Interes publiczny w zamówieniach polega m.in. na ochronie uczciwej kon-kurencji. Ogromna rola informacji w procesie udzielania zamówień publicz-nych sprawia, że mogą się one stać narzędziem wpływania na wynik procedur, a więc uczciwą konkurencje zakłócić, co kłóciłoby się z interesem publicznym. Preferowanie pod względem informacyjnym któregokolwiek z wykonawców z jednoczesnym ukrywaniem pewnych informacji przed innymi może wypa-czać przebieg postępowania. Wprawdzie zasada przeprowadzania postępo-wania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p., może dotyczyć również nieprawidłowości w przekazywaniu informacji, jednak tego rodzaju rozwiązanie prawne jest zbyt ogólne, aby skutecznie chronić interes publiczny. Dlatego oprócz wyżej wskazanej zasady, uległa ona skonkretyzowaniu w zbio-rze szczegółowych pw zbio-rzepisów, dotyczących reguł pw zbio-rzekazywania informacji między zamawiającym a wykonawcami.
W doktrynie podkreśla się wysoki stopień formalizacji obecny w p.z.p., który w procedurach ofertowo-eliminacyjnych nabiera szczególnego znacze-nia z racji faktu, że niemal każde elementarne działanie wywiera z góry prze-widziany skutek dla postępowania, pełniąc często rolę warunku prawnego względem kolejnych czynności proceduralnych146. Uwaga ta odnosi się rów-nież do przekazywania informacji, obszernie uregulowanych w przepisach o zamówieniach publicznych.
Pierwsza grupa przepisów, traktujących o obiegu informacji, dotyczy udo-stępniania dokumentacji przetargowej. Z racji faktu, że dokumentacja prze-targowa z zasady zawiera wszelkie informacje potrzebne wykonawcom do sporządzenia oferty, jej dostępność w równym stopniu dla wszystkich wyko-nawców jest kluczowa dla zapewnienia realizacji zasad zamówień publicznych. Regułą wyznaczoną przepisami ustawy jest, aby specyfi kacja istotnych warunków zamówienia, która w większości trybów stanowi zbiór wszystkich
145 Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane, red. M. Lemke, Warszawa 2001, s. 58.
warunków przetargowych, nie była udostępniana wcześniej niż ogłoszenie o postępowaniu. Ratio legis przepisu art. 37 ust. 2 p.z.p., który reguluje tę kwestię, jest oczywiste: chodzi o to, aby żaden z wykonawców nie był prefero-wany w dostępie do dokumentacji, lecz aby każdy miał równe szanse w zapo-znaniu się z nią, co jest możliwe po upublicznieniu ogłoszenia w powszech-nie dostępnym, ustawowo wskazanym wydawnictwie (Biuletyn Zamówień Publicznych albo Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej).
Praktyka udzielania zamówień publicznych wskazuje, że pomimo ścisłych reguł, dotyczących przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, stopień skomplikowania niektórych zamówień jest tak duży, że wykonawcy są zmu-szeni wyjaśniać warunki przetargu u zamawiającego. Także i w tym przypadku pojawia się groźba nadużyć, gdyż udzielanie wyjaśnień jednym wykonawcom z pominięciem innych może w dalszych etapach skutkować eliminacją gorzej poinformowanych podmiotów. Ale nawet pomijając stronę patologiczną pro-wadzenia postępowań uznać należy, że dla zapewnienia równego traktowa-nia niezbędne jest wprowadzenie mechanizmu, który wymusi informowanie wszystkich zainteresowanych na równych zasadach o wątpliwościach zwią-zanych z prowadzoną procedurą i z wyjaśnieniami udzielonymi przez zama-wiającego147.
Zgodnie z art. 38 ust. 2 p.z.p. treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawia-jący przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfi kację istotnych warun-ków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfi kacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie. Uprawnieniem zamawiającego jest również zwołanie zebrania wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści SIWZ. Co szczególnie ważne dla wykonawców, których obecność z jakiegoś powodu jest niemożliwa, zama-wiający jest zobligowany do sporządzenia informacji zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania źródeł zapytań oraz jej niezwłocznego doręczenia wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli SIWZ jest udostępniany na stronie internetowej, zamieszczenia ich także na tej stronie. Na analogicznych zasadach odbywa się modyfi kacja tre-ści SIWZ z zastrzeżeniem, że w przypadku modyfi kacji dotyczących tretre-ści ogłoszenia, stosowne sprostowania zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych albo Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Następna grupa przepisów jest związana z informacjami udostępnia-nymi w związku z czynnością otwarcia ofert. Do tego momentu obowiązuje bezwzględny zakaz zapoznawania się z treścią ofert, co jest podyktowane oczywistymi względami uniknięcia manipulowania wynikami postępowania. W momencie otwarcia ofert zarówno zamawiający, jak i rywalizujący ze sobą
147 W wyroku z dn. 28 maja 2008 (sygn. KIO/UZP 461/08) Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdziła, iż wyjaśnienia treści SIWZ stanowią wykładnię autentyczną postanowień SIWZ i są wiążące dla ich interpretacji.
wykonawcy zdobywają podstawowe, kluczowe dla wyniku postępowania infor-macje, w szczególności dotyczące cen ofert. Waga tej czynności jest nie do przecenienia, gdyż możliwie duża liczba świadków uczestniczących w otwarciu minimalizuje późniejsze możliwości nielegalnej zmiany treści dokumentów, szczególnie tych z określoną ceną za realizację przedmiotu zamówienia. Stąd w doktrynie podkreśla się, że otwarcie jest jawne erga omnes, co oznacza, że mogą w nim wziąć udział nie tylko przedstawiciele wykonawców, ale również osoby postronne, zwłaszcza prasa, telewizja lub radio148. W piśmiennictwie podkreśla się także, że nie wolno żądać upoważnień do udziału w otwarciu ofert ani też nie powinno się żądać przedstawienia się przez osoby uczestni-czące w otwarciu ofert, czego czasem wymagają zamawiający149.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający jest ustawowo zobligo-wany do podania kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfi nansowanie zamó-wienia, a podczas otwarcia ofert musi podać nazwy (fi rmy) oraz adresy wyko-nawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Również i w tym przypadku, celem uniknięcia dyskryminacji wykonawców nie mogących stawić się na otwarciu ofert, zamawiający jest zobowiązany do niezwłocznego prze-słania informacji z otwarcia na wniosek nieobecnych wykonawców.
Konsekwencją opisywanych na początku rozdziału zasad równego trak-towania oraz jawności są obowiązki nałożone przez ustawę p.z.p. w zakre-sie informacji o wynikach postępowania. Ustawa p.z.p. wprowadziła zasadę koncentracji informacji wyników postępowania, skupiając w jednej czynności wymóg poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o kluczowych dla postępowania kwestiach.
Zagadnienia związane z obiegiem informacji nabierają szczególnego zna-czenia w odniesieniu do procedur odwoławczo-skargowych, przewidzianych przez ustawę p.z.p. Jak wskazuje Ryszard Szostak, z naturalnych względów konkurentom powinna przysługiwać możność zaczepienia wadliwej czynno-ści zamawiającego, nie tylko w celu naprawienia wadliwego elementu pro-cedury, lecz także w celu prawidłowego wypełnienia jej toku150. Pozyskanie informacji o wadliwej czynności jest warunkiem wstępnym wniesienia odwo-łania. Poza tym winno ono być możliwie szybkie, aby nie doszło do zawar-cia umowy w postępowaniu zawierającym błędy, gdyż w takim przypadku znacznie trudniej naprawić wadliwe czynności, niż w trakcie postępowania. Dlatego w tym przypadku efektywne procedury dostępu do informacji mają wyjątkowe znaczenie, ponieważ pozwalają minimalizować straty wynikające z błędów w procedurze udzielania zamówienia publicznego jeszcze na etapie, w którym błędy te łatwiej naprawić.
148 G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień..., s. 428.
149 J. Pieróg, Prawo zamówień..., s. 286.
Instytucjonalna gwarancja dochodzenia swoich praw przez wykonaw-ców leży na pograniczu ochrony interesu publicznego i prywatnego. Chociaż sama aktualizacja uprawnienia do wniesienia odwołania przez poszczególnych wykonawców chroni ich interes, jednakże gwarancja dostępności do instytu-cji ochrony interesów prywatnych wykracza poza te interesy i dotyka sfery publicznej. Wynika to z faktu, że efektywna, instytucjonalnie zagwarantowana możliwość dochodzenia swoich praw przez wykonawców stanowi czynnik wpływający na należyte stosowanie prawa przez zamawiających. Wykonawcy, ubiegający się o publiczne kontrakty, są niejednokrotnie silnie zdetermino-wani do zwycięstwa w procedurach przetargowych, dlatego zwracają uwagę na najmniejsze uchybienia ze strony wykonawców-rywali oraz ze strony zama-wiających. Śledzenie przez dużą grupę podmiotów poczynań zamawiających oraz świadomość, że każde uchybienie może się spotkać z reakcją w postaci wniesienia odwołania, utrudnia prowadzenie działań bezprawnych. Poza tym wniesienie odwołania, chroniące interes prywatny, może jednocześnie służyć interesowi publicznemu. Wyobraźmy sobie np. sytuację, w której zamawiający w dokumentacji przetargowej żąda dostarczenia urządzeń wykorzystujących przestarzałe technologie, których dostarcza tylko jeden wykonawca na rynku. Pozostali wykonawcy, wnosząc odwołanie na nieuzasadnioną dyskryminację, jednocześnie przysłużą się interesowi publicznemu, gdyż nowoczesna tech-nologia sprzyja racjonalnemu wydatkowaniu środków.
Jednakże istnieje pewna granica, po przekroczeniu której instytucjonalna gwarancja dochodzenia swoich praw przez wykonawców zaczyna szkodzić interesowi publicznemu. Tą granicą jest sytuacja, w której odwołania od decy-zji zamawiającego zaczynają paraliżować czynności zamawiającego, utrudniać procedury, uniemożliwiać realizację kontraktów po to, aby rynkowym rywa-lom, składającym najkorzystniejszą ofertę, uniemożliwić czerpanie korzyści z publicznego kontraktu.
Tryb postępowania związanego z obiegiem informacji w przypadku wnie-sienia odwołania i jego rozstrzygnięcia nie odbiega w swojej istocie od wcze-śniej opisanych rozwiązań prawnych.