Ingerencja Prezesa UZP w proces udzielania zamówień publicznych

Władcza ingerencja Prezesa UZP może stanowić istotny aspekt publicz-noprawnych ograniczeń chroniących interes publiczny. Do obszarów szcze-gólnie narażonych na nieprawidłowości i zarazem szczeszcze-gólnie podatnych na regulację w  postaci władczych rozstrzygnięć organu państwowego zaliczam wybór trybu postępowania. Dotyczy to trybów, które ograniczają swobodę konkurencji wykonawców w  stosunku do trybów podstawowych (przetargu nieograniczonego i ograniczonego), w skrajnym przypadku w ogóle eliminu-jąc konkurencję (tryb zamówienia z wolnej ręki).

Obserwując zmiany przepisów obowiązującej niegdyś ustawy o zamówie-niach publicznych oraz obecnej ustawy p.z.p. można jednak dostrzec proces polegający na systematycznym zmniejszaniu sfery władczych rozstrzygnięć Prezesa, podejmowanych w formie decyzji administracyjnych i odnoszących się do możliwości prowadzenia postępowań w określonych trybach. W pier-wotnym brzmieniu p.z.p. szczególnej reglamentacji podlegały postępowa-nia o znacznej wartości i w trybach ograniczających konkurencję. Uzyskanie zgody Prezesa na przeprowadzenie postępowania w określonym trybie było konieczne dla:

• robót budowlanych o wartości większej niż 10.000.000 euro oraz dostaw lub usług przekraczających 5.000.000 euro prowadzonych w trybie nego-cjacji z ogłoszeniem;

• zamówień o  wartości powyżej 60.000 euro prowadzonych w  trybie negocjacji bez ogłoszenia;

• postępowań o  wartości powyżej 60.000 euro prowadzonych w  trybie z wolnej ręki.

Ewolucja przepisów o  zamówieniach publicznych zmierza ku stopnio-wemu eliminowaniu decyzji administracyjnych Prezesa UZP i zastępowaniu ich obowiązkiem powiadomień. Ilustracją tego zjawiska są statystyki doty-czące liczby decyzji administracyjnych wydawanych przez Prezesa Urzędu w latach 2004–2009. Liczba decyzji wynosiła kolejno: w roku 2004 – 7683, w roku 2005 – 5600, w roku 2006 – 1720, w roku 2008 – 55, a do 15 maja 2009 roku – zaledwie 3284.

284 I. Łazuga, Działalność Prezesa UZP w  zakresie wydawania aktów administracyjnych w  okresie obowiązywania ustawy o  zamówieniach publicznych oraz ustawy Prawo zamówień

Instytucja wydawania decyzji administracyjnych została zastąpiona insty-tucją powiadomienia. W opinii Andrzeja Panasiuka czynność zawiadamiania organu administracyjnego o podejmowanych decyzjach stanowi korelat dzia-łań ingerencyjnych podejmowanych przez administrację publiczną w ramach funkcji reglamentacji gospodarczej. Jego zdaniem jest to instrument z grupy instrumentów służących sprawowaniu nadzoru reglamentacyjnego, w ocenie autora zbliżony w swoim charakterze do rejestracji, mającej charakter czyn-ności materialno-technicznej i wyróżniającej się następującymi cechami:

• u swojej podstawy ma normę prawną wynikającą z p.z.p., • dotyczy wyłącznie okoliczności określonych w normie prawnej, • jest kierowane do organu administracji publicznej,

• nie tworzy nowego prawa podmiotowego, lecz je raczej stwierdza, • ma charakter podmiotowy, odnosząc się do sytuacji

zindywidualizowa-nego podmiotu,

• nie jest klasycznym aktem administracyjnym typu deklaratoryjnego, lecz czynnością faktyczną deklaratoryjną285.

Jest to szczególna instytucja prawna, specyfi czna dla zamówień publicz-nych, budząca szereg wątpliwości dotyczących jej istoty. Przede wszystkim należy stwierdzić, że w instytucji zawiadomienia brak jest obowiązku prawnego po stronie organu administracji publicznej, dotyczącego akceptacji popraw-ności stanu prawnego i faktycznego zawartego w zawiadomieniu. Co więcej, przepisy prawa nie przewidują dla organu żadnych obowiązkowych czynności związanych z otrzymanym powiadomieniem. Z obowiązkiem zamawiającego dotyczącym powiadomienia nie jest zatem związany obowiązek po stronie organu administracji publicznej w  postaci określonej reakcji na powiado-mienie. Organ nie dokonuje w  tym przypadku potwierdzenia poprawności dokonanego wyboru w  formie aktu administracyjnego, otrzymując jedynie informację o okolicznościach sprawy, które mogą stanowić np. podstawę do podjęcia czynności kontrolnych.

Wobec braku skonkretyzowanego obowiązku po stronie organu admini-stracji, jakim jest Prezes UZP, kontrowersyjną jest wysuwana przez Andrzeja Panasiuka teza, że niepodjęcie czynności kontrolnych przez Prezesa UZP jest stwierdzeniem prawidłowości dokonanego wyboru i przyzwoleniem na udzie-lenie takiego zamówienia286. Przepisy prawa nie przewidują dla czynności zawiadomienia skutków w  postaci domniemania prawnego prawidłowości procedury wobec niepodjęcia działań kontrolnych. Powiadomienie wydaje się być, co podkreśla nawet sam autor kontrowersyjnej tezy, raczej czynno-ścią faktyczną albo nawet czynnoczynno-ścią materialno-techniczną, mającą za zada-nie zapewnić dostęp organów kontrolnych do informacji o postępowaniach,

publicznych, XV-lecie systemu zamówień publicznych w  Polsce, red. H. Nowicki, J. Sadowy, s. 71–72.

285 A. Panasiuk, Publicznoprawne ograniczenia..., s. 154.

które z racji swojego niekonkurencyjnego bądź niepublicznego charakteru są obarczone szczególnie dużym ryzykiem nieprawidłowości.

Pozostaje zatem pytanie o  wpływ tego typu rozwiązania na interes publiczny. Czynność powiadomienia pełni dwie funkcje: informacyjną, gdyż organ administracji publicznej uzyskuje informacje o wszczęciu postępowań obarczonych szczególnym ryzykiem wystąpienia nieprawidłowości oraz dyscy-plinującą wykonawców (prewencyjną), gdyż stwarza sytuację, w której zwięk-sza się prawdopodobieństwo przeprowadzenia kontroli. Natomiast na gruncie obowiązującego prawa nie wydaje się, aby można z  nią było wiązać skutki administracyjnej aprobaty dla dokonanego wyboru. Gdyby rzeczywiście tak było, to instytucja powiadomienia w praktyce nie różniłaby się od instytucji decyzji administracyjnej w formie zgody, gdyż Prezes UZP poprzez wszczęcie bądź zaniechanie wszczęcia kontroli rzekomo stwierdzałby poprawność bądź niepoprawność procedury. Nie wydaje się, aby to rozumowanie miało prawne podstawy. Tak jak brak działań kontrolnych nie jest aprobatą dla wyboru trybu, tak i  podjęcie działań kontrolnych nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem dokonania naruszeń prawa, lecz czynnością, która dopiero zmierza do stwier-dzenia ewentualnych naruszeń. Sam fakt powzięcia informacji o wszczętym postępowaniu nie może stanowić podstawy do stwierdzenia jego prawidło-wości bądź nieprawidłoprawidło-wości – teza przeciwna skłaniałaby do wniosku, że każde ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych (zarówno o wszczęciu postępowania, jak i  udzieleniu zamówienia), które nie spotka się z  reakcją Prezesa UZP w  postaci kontroli, jest równoznaczne ze stwierdzeniem jego prawidłowości, co jest wnioskiem absurdalnym i nieprawdziwym.

Jacek Jagielski, podzielając stanowisko Ernesta Knosali stwierdza, że rdze-niem systemu kontrolnego jest mechanizm informacyjny, który powinien być tak skonstruowany, by zapewniał dopływ informacji, umożliwiających porów-nanie stanu istniejącego ze stanem postulowanym287. Taka właśnie jest rola powiadomienia – stanowi ono potencjalny etap stadium informacyjno-rozpo-znawczego procesu kontroli, nie należy natomiast wiązać z nim skutków praw-nych w postaci rozstrzygnięcia podmiotu administracji publicznej w zakresie poprawności prowadzonych procedur zamówień publicznych. Dlatego uważam, że instytucja powiadamiania prezesa UZP chroni interes publiczny. Nie czyni tego jednak, jak zdają się twierdzić niektórzy przedstawiciele doktryny, w for-mie stworzenia mechanizmu akceptacji bądź negacji poprawności prowadzo-nych procedur, lecz tworząc instytucjonalny mechanizm napływu informacji, stanowiących warunek wstępny do przeprowadzenia ewentualnej kontroli.

Trudno ustalić, co w sferze zamówień publicznych stoi u podstaw stop-niowego eliminowania, w  drodze kolejnych nowelizacji przepisów, wład-czych rozstrzygnięć Prezesa UZP podejmowanych w  formie decyzji admini-stracyjnych. Brak jest jakichkolwiek danych pozwalających na stwierdzenie, że konieczność uzyskiwania zgody Prezesa UZP jest zbędna, bo np.

nej poprawie uległa praktyka udzielania zamówień publicznych. Nie zostały upublicznione żadne miarodajne dane pozwalające stwierdzić, że zmniejsze-niu uległy np. zjawiska o charakterze korupcyjnym. Co ciekawe, sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w każdym ze swoich corocznych sprawozdań wskazuje na zagrożenia związane ze stosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki288, podczas gdy jednocześnie zlikwidowano obowiązek uzyskiwania zgody Prezesa UZP na ten tryb nawet w wypadku postępowań o znacznej wartości. Trudno zatem ocenić, jakie są przesłanki zmniejszania publicznoprawnych ograniczeń w tej sferze, w sytuacji braku istotnych danych dotyczących jakości funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Przewijające się w literatu-rze pw literatu-rzedmiotu czy mediach hasła o  konieczności deregulacji i  zwiększeniu swobody funkcjonowania nie są poparte żadnymi merytorycznymi argumen-tami świadczącymi, że system zamówień i  jego uczestnicy dojrzeli do tego rodzaju swobód. Rezygnacja z decyzji administracyjnych wydawanych przez Prezesa UZP w praktyce oznacza przede wszystkim mniejszy wpływ na nale-żyte funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Deregulacja przepisów w  postaci zrezygnowania z  decyzji administracyjnych powinna być zatem skompensowana innym instrumentem, który stymulowałby prawidłowe prak-tyki w zamówieniach publicznych. Takim instrumentem mogłaby zostać np. zwiększona częstotliwość przeprowadzanych kontroli obligatoryjnych, aby wzrost swobody spowodowany rezygnacją z  decyzji administracyjnych nie spowodował nadużyć. Niestety, w  obecnym stanie prawnym obligatoryjne kontrole są ograniczone do nielicznych sytuacji, tak więc zabrakło mechani-zmu kompensującego wycofanie się z obowiązku uzyskiwania decyzji admi-nistracyjnych na przeprowadzanie postępowań w niekonkurencyjnym trybie. Obecny stan prawny nie przesądza, czy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych musi podjąć działania kontrolne w przypadku otrzymania infor-macji o  wszczęciu postępowania, z  którego wynika, że doszło do narusze-nia prawa bądź rodzi to uzasadnione przypuszczenarusze-nia dokonanarusze-nia naruszeń. Opisywana niejednoznaczność wynika m.in. z użycia nieprecyzyjnego terminu „czuwanie” przy określeniu obowiązków Prezesa UZP. Pewną wskazówką może być dalsza część art. 154 pkt 11 p.z.p., który stwierdza, że czuwanie ma się wyrażać w  szczególności poprzez dokonywanie kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą. Ustawowy obowiązek Prezesa do czuwania nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień publicznych skłania do odpowiedzi, że w sytuacji otrzymania informacji o wszczęciu postępowa-nia obarczonego nieprawidłowościami, Prezes musi interweniować w formie wszczęcia kontroli, gdyż inaczej dopuściłby do naruszenia zasad zamówień publicznych. Nie jest to jednak obowiązek wynikający wprost z  omawianej instytucji powiadomienia, ale dotyczy wszelkich przypadków powzięcia przez Prezesa wiadomości o  przypadkach naruszenia prawa w  zakresie zamówień

288 Cf. sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z  lat: 2007, 2008 i 2009

publicznych. Ten stan prawny, nie konkretyzujący obowiązków Prezesa UZP związanych z powzięciem wiadomości o naruszeniu prawa, należy uznać za szkodliwy dla interesu publicznego. Sprawia on bowiem, że organ odpowie-dzialny za prawidłowość systemu zamówień publicznych nie ma przypisanego bezpośrednio obowiązku reagowania na nieprawidłowości.

Obowiązki informowania Prezesa UZP nie ograniczają się jedynie do infor-mowania o wszczęciu postępowań negocjacyjnych bez ogłoszenia o znacznej wartości. Zamawiający muszą również informować Prezesa UZP o  orzecze-niu sądu dotyczącym wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia także Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. Do obowiązków zamawiających należy również przekazy-wanie Prezesowi UZP rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach, informacja o zawarciu umowy ramowej na okres dłuższy niż 4 lata, zawiada-mia Prezesa Urzędu o zazawiada-miarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, ustanowienia dynamicznego systemu zakupów na okres dłuższy niż 4 lata.

Omówiony katalog czynności, o  których należy informować Prezesa Urzędu, nie ma jednolitego charakteru, chociaż każdy obowiązek informacyjny stanowi ingerencję w zasadę swobody działalności gospodarczej, wymuszając na zamawiających dostarczanie centralnemu organowi administracji rządowej informacji o czynnościach obarczonych szczególnym ryzykiem wystąpienia nie-prawidłowości i tym samym dając dostęp do informacji, na podstawie których może zostać podjęta decyzja o dokonaniu kontroli. Omawiana już w niniejszej pracy w kontekście zasady jawności rola informacji okazuje się ważna również dla efektywnego funkcjonowania organów kontrolnych, którym z mocy ustawy są dostarczane informacje o szczególnie zagrożonych patologią czynnościach. Stąd obowiązek informowania o  bezprawnie udzielonej pomocy publicznej, a także o zaciągnięciu zobowiązań na okres dłuższy niż 4 lata. W ocenie usta-wodawcy długotrwałe zobowiązania wymagają szczególnie wnikliwej analizy ze względu na swój zakres i związane z nim potencjalnie większe zagrożenie w przypadku wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowości. A zatem również w  przypadku analizy relacji „zamawiający – organ administracji publicznej” okazuje się, że informacja pełni istotną rolę dla ochrony interesu publicznego, dając możliwość identyfi kowania zagrożeń i podjęcia stosownych działań słu-żących przywróceniu stanu postulowanego. Niestety, wciąż jest to możliwość, a nie obowiązek, niezależnie od wartości postępowania.