Odpowiedzialność administracyjnoprawna w p.z.p

Warunkiem koniecznym dla efektywności ochrony interesu publicznego jest istnienie sankcji, które poprzez swoją dolegliwość będą pełnić zarówno funkcję prewencyjną, jak i represyjną. Oprócz odpowiedzialności karnej, wyni-kającej z Kodeksu karnego, jak i cywilnej, dochodzonej na podstawie Kodeksu cywilnego przez poszkodowanych wykonawców, ustawodawca przewidział również reżim odpowiedzialności administracyjnoprawnej.

Przez sankcję administracyjną należy rozumieć nakładane w drodze aktu stosowania prawa przez organ administracji publicznej wynikające ze sto-sunku administracyjnoprawnego ujemne (niekorzystne) skutki dla podmiotów prawa, które nie stosują się do obowiązków wynikających z norm prawnych lub aktów stosowania prawa297. Narzędziem do bezpośredniego nakładania sankcji za naruszenie prawa, oddanym do dyspozycji Prezesa UZP, jest sys-tem kar pieniężnych. Na pełną aprobatę zasługuje przy tym pogląd wyra-żony przez Jacka Jagielskiego, zgodnie z  którym do podejmowania działań władczych, stanowiących niejednokrotnie efekt postępowania kontrolnego, należy zastosować reżim prawny postępowania administracyjnego. Jeżeliby nawet owe decyzje czy inne władcze rozstrzygnięcia postrzegać w najbardziej ogólnym i szerokim sensie jako swoiste oddziaływanie pokontrolne, to i tak pod względem proceduralnym byłyby już czymś innym niż sprawowanie kon-troli298. W związku z tym należy wyraźnie oddzielić czynność nakładania kar pieniężnych od czynności kontrolnych.

Penalizowane ustawą p.z.p. czyny należy podzielić na dwie kategorie. Pierwsza z nich stanowi naruszenia, które są karane niezależnie od skutku, jaki przyniosły. Zalicza się do nich:

297 M. Wincenciak, Sankcje w prawie administracyjnym i procedura ich wymierzania, Lex pkt 3.3., logowanie z dn. 01.03.2010.

• udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki trybów zamówienia negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

• udzielenie zamówienia bez wymaganego ogłoszenia; • udzielenie zamówienia bez stosowania ustawy;

• dokonanie zmian w zawartej umowie z naruszeniem przepisów ustawy299. Druga grupa czynności, aby była sankcjonowana karą pieniężną, musi, zgodnie z p.z.p., mieć wpływ na wynik postępowania. W tej grupie znajduje się:

• określenie warunków udziału w  postępowaniu i  opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;

• prowadzenie postępowania o  udzielenie zamówienia z  naruszeniem zasady jawności;

• nieprzestrzeganie terminów określonych w ustawie,

• wykluczenie wykonawcy z postępowania albo odrzucenie oferty z naru-szeniem przepisów ustawy;

• dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z  naruszeniem przepisów ustawy300.

Powyższy katalog stanowi ilustrację tych wartości, które w ocenie ustawo-dawcy są szczególnie cenne i jako takie winny być chronione również poprzez wprowadzenie odpowiedzialności o  administracyjnoprawnym charakterze. Praktycznie każdy z penalizowanych czynów, oprócz potencjału do naruszenia interesu prywatnego, może naruszyć interes publiczny. Takim naruszeniem będzie bezpodstawne stosowanie trybów o  ograniczonej konkurencyjności, które godzi zarówno w  zasadę uczciwej konkurencji i  równego traktowania wykonawców, jak i zagraża racjonalnemu wydatkowaniu środków publicznych. Podobnie rzecz będzie się miała z naruszaniem obowiązków o informacyjnym charakterze, czy to w postaci ogłoszeń, czy w postaci informacji kierowanych do Prezesa UZP. Równie niebezpieczne dla efektywności rozwiązań ochron-nych zawartych w p.z.p. są wszelkie bezprawne zmiany umowy, dokonywane już na etapie realizowania zamówienia, gdyż mogą one stanowić narzędzie do deformowania wyników postępowania.

Jeżeli zaburzony zostanie wynik postępowania, to karze podlegają naru-szenia zarówno zasad zamówień publicznych (zasada przygotowania i prze-prowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, zasada jawności), niedochowanie ustawowo określonych terminów, jak i wszelkie nieprawidłowości odnoszące się do czyn-ności o charakterze ofertowo-eliminacyjnym.

Zasadnym zatem jest stwierdzenie, że administracyjnoprawna odpowie-dzialność zamawiających w  dużej mierze odnosi się do czynności i  związa-nych z nimi wartości, które składają się na interes publiczny. Innymi słowy,

299 Art. 200 ust. 1 p.z.p.

popełnienie czynu penalizowanego p.z.p. będzie w wielu przypadkach jedno-cześnie czynem godzącym w interes publiczny.

Odpowiedzialność wynikająca z p.z.p. ma charakter pieniężny i jest zależna od wartości postępowania, w którym dokonano administracyjnie sankcjonowa-nych naruszeń. W konstrukcji tej uwidacznia się założenie, że surowiej winny być karane naruszenia popełnione w postępowaniach o dużej wartości, gdyż szkody związane z naruszeniem przepisów mogą być potencjalnie większe.

Obok kar pieniężnych, środkiem oddziaływania pokontrolnego jest również obowiązek Prezesa UZP dotyczący zawiadomienia właściwego rzecznika dys-cypliny fi nansów publicznych o naruszeniu dysdys-cypliny fi nansów publicznych lub wystąpienia z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny fi nansów publicznych do właściwej komisji orzekającej. Ma to miejsce jedynie w przy-padkach, w których zamawiający podlega reżimowi ustawy o fi nansach publicz-nych, co z racji specyfi ki zamówień publicznych jest zjawiskiem powszechnym. Ostatnim ze środków karnoadministracyjnych jest obowiązek Prezesa UZP wystąpienia do sądu o stwierdzenie nieważności umowy w całości lub w części. Zgodnie z  dyrektywą nr 2007/66/WE, nieskuteczność umowy nie powinna być automatyczna, lecz stwierdzona przez niezależny organ odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji. Umowa obarczona kwalifi kowa-nymi wadami (art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2 oraz art. 146 ust. 1 i 6 ustawy p.z.p.), jest zatem ważna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia301.

5. Podsumowanie

Niniejszy rozdział wypada zakończyć refl eksją wypowiedzianą przez Jacka Jagielskiego, który stwierdził, że przemiany dokonujące się w  administra-cji musi uwzględniać kontrola administraadministra-cji publicznej, która powinna być dostosowana organizacyjnie i funkcjonalnie do oblicza obiektu oddziaływania. Konieczność nadążania rozwiązań dotyczących kontroli za zmieniającym się aparatem administracyjnym państwa jest tak samo istotna dla tego aparatu, jak i dla obywateli czy społeczności302. Uwagi te znajdują pełne zastosowa-nie do specyfi ki zamówień publicznych. Prawo zamówień publicznych odnosi się w sposób bezpośredni bądź pośredni do sfery ludzkiej aktywności, która z  natury jest niezwykle dynamiczna czy wręcz niestabilna – do gospodarki rynkowej. Z  tego względu kontrola w  zamówieniach publicznych, dla mak-symalnego wykorzystania jej potencjału chroniącego interes publiczny, winna stanowić nie tylko narzędzie do wykrywania nieprawidłowości celem ukarania

301 J. Niklewicz, Unieważnienie umowy w  sprawie zamówienia publicznego, w: Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 1 z 2010 r., s. 39.

302 J. Jagielski, Współczesna funkcja kontroli administracji publicznej (Kilka refleksji teoretycznych), „Kontrola państwowa” 2004, nr 1, s. 14.

winnych naruszeń prawa, ale także swoistego miernika sondującego panujące w  sferze zamówień publicznych tendencje, zachowania, zjawiska. Kontrola winna stanowić narzędzie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, pozwala-jące mu realizować ustawowo nałożone zadania, w szczególności dokonywa-nie analiz funkcjonowania systemu zamówień.

Niestety, w obecnym stan faktycznym i prawnym z całą pewnością interes publiczny nie jest w sferze kontrolnej chroniony w sposób optymalny. Przyczyn jest wiele. Pierwsza z nich dotyczy braku obowiązku uczestnictwa w proce-sie kontroli osób posiadających wiedzę ekspercką, odnoszącą się zarówno do specyfi ki konkretnego przedmiotu zamówienia, które podlega kontroli, jak i analizy ekonomicznej. W niniejszej pracy niejednokrotnie wskazywano, że duża część nieprawidłowości związana jest z  niewłaściwym sporządze-niem opisu przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe wykrycie wszystkich nieprawidłowości przez osoby posiadające wykształcenie prawnicze (a takie dominują wśród kontrolerów). Dlatego za niezbędne należy uznać obligato-ryjne włączenie w proces kontroli biegłych – specjalistów z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia, szczególnie przy postępowaniach o znaczącej wartości. Wydaje się, że w przypadkach, gdy wydawane są kwoty rzędu setek milionów złotych z publicznej kasy, wydatki na biegłych są ze wszech miar uzasadnione, ponieważ prowadzą do wykrywania nieprawidłowości, których w żadnym wypadku nie odkryje osoba dysponująca jedynie wiedzą z zakresu prawa zamówień publicznych.

Kolejną słabością instytucji analityczno-kontrolnych systemu zamó-wień publicznych jest specyfi ka analiz, dokonywanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Sprawozdania opublikowane na przestrzeni ostatnich kilku lat przez Urząd Zamówień Publicznych opisują zjawiska zachodzące w ramach systemu zamówień publicznych przeważnie w sposób ilościowy – dostrzegalny jest natomiast brak głębszych analiz o jakościowym charakterze. Uwagi dotyczące postulowanych zmian są na tyle ogólne, że trudno je uznać za przydatne. Przykładem takiej analizy może być artykuł dotyczący realiza-cji celów zamówień publicznych na przestrzeni 15 lat303. Autor wskazał trzy zasadnicze cele funkcjonowania systemu zamówień publicznych: zapewnienie niedyskryminującego dostępu wykonawców do ubiegania się o  zamówienie publiczne, oszczędne i efektywne wydatkowanie środków i przeciwdziałanie korupcji. Wskazanie celów zostało dokonane poprawnie, natomiast analiza mająca prowadzić do stwierdzenia, czy są realizowane – w mojej ocenie już nie. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania zostało w oma-wianej analizie utożsamione z  liczbą postępowań prowadzonych w  trybie przetargu nieograniczonego (traktowanych jako niedyskryminacyjne) i postę-powań z wolnej ręki (traktowanych jako dyskryminacyjne). Nie dostrzeżono,

303 J. Sadowy, Cele systemu zamówień publicznych i ich realizacja na przestrzeni 15 lat w świetle sprawozdań Prezesa Urzędu, w: XV-lecie systemu zamówień publicznych w Polsce, red. H. Nowicki, J. Sadowy, Toruń-Warszawa 2009, s. 170–188.

że zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego nie gwarantuje braku dys-kryminacji, a zamówienie z wolnej ręki, o ile zachodzą ustawowe przesłanki, nie skutkuje wcale dyskryminacją. Na podobnej zasadzie dokonano utożsa-mienia przetargu nieograniczonego z efektywnym wydatkowaniem środków, wychodząc z założenia, że im więcej postępowań prowadzonych w tym trybie, tym efektywniejsze wydatkowanie środków. Przeprowadzona analiza skłoniła Prezesa UZP do stwierdzenia, że zarówno normy do przeciwdziałania korup-cji, jak i efektywność ekonomiczna systemu zamówień publicznych, są satys-fakcjonujące. Cały wywód, opierający się w  przeważającej mierze na liczbie postępowań prowadzonych w  trybie przetargu nieograniczonego i  z  wolnej ręki, jest nadmiernym uproszczeniem i nie pomaga w szukaniu nowych roz-wiązań prawnych, skuteczniej realizujących interes publiczny.

Zastanawiające jest również ograniczanie uprawnień Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w  zakresie władczych rozstrzygnięć dokonywanych w  postaci decyzji administracyjnych. Decyzje administracyjne zostały zastą-pione instytucją powiadomienia, natomiast nie wprowadzono żadnych dodat-kowych obowiązków kontrolnych (kontrola na wniosek wymaga po pierw-sze wniosku zainteresowanego podmiotu, a  po drugie decyzji Prezesa o  jej wszczęciu), mających wypełnić lukę w  bezpieczeństwie systemu zamówień publicznych po zniesieniu decyzji. W efekcie z Prezesa UZP zdjęto odpowie-dzialność w  postaci decydowania o  prawidłowości bądź nieprawidłowości wyboru trybów niekonkurencyjnych, nie wprowadzając nic w zamian.

Minimalna liczba obligatoryjnych kontroli postępowań, niska przydatność narzędzi analitycznych oraz ograniczenia kadrowe sprawiają, że sens istnie-nia Urzędu Zamówień Publicznych w  obecnym kształcie jest dyskusyjny. Pozostawienie urzędu Prezesa wydaje się celowe wyłącznie w przypadku, gdy zostanie on wyposażony w obowiązki i narzędzia rzetelnej analizy ekonomicz-nej, jakościowej prowadzonych postępowań, gdy będzie miał do dyspozycji osoby posiadające specjalistyczną wiedzę techniczną i ekonomiczną oraz gdy zostaną sprecyzowane i zwiększone obowiązki kontrolne.

Możliwe jest także odmienne podejście do omawianego problemu. Może okazać się, że Urząd Zamówień Publicznych w ogóle nie jest potrzebny, gdyż do kontroli zamówień publicznych można wykorzystać istniejące już kadry i struktury Najwyższej Izby Kontroli oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych, natomiast materiały z kontroli i analizy działania systemu mogłyby być wyko-rzystywane i  tworzone przez specjalistów z  Ministerstwa Gospodarki albo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji. Jeżeli bowiem ewolucja Urzędu Prezesa UZP ma polegać na dalszym likwidowaniu jego obowiązków kontrolnych, obowiązków decyzyjnych, obowiązków analitycznych, to może okazać się, że lepiej całkowicie zrezygnować z wyodrębniania urzędu do spraw zamówień publicznych na rzecz np. odpowiedniej jednostki organizacyjnej w ministerstwie.

Wydaje się zatem, że konieczne jest nakreślenie jasnej koncepcji roli Prezesa UZP w systemie zamówień publicznych i jego roli w realizacji inte-resu publicznego. Winien on albo pełnić rolę aktywnego analityka, kontrolera i  propagatora właściwych praktyk w  zamówieniach publicznych, albo jego urząd powinien zostać zlikwidowany, jako zbędne obciążenie biurokratyczne.

Ze sfery zagadnień omawianych w  niniejszym rozdziale na pozytywną ocenę zasługuje katalog przesłanek skutkujących odpowiedzialnością admi-nistracyjno-prawną. Faktycznie, katalog naruszeń, które są przesłanka do wymierzenia kary, składa się z sytuacji naruszających interes publiczny.

Podzielając zatem w  pełni pogląd, że „innej administracji odpowiadać musi inna kontrola”304, powiedzieć trzeba, że obecne rozwiązania nie stwa-rzają mechanizmów pozwalających na optymalne wykorzystanie procedur kon-trolnych i  ogólniej rzecz ujmując reglamentacji administracyjnej dla lepszej realizacji interesu publicznego w zamówieniach publicznych.

Celem niniejszej rozprawy było znalezienie odpowiedzi na szereg zagad-nień związanych z problematyką realizacji interesu publicznego przez prawo zamówień publicznych. Praca miała za zadanie m.in. znaleźć odpowiedź na pytanie, jakie są cechy szczególne, specyfi ka czy też istota zamówień publicz-nych. W  toku analiz ustaliłem, że defi nicja legalna nie oddaje złożoności zjawiska, jakim są zamówienia publiczne. Zamówienia publiczne, dla peł-nego zrozumienia ich specyfi ki, wymagają ujęcia znacznie szerszego niż samo zawarcie umowy, na co zdaje się wskazywać p.z.p. Stoję na stanowisku, że zamówienie publiczne należy pojmować i analizować szeroko, poczynając od momentu przygotowania postępowania a kończąc na wygaśnięciu zobowiązań umownych, wynikających z umowy o zamówienie publiczne.

Związek interesu publicznego z  zamówieniami publicznymi nie może zostać prawidłowo zrozumiany bez rozpatrzenia związków zamówień z fi nan-sami publicznymi oraz ich specyfi cznego usytuowania na styku dwóch typów podmiotów: przynależących w przeważającej części do sfery administracyjno--samorządowej oraz prowadzących zawodowo działalność gospodarczą. Ścisłe powiązanie zamówień publicznych z  zarządzaniem środkami publicznymi pozwoliło mi ustalić, że interes publiczny jest nierozerwalnie powiązany z pra-wem zamówień publicznych. Wykazałem, że zamówienia publiczne istnieją w dużej mierze właśnie po to, aby interes publiczny był chroniony. Wskazałem przy tym na szczególne rodzaje zagrożeń, wiążących się z gospodarowaniem środkami publicznymi i stycznością kadry urzędniczej zarządzającej publicz-nym groszem z przedsiębiorcami. Nieracjonalność, niegospodarność, korupcja – oto tylko niektóre z  niebezpieczeństw, wystawiających na szwank interes publiczny. Wyróżniłem także sfery zamówień publicznych, w których nieko-rzystne zjawiska mogą występować szczególnie często.

W toku rozważań konieczne było również zbadanie, w jaki sposób rozu-mieć interes publiczny, który przecież często, jako pojęcie, bywa używany m.in. w obowiązujących przepisach, ale nie posiada ani defi nicji legalnej, ani jednolitej defi nicji w  nauce. Pogłębiona analiza tego zagadnienia pozwoliła mi dojść do wniosku, że termin „interes publiczny” nie posiada