Dokumenty są podstawowym nośnikiem informacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Aby można było realizować interes publiczny w postaci kontroli przestrzegania przepisów p.z.p., niezbędne są więc prawne gwarancje, że dokumenty postępowania będą przechowywane w sposób, pozwalający na uzyskanie na ich podstawie informacji niezbędnych do oceny prawidłowości zamówienia publicznego. Przechowywanie dokumen-tów w stanie nienaruszonym umożliwia wykonywanie czynności kontrolnych ex post a także pozwala osobom zainteresowanym, opierającym się na prze-pisach ustawy p.z.p. i o.d.d.i.p., uzyskiwanie informacji o przebiegu postę-powania. Powyższą tezę potwierdza piśmiennictwo, wskazując, że obowiązek sporządzania protokołu wynika z zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady jawności, zgodnie z którą protokół jest udostępniony każdemu, bez obowiązku udowodnienia interesu prawnego lub faktycznego w dostępie do protokołu152.
Czynności kontrolne mogą być wykonywane zarówno przez wewnętrzne służby zamawiającego, jak i przez uprawnione organy państwowe, takie jak
151 G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień..., s. 67.
Urząd Zamówień Publicznych, Najwyższa Izba Kontroli czy Regionalna Izba Obrachunkowa. Jako materiał dowodowy może być również wykorzystywany przez prokuraturę i sądy w przypadku postępowań karnych.
Protokół jest prowadzony w trakcie postępowania, co oznacza, że od chwili wszczęcia postępowania aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicz-nego zamawiający jest obowiązany odzwierciedlać dokonywane w jego toku czynności w protokole153. Winien być również sporządzony w formie pisemnej, co stanowi sposób na zwiększenie mocy dowodowej dokumentacji postępowa-nia o udzielenie zamówiepostępowa-nia. Materialną gwarancję zasady jawności stanowi przepis art. 96 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym protokół wraz z załącznikami jest jawny, przy czym przez załączniki należy rozumieć oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zaskakujące jest, że pomimo licznych nowelizacji w katalogu załączników wciąż nie wskazuje się SIWZ, jako podstawowego w zamówieniach publicznych dokumentu.
Ustawa p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do przechowywania protokołu wraz z załącznikami przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Za zdarzenie, od którego liczy się bieg terminu czteroletniego uznaje się datę zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dłuższy okres przecho-wywania może wynikać z przepisów szczególnych, np. ustawy o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach.
6. Zasada prymatu trybów przetargowych
Kolejna z zasad dotyczy prymatu trybów przetargowych. Zgodnie z art. 10 ust. p.z.p. przetarg nieograniczony oraz ograniczony są podstawowymi trybami udzielania zamówień, natomiast zastosowanie każdego z pozosta-łych trybów wskazanych w ustawie jest możliwe tylko w przypadkach praw-nie określonych – w związku z tym są trybami preferowanymi. Szczególpraw-nie przetarg nieograniczony stwarza warunki do najpełniejszej realizacji wszyst-kich uprzednio wymienionych zasad. W doktrynie mówi się o „odzwiercie-dleniu istoty zamówień publicznych” w trybach przetargowych154. Dzieje się tak z kilku powodów. Zgodnie z poglądami nauki, „Natura (...) przetargu związana jest ze zjawiskiem jawnej konkurencji, polegającej na dążeniu wielu niezależnych refl ektantów do nawiązania transakcji z jednym i tym samym zamawiającym w warunkach celowo zorganizowanego, wielostronnego postę-powania eliminacyjnego”155.
153 G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień..., s. 510.
154 J. Pieróg, Zamówienia..., s. 62.
Pierwszym powodem jest zatem praktycznie nieograniczony dostęp do informacji na temat przetargu. W przetargu nieograniczonym całość doku-mentacji, potrzebnej do przygotowania i złożenia oferty, jest dostępna na stronie internetowej zamawiającego, zaś ogłoszenie o wszczęciu postępowa-nia zamieszczane w urzędowym biuletynie.
Drugim powodem tworzenia warunków sprzyjających zachowywaniu zasad zamówień publicznych jest obowiązek skonkretyzowania warunków przetar-gowych już w momencie wszczęcia postępowania.
Te dwa fakty, to znaczy szeroki dostęp do informacji i co do zasady osta-teczny kształt dokumentacji przetargowej najlepiej spełniają postulat jawności procedur, zaś dostęp do dokumentów umożliwia korygowanie ewentualnych uchybień zamawiających w drodze pytań i odwołań. Przetarg ograniczony w mniejszym stopniu spełnia wcześniej opisane warunki z racji faktu, że dostęp do dokumentacji określającej przedmiot zamówienia jest zapewniony po wstępnej selekcji jedynie tym wykonawcom, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20. Niezależnie od wskazanych różnic, w uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że „obie procedury dają podobną gwarancję obiektywności oraz przejrzystości postępowania”156.
Użycie pozostałych trybów wymaga zaistnienia przesłanek ustawowych, interpretowanych w sposób ścisły. Potwierdza to wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r.157 (III RN 16/01). Sąd, wypowiadając się o możliwo-ści udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki stwierdził, że ustawa „ma na celu z jednej strony – obiektywizację wyboru wykonawcy zamówienia publicznego i zagwarantowanie tym samym równych szans w ubieganiu się o zamówienia publiczne wszystkim uczestnikom rynku na zasadach wol-nej konkurencji, a z drugiej strony – procedury zamówień publicznych mają równocześnie stworzyć gwarancję wyboru tego wykonawcy, który przedstawi ofertę najkorzystniejszą dla zamawiającego, zarówno z punktu widzenia ceny, jak i jakości oraz czasu realizacji zamówienia”. Sąd Najwyższy podkreślił, że odstąpienie od przetargu, jako podstawowego trybu udzielania zamówień publicznych, oraz udzielenie zamówienia publicznego w innym trybie, w tym w szczególności także w trybie tzw. zamówienia z wolnej ręki, jest dopusz-czalne jedynie w ustawowo określonych sytuacjach, gdy spełnione są wszyst-kie prawnie określone przesłanki realizacji zamówienia publicznego w tym trybie, mającym znamiona wyjątku od zasady.
Należy w pełni podzielić zaprezentowane przez Sąd Najwyższy stanowi-sko. Pomijając sytuacje szczególne, zasadą jest, że aksjologiczny a także eko-nomiczny bilans zysków i strat przemawia za tym, aby właśnie tryby zapew-niające największą konkurencyjność i jawność postępowań były preferowane.
156 Uzasadnienie do projektu Prawa zamówień publicznych z dn. 7 listopada 2003 r., Druk sejmowy nr 2218, s. 16.
7. Podsumowanie
Lista zasad zamówień publicznych, mająca z założenia stanowić fundament dla wszelkich działań podejmowanych w ramach procesu udzielania zamó-wień publicznych, zasługuje na ocenę negatywną nie tyle z racji elementów, które zawiera, ale z racji tych, których w niej brakuje. Wszystkie z wymie-nionych zasad przyczyniają się pozytywnie do realizacji interesu publicznego. Natomiast za niezwykle poważne i daleko sięgające swoimi skutkami należy uznać pominięcie zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Zasady zamówień publicznych powinny stanowić zestaw generalnych dyrektyw, pozwalających w sposób bardziej jednolity interpretować przepisy prawa i nieustannie przypominać, w jakim celu powstał system zamówień publicznych. Zwłaszcza w przypadkach szczególnie złożonych, granicznych, gdy nie sposób jest dokonać szczegółowej interpretacji w oparciu o literalne brzmienie przepisów, powinny dawać podstawę do wykładni systemowej i celo-wościowej.
Zaniedbanie dotyczące braku zasady racjonalnego wydatkowania środ-ków publicznych burzy równowagę między składowymi interesu publicznego, jakimi są racjonalność wydatków oraz ochrona uczciwej konkurencji. Tylko ta druga zasada została wyrażona w przepisach, co w oczywisty względów przesuwa ciężar doktryny, praktyki, orzecznictwa itp. w stronę ochrony kon-kurencji kosztem racjonalności wydatkowania środków. Wydaje się, jakby ustawodawca skupił się przede wszystkim na groźbie korupcji, nierównego traktowania wykonawców, manipulowania wynikami postępowań itp., zapo-minając, że istnieje druga, równie istotna składowa interesu publicznego. Co gorsza, racjonalność wydatkowania środków znajduje nikły wyraz w przepi-sach szczegółowych. Nie jest zatem możliwe, tak jak w przypadku zasady informowania, wyprowadzenie tej zasady z przepisów szczegółowych Prawa zamówień publicznych.
Zaniedbania, o których mowa, mają dalekosiężne konsekwencje, odczu-walne do chwili obecnej. Poprzez niepełna listę zasad zamówień publicznych, z jednoczesnym rozbudowaniem elementów proceduralnych, bardzo łatwo stracić cel stosowania przepisów, absolutyzując kwestie proceduralne i baga-telizując cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bez ryzyka pomyłki można powiedzieć, że w praktyce stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, a także w przypadku wielu nowelizacji, cel ten został zagubiony. Zarówno ustawodawca, jak i podmioty zobowiązane do stosowania przepisów, skupiają się na szczegółowych kwestiach procedural-nych. M.in. z tego powodu brak jest zmian zorientowanych na całościowy cel zamówień publicznych, czyli racjonalność wydatkowania środków publicznych, przy zachowaniu uczciwej konkurencji. Większość nowelizacji powierzchow-nie i wybiórczo koryguje trudności proceduralne, przy okazji tworząc nowe. Tymczasem każda z wprowadzanych zmian winna być rozpatrywana najpierw
w szerokiej perspektywie zasad zamówień publicznych, w tym szczególnie ważnej zasady racjonalnego wydatkowania publicznych pieniędzy.
Postulat zmian związanych z tym niekorzystnym stanem rzeczy jest oczy-wisty: wprowadzenie zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych, a następnie stopniowe wdrażanie rozwiązań promujących racjonalność gospo-darowania do szczegółowych przepisów p.z.p. Być może wprowadzenie nowej zasady zamówień publicznych stanowiłoby impuls dla doktryny i orzecznic-twa w przewartościowaniu podejścia do zamówień publicznych, motywację dla zmian legislacyjnych, a także stanowiło element oddziaływania na zama-wiających, których obecne przepisy skłaniają do preferowania poprawności proceduralnej, kosztem efektu końcowego.
1. Zagadnienia wstępne
Interes publiczny, odnoszony do postępowania o udzielenie zamówie-nia publicznego, wyraża się przede wszystkim w stymulowaniu racjonaliza-cji wydatków, stymulowaniu ochrony konkurenracjonaliza-cji a także w przeciwdziała-niu korupcji. Dla realizacji tych celów, czy też wartości, istotne znaczenie mają właściwości podmiotu, który będzie realizował zamówienie. Dlatego w celu ochrony wartości składających się na interes publiczny konieczne jest zweryfi kowanie, czy podmioty, ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, dają rękojmię należytego wywiązania się z zaciągniętego przez złożenie oferty zobowiązania i czy w ogóle są zdolne do realizacji publicznego kontraktu. Samo złożenie atrakcyjnej z punktu widzenia interesu publicznego oferty nie dowodzi jeszcze, że realizacja zamówienia rzeczywiście zaspokoi interes publiczny. Może bowiem okazać się, że podmiot składający ofertę jest na tyle niewiarygodny, że nie daje dostatecznych gwarancji należytej realizacji umowy.
Właściwy dobór wykonawców ma znaczenie nie tylko dla właściwej realiza-cji umowy, ale także dla zachowania uczciwej konkurenrealiza-cji. Wynika to z faktu, że pewne podmioty działające na rynku mogły już uprzednio wejść w konfl ikt z prawem, np. poprzez przestępstwo przekupstwa. Tym samym ich uczestnic-two w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zwiększa ryzyko podjęcia bezprawnych działań, wpływających na zachowanie uczciwej konkurencji.
Zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza jedynie ochrony przed pod-miotami zagrażającymi bezprawnym wpływaniem na wynik postępowania. Uczciwa konkurencja jest zagrożona również przez samych zamawiających, któ-rzy ustalając warunki udziału w postępowaniu mogą w sposób nieuzasadniony zawężać krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia. Uzasadniona jest opinia wyrażona przez Ryszarda Szostaka, że celem unormo-wania dotyczącego warunków udziału w postępowaniu nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych oferentów, lecz wyłącznie ochrona interesów
R O Z D Z I A Ł I V