S ygn. akt UZP/ ZO/ 0-986/07
WYROK
Zespołu Arb itrów z dnia 10 si erpnia 2007 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów Lidia Mirosława Piotr-Krajecka
arbitrzy:
Przemysław Bogusław Biesek Dorota Jankowska-Matus
protokolant
Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.08.2007 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
"Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., Warszawa, ul. Szturmowa 2A
od odrzucenia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa, ul.
Czerniakowska 16 protestu z dnia 20.07.2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Siemens Sp. z o.o., Warszawa, ul. Żupnicza 11
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Szturmowa 2A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4459 zł 25 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., Warszawa, ul. Szturmowa 2A
2) dokonać wpłaty kwoty 2000 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące złotych zero groszy) przez
"Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., Warszawa, ul. Szturmowa 2A na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa, ul. Czerniakowska 16, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP
4) dokonać zwrotu kwoty 15540 zł 75 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset czterdzieści złotych siedemdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., Warszawa, ul. Szturmowa 2A .
3. Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie przez okres 36 miesięcy usługi serwisu pogwarancyjnego na oprogramowanie oraz pomocy technicznej (obsługi sytuacji nietypowych) dla Kompleksowego Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa”, postanowienia SIWZ oprotestował Wykonawca
Zamawiającemu – Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Protestujący wniósł o dokonanie modyfikacji zapisów SIWZ w § 3 ust. 2b wzoru Umowy poprzez zastąpienie zdania o treści
„Wykonawca oświadcza, że ma prawo do ww. czynności” nowym zdaniem o treści„
Zamawiający oświadcza, że nabył prawo do aktualizacji kluczy aktywacyjnych w ramach kupionych przez Zamawiającego licencji oprogramowania. Jednocześnie Zamawiający wskaże Wykonawcy odpowiedni podmiot (Licencjodawcę) oraz upoważni Wykonawcę do żądania od tego podmiotu (Licencjodawcy) w imieniu Zamawiającego aktualizacji kluczy aktywacyjnych Oprogramowania” lub równoważnego zapisu gwarantującego dostęp do aktualizacji kluczy aktywacyjnych. W ocenie Protestującego kwestionowany zapis wzoru Umowy uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty, gdyż przedmiotem zamówienia jest serwis i dostarczanie oprogramowania TranSON i bez kluczy aktywacyjnych, które wcześniej musiał nabyć Zamawiający poprzez zakup odpowiedniej liczby licencji, nie jest możliwa eksploatacja tego oprogramowania. Jeżeli Zamawiający nie upoważni wykonawcy do otrzymania takich kluczy od licencjodawcy, praktycznie jedynym wykonawcą mogącym złożyć ofertę jest spółka Siemens Sp.
z o.o. w Warszawie zależna od niemieckiej firmy Siemens AG – producenta ww.
oprogramowania. Protestujący podkreślił, że zważywszy na to, iż dotychczasowym dostawcą licencji oprogramowania TranSON dla Zamawiającego jest firma Siemens, w aktualnym brzmieniu wzoru Umowy, firma ta została uprzywilejowana do złożenia jako jedyna ważnej oferty w tym postępowaniu. Prowadzi to do naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, potwierdzonych w dyrektywach oraz orzecznictwie ETS.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpiła firma Siemens Sp. z o.o. w Warszawie oraz wniosła o odrzucenie protestu zarzucając, że protest jest spóźniony, gdyż oprotestowany warunek wynikał z treści ogłoszenia o przetargu.
Zamawiający w dniu 27 lutego 2007r. odrzucił protest jako wniesiony po terminie, podnosząc, że w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym dokładnie określono jaki zakres prac ma zostać objęty przedmiotem zamówienia i z treści ogłoszenia wynika jednoznacznie obowiązek aktualizacji kluczy aktywacyjnych (plików licencyjnych) dla serwerów eksploatowanych przez Zamawiającego. Wykonanie czynności wymienionych w Załączniku Nr 2 do ogłoszenia wiąże się z koniecznością wytworzenia kluczy aktywacyjnych dla oprogramowania TranSON, a zatem termin na złożenie protestu dotyczącego treści ogłoszenia minął w dniu 29 marca 2007r.
W dniu 1 sierpnia 2007r. Wykonawca - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie złożył odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i wnioski zawarte w proteście.
Dodatkowo wyjaśnił, że protest dotyczył treści SIWZ, a nie treści ogłoszenia, a dostarczanie wersji oprogramowania TranSON, o czym była mowa w ogłoszeniu nie jest tożsame z dostarczaniem kluczy aktywacyjnych do tego oprogramowania. Czym innym jest bowiem oświadczenie, że wykonawca dostarczy wersje oprogramowania na systemy operacyjne i platformy sprzętowe Zamawiającego, a czym innym oświadczenie składane w chwili podpisania umowy, że wykonawca już posiada prawo aktualizowania kluczy aktywacyjnych. O ile wykonawca nie został uprzednio upoważniony do tych czynności przez Zamawiającego ani nie jest producentem lub licencjodawcą danego oprogramowania, takich praw nie posiada i nie może posiadać. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób zaproponowany w proteście.
Badając na posiedzeniu niejawnym zarzut złożenia protestu z uchybieniem terminu
Dz. U z 2006r. Nr 164 poz. 1163 z póżn. zm.) Zespół Arbitrów ustalił, że protest dotyczy postanowień § 3 ust. 2b wzoru Umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, a nie treści ogłoszenia.
Zaproszenie do złożenia oferty wraz z SIWZ Odwołujący otrzymał w dniu 13 lipca 2007r.
(okoliczność bezsporna), protest złożył w dniu 20 lipca 2007r., a zatem zachował 7-dniowy termin określony w art. 180 ust. 2 ustawy.
Faktem jest, że w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym opublikowanym w DzUrzUE oraz na stronie internetowej www.zus.pl Zamawiający określił zakres zamówienia i wskazał, że
„przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez okres 36 miesięcy usługi serwisu pogwarancyjnego na oprogramowanie wymienione w Załączniku 1 oraz pomocy technicznej (obsługi sytuacji nietypowych) dla Kompleksowego Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa”, w tym dostarczanie wersji oprogramowania na systemy operacyjne i platformy sprzętowe oprogramowania TranSON. Określenie to nie jest jednak tożsame z wymogiem złożenia w dacie podpisania umowy oświadczenia, że wykonawca ma prawo do wykonywania tych czynności, tj.
posiada prawo aktualizowania kluczy aktywacyjnych. Prawo to jest prawem pochodnym od licencji, którą posiada Zamawiający i w dacie ogłoszenia wykonawcy nie mieli informacji, w jakim zakresie i na jakich zasadach będą te prawa udostępniane. Można zgodzić się z poglądem, że Odwołujący jako profesjonalista mógł odczytać w treści ogłoszenia warunek posiadania prawa do aktualizacji kluczy aktywacyjnych, niemniej zasadne jest również twierdzenie, że miał prawo oczekiwać uregulowania zasad korzystania z tego prawa w treści umowy stanowiącej załącznik do SIWZ. Oprotestowany zapis wzoru umowy nie znajduje odpowiednika w treści ogłoszenia, co uzasadnia twierdzenie, że protest dotyczy treści SIWZ, a ponieważ został złożony w terminie 7 dni od daty otrzymania SIWZ nie było podstaw do jego odrzucenia.
Rozpatrując na rozprawie zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu, Zespół Arbitrów ustalił, że:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez okres 36 miesięcy usługi serwisu pogwarancyjnego na oprogramowanie wymienione w Załączniku 1 oraz pomocy technicznej (obsługi sytuacji nietypowych) dla Kompleksowego Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa (KRSB) w zakresie i na zasadach określonych w załącznikach wskazanych w treści ogłoszenia.
Załącznik Nr 1 określał Specyfikację oprogramowania KRSB. Zgodnie z Załącznikiem Nr 2 zakres świadczenia usług obejmował m.in. usługę świadczenia serwisu pogwarancyjnego oprogramowania polegającą na dostarczaniu wersji oprogramowania na systemy operacyjne i platformy sprzętowe eksploatowane przez Zamawiającego:
1) w wypadku wdrożenia nowych wersji systemów operacyjnych eksploatowanych przez Zamawiającego,
2) w wypadku wdrożenia nowych platform sprzętowych eksploatowanych przez Zamawiającego,
3) w wypadku potrzeby instalacji, konfiguracji i uruchomienia oprogramowania w nowych jednostkach organizacyjnych Zamawiającego, według zasad określonych w Załączniku 3.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przesłanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty Zamawiający powtórzył wymagany do wykonania zakres usług. W Formularzu ofertowym w pkt IV pn. Oświadczenia wykonawca oświadczał, że zawarty w SIWZ wzór Umowy został przez niego zaakceptowany i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach określonych we wzorze. W § 3 ust. 2b Wzoru Umowy znajduje się zapis, że
„W ramach dostarczania wersji Oprogramowania na systemy operacyjne i platformy sprzętowe eksploatowane przez Zamawiającego… wykonawca będzie aktualizował posiadane przez Zamawiającego klucze aktywacyjne w zakresie adresów IP serwerów eksploatowanych przez
Oceniając powołany wyżej opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji Zespół Arbitrów zważył, że podpisanie Formularza ofertowego z zaakceptowanym wzorem Umowy nie jest tożsame ze złożeniem oświadczenia w dacie złożenia oferty, że „Wykonawca ma prawo do aktualizacji kluczy aktywacyjnych w zakresie adresów IP serwerów eksploatowanych przez Zamawiającego”. Na dzień podpisania oferty wykonawca jedynie bierze na siebie zobowiązanie, że w dniu podpisania umowy będzie miał takie prawo, co warunkuje wykonanie usług wymienionych w § 3 2b umowy, a objętych przedmiotem zamówienia. Złożenie oświadczenia w Formularzu ofertowym jest zatem możliwe i nie utrudnia Odwołującemu udziału w postępowaniu.
Określenie wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagań sposobu realizacji przedmiotu zamówienia nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma bowiem swobodę kształtowania warunków jakie muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oraz określania sposobu spełnienia świadczenia, oczywiście o ile te warunki i sposoby pozostają w ścisłym związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć Zamawiający. Jeśli postawiony przez Zamawiającego warunek jest w stanie spełnić tylko określony wykonawca, a pozostali wykonawcy nie, nie oznacza to automatycznie, że Zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji lub utrudnia uczciwą konkurencję. To, że faktycznie o zamówienie ubiega się wyłącznie dwóch wykonawców, z których tylko jeden spełnia określony warunek, nie utrudnia uczciwej konkurencji, o ile tylko w ten sposób Zamawiający jest w stanie osiągnąć zamierzony efekt (wyrok ZA z 3.02.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-153/05, wyrok ZA z 11.02.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-225/05, wyrok ZA z 30.03.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-547/05).
W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004r. Nr 19 poz.
177 z późn. zm.). Odwołujący ma możliwość złożenia oferty, ma również możliwość uzyskania
prawa do aktualizacji kluczy aktywacyjnych oprogramowania systemu TranSON. To, że na etapie składania ofert uzyskanie tego prawa od konkurenta firmy Siemens Sp. z o.o. w Warszawie może być utrudnione, nie oznacza jeszcze, że prawa te nie zostaną uzyskane. Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem, że uzyskanie prawa do aktualizacji kluczy aktywacyjnych przez firmę spoza grupy Siemens jest niemożliwe. Dodatkowo należy wskazać, że skoro Zamawiający nie posiada praw licencyjnych do ww. oprogramowania nie może ich przekazać wykonawcy. Tym samym żądanie modyfikacji SIWZ w zakresie określonym w proteście nie jest uzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zasądzając na rzecz pełnomocnika Zamawiającego kwotę 2000 zł, tytułem uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w ...
Przewodniczący Zespołu Arbitrów:
...
arbitrzy:
...
...
_________
* Niepotrzebne skreślić.
