2000), s. 9–11 i zał. ryc. 1–6. W sferze produktów innowacyjnych przewaga czasowa oraz utrzymywanie w tajemnicy traktowane były jako instrumenty apropriacji o mniej więcej podobnej efektywności; w przypadku procesów innowacyjnych utrzymywanie w tajemnicy jest priorytetem w stosunku do innych instrumentów. Większe przedsiębiorstwa oceniały przy tym wyżej efektywność formalnej ochrony patentowej niż ogół firm, niemniej traktowały utrzymywanie w tajemnicy jako najważniejsze narzędzie apropriacji rent. Najważniejszymi argumentami przeciwko korzystaniu z ochrony patentowej określono łatwość rozwiązywania problemów będących przedmiotem wynalazku innymi środkami, trudności w dokumentowaniu poziomu nowości wynalazku oraz ilość informacji, które miały być ujawniane w procedurze patentowania;

argumenty te miały priorytet przed wysokimi kosztami patentowania i obrony patentu.

praw własności intelektualnej, gdyż ogranicza ona efekty dyfuzji wiedzy z re-alizowanych w przedsiębiorstwach procesów badawczo-rozwojowych, a przez to działa restrykcyjnie na kluczowe kryterium wzrostu innowacyjności⁵⁹².

Obserwowany silnie wzrastający popyt na formalne instrumenty zabezpie-czające mimo tendencji do negatywnej oceny poziomu efektywności ochrony (w dziedzinie patentów przyjęło się nawet powiedzenie „paradoks koncepcji patentu”)⁵⁹³ można częściowo wytłumaczyć tym, że w poszczególnych przed-siębiorstwach i branżach różnie kształtują się potrzeby i motywacje w zakresie ochrony. Często przyczyną ich jest w niewielkim stopniu potrzeba bezpośred-niego ekonomicznego wykorzystania wytworzonych dóbr naukowych w dro-dze wprowadro-dzenia ich na rynek lub licencjonowania stronom trzecim. Wiele przedsiębiorstw i branż kieruje się natomiast w pierwszym rzędzie motywacja-mi strategicznymotywacja-mi⁵⁹⁴. Mogą one być nakierowane na różne cele: np. rozpatrując zachowania przedsiębiorstw przy patentowaniu, można zauważyć budowanie zapór (Patentzäune) wokół głównych innowacji chronionych prawem własno-ści, tworzenie obszernego portfela wysokiej jakości patentów w celu umoc-nienia własnej pozycji wśród konkurencji lub budowy reputacji na rynku, wzmocnienie pozycji w rokowaniach na temat licencji krzyżowych między po-szczególnymi uczestnikami rynku⁵⁹⁵ albo prewencyjne zapobieganie sprawom sądowym w ramach realizacji własnych przedsięwzięć badawczych⁵⁹⁶. Ana-logiczne trendy w kierunku silniejszego wykorzystywania praw do ochrony w celach strategicznych można w coraz większym stopniu zaobserwować rów-nież w innych formach własności intelektualnej, a w szczególności w

przypad-592 Por. W.M. Cohen, R.R. Nelson, J.P. Walsh (2000), s. 24 i nn.

593 Por. B.H. Hall, M. Ham (1999), s. 2.

594 Nasuwa się przy tym pytanie dotyczące społecznej wartości prawa własności intelektualnej, czy – na podstawie podejścia mikroekonomicznego – mające zostać objęte ochroną dobro naukowe jest nowatorskie i z tego wynika jego legitymizacja do ochrony, por.

G. Weber, G.A. Hedemann, H.B. Cohausz (2007), s. 28; w sprawie kształtowania strategii patentowych por. ibidem, s. 139–172.

595 W.M. Cohen, R.R. Nelson, J.P. Walsh (2000), s. 25–27, mówią o instrumencie dla zapewnienia „wzajemnego dostępu” do technologii konkurentów na rynkach oligopo- listycznych w przypadku technologii złożonych budowanych sukcesywnie, np. w elektronice lub w półprzewodnikach.

596 Por. ibidem, s. 25–37; R. Frietsch et al. (2010), s. 18 i nn. Publikacje podają utrudnianie przez konkurentów lepszego dostępu do źródeł finansowania, zapobieganie konkurencyjnym rozwiązaniom wynalazczym obchodzącym opatentowane wynalazki oraz osiąganie dochodów z licencji jako główne źródła strategicznej wartości patentu.

ku znaków towarowych⁵⁹⁷. Empirycznym przejawem tej sytuacji jest znaczne oddzielenie dynamiki silnie rosnącego popytu na formalne prawa do ochro-ny od stanowiących ich podstawę wysiłków prywatochro-nych przedsiębiorstw na rzecz inwestowania w działania badawczo-rozwojowe⁵⁹⁸. Występujący przy tym defensywny charakter motywacji i strategii ochrony ogranicza w rezul-tacie również wartość społeczną własności intelektualnej jako instrumentu ochrony⁵⁹⁹. Obecne wykorzystywanie własności intelektualnej w gospodarce wynika w związku z tym z motywacji do ochrony dóbr naukowych ocenianej jako pierwotna, ale przede wszystkim z zaangażowania podmiotów gospo-darczych w realizację strategicznych i konkurencyjnych celów. Istnieje przy tym możliwość elastycznego wykorzystania tego jako jednego z elementów mikroekonomicznego instrumentarium do realizacji celów ekonomicznych.

O ile własność intelektualna uzależniona od nieodpowiednich ekono-micznych, politycznych i prawnych warunków ramowych wykazuje jedynie słabą egzekwowalność albo też system praw własności intelektualnej jest in-stytucjonalnie słabo rozwinięty, wtedy coraz bardziej zyskują na znaczeniu dla podmiotów gospodarczych alternatywne działania w zakresie apriopriacji rent. Jeżeli abstrahuje się od priorytetowej realizacji motywów strategicznych, a w centrum zainteresowania znajdzie się apriopriacja w procesie ekonomicz-nego wykorzystania dóbr naukowych, to spektrum dostępnych mikroeko-nomicznych strategii można z punktu widzenia metodyki scharakteryzować następująco: strategie zmierzające do poprawy warunków apriopriacji mogą polegać na zapobieganiu potencjalnym wymuszeniom ze strony osób trzecich [Hold-up-Konstellationen – wymuszenia to sytuacje, w których osoba trze-cia może z uwagi na nieprecyzyjne uregulowania między obiema stronami

597 Cele strategicznego wykorzystania znaków towarowych nienakierowane na ochronę dóbr naukowych mogą między innymi polegać na wzroście wartości znaku, ogólnej poprawie dostępu przedsiębiorstwa do finansowania, segmentacji rynku, pozycjonowaniu produktów albo tworzeniu specyficznego wizerunku znaku towarowego. Ale nawet w sensie negatywnym wykorzystującym restrykcyjną siłę rynkową prawa do znaków towarowych znajdują coraz większe zastosowanie, np. w realizacji zamiaru utrudnień dla konkurencji w wybranych kategoriach towarów poprzez prawa do ochrony o wyższym priorytecie, staraniach o rozciągnięcie istniejącej siły rynku na inne rynki (np. poprzez umbrella branding), bezpośrednim wyrugowaniu konkurentów przez wykorzystanie siły rynkowej znaków towarowych w handlu, zwiększaniu kosztów wejścia na rynek dla konkurentów albo wyizolowaniu systemów selektywnej dystrybucji w handlu, por. m.in. I. Wessel (2004), s. 224–

233; C. Rosner (2005), s. 1–9 lub D. Schmidtchen (2007a), s. 41.

598 Por. P. Neuhäusler (2009), s. 23.

599 Por. E. Hippel (1988), s. 53.

szantażować posiadacza własności intelektualnej, a jej posiadacz zainwestował w wymuszany przedmiot, np. wynalazek, dużo pieniędzy lub zasobów, które mógłby stracić, gdyby nie przystał na działania i żądania szantażującej go oso-by trzeciej. Poniesione uprzednio inwestycje i brak uregulowań umownych stanowią tzw. potencjał hold-up – przyp. tłum.] w stosunku do posiadaczy praw albo na uzupełnianiu form wykorzystywania praw własności intelektu-alnej, które mogą być egzekwowane jedynie w stopniu ograniczonym (zob.

tabela 4)⁶⁰⁰.

Do kategorii zapobiegania wymuszeniom (hold-up) zalicza się korzystanie z istniejących instrumentów prawnych do ochrony własności intelektualnej i jej egzekwowania. Istotnym warunkiem jest tu systematyczne i komplekso-we rejestrowanie dóbr naukowych o istotnym mikroekonomicznym znacze-niu oraz zabezpieczanie ich ochrony prawami własności intelektualnej, np.

w drodze zgłaszania lub rejestrowania, a także utrzymywania i obrony statu-su ochronnego. Dla uzupełnienia tego można oczekiwać częściowej popra-wy funkcjonowania instrumentów prawnych i warunków ramopopra-wych poprzez uzyskanie precedensowych orzeczeń sądowych w przypadku wieloznacznych prawnych interpretacji lub też wywieranie wpływu na proces podejmowa-nia decyzji politycznych, podkreślając potrzebę uwzględniepodejmowa-nia interesów mi-kroekonomicznych w trakcie działań lobbystycznych towarzyszących pracom legislacyjnym. Działanie dodatkowe polega na systematycznym nakładaniu sankcji z tytułu naruszeń własnych praw własności intelektualnej⁶⁰¹. Wyni-kająca z powyższego alternatywa implementacji silnej mikroekonomicznej polityki własności intelektualnej jest jednak w przypadku niewydolnych lub wydolnych jedynie w ograniczonym stopniu struktur prawnych własności intelektualnej najczęściej mało skuteczna, a przy braku odpowiedniego me-chanizmu ochrony nie nadaje się do zastosowania w perspektywie krótko- i średniookresowej. Wynika to z faktu, że stworzenie w ramach społeczne-go projektu właściwych instytucjonalnych warunków prawnych korzystania z własności intelektualnej, jak stwierdzono w rozdziale 4, wymaga od zain-teresowanych grup znacznych nakładów na niezbędne zasoby i koordynację działań, a przez to wydaje się możliwa do realizacji jedynie w układzie dłu-gookresowym.

600 Por. B.N. Anand, A. Galetovic (2003), s. 13–33.

601 Por. C. Brenner (2006), s. 284–288; O. Gillert (2006), s. 215–222; O. Kehrer (2006), s. 196 i nn.