Znaczenie wadium

Wadium stanowi istotny instrument w arsenale środków mających za zada-nie eliminację podmiotów zada-niewiarygodnych, zada-nie dających rękojmi należytego wykonania umowy. Jednak jego specyfi ka znacząco odbiega od warunków doty-czących właściwości wykonawców. W kształcie nadanym przez art. 46 p.z.p. wadium spełnia dwie funkcje. Po pierwsze, stanowi warunek uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, u podstaw wadium leży potrzeba szczególnej ochrony interesu publicznego na wypadek złożenia atrakcyjnej oferty przez rzekomego oferenta (ukrywającego swoją tożsamość) działającego celowo dla „rozbicia przetargu” bądź na wypadek oferenta lekkomyślnie składającego ofertę obliczoną na samo wygranie prze-targu bez liczenia się z  konsekwencjami w  postaci konieczności wykonania zobowiązania209.

Jednakże, podobnie jak w wielu innych analizowanych przypadkach, rów-nież i w instytucji wadium widać wpływ ochrony uczciwej konkurencji, jako równie istotnego co wybór wiarygodnego wykonawcy składnika interesu publicznego. Celem ochrony przed dyskryminacją, ustanowienie wadium w  postępowaniach o  udzielenie zamówienia publicznego jest prawnie limi-towane do 3% wartości zamówienia. Chodzi o  to, aby zbyt wysoka kwota wadium nie stała się czynnikiem eliminującym podmioty zdolne do realizacji zamówienia, ale nie dysponujące wystarczającą ilością środków na wniesie-nie wadium.

Jednocześnie prawo wymaga, aby powyżej tzw. progów unijnych, czyli w  postępowaniach o  znacznej wartości, wadium było obligatoryjne. W  ten sposób podjęto próbę minimalizacji dyskryminacyjnego potencjału instytucji wadium (poprzez wyznaczenie górnego pułapu), ale jednocześnie doceniono jego potencjał ochronny, który został uznany za szczególnie istotny w postępo-waniach o znacznej wartości (poprzez wprowadzenie obowiązku jego żądania). Ustawa p.z.p. przewiduje szczegółowe formy, w jakich może być wniesione wadium (pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdziel-czej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpiecze-niowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości). Ściśle określono również sytuacje,

rych wadium musi być zatrzymane przez zamawiającego. Są to przypadki, w których wykonawca:

• w  odpowiedzi na wezwanie nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o  których mowa w  art. 25 ust. 1 p.z.p. lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,

• odmówił podpisania umowy w  sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, • zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemoż-liwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Enumeratywnie wskazane przypadki obowiązkowego zatrzymania wadium oddają niejednokrotnie podkreślaną w  niniejszej pracy specyfi kę zamówień publicznych, które tworzą złożony system publicznoprawnych obowiązków, minimalizując, tam gdzie to tylko możliwe, dowolność zachowań zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Także instytucja zatrzymania wadium ma sformalizowany charakter, gdyż wylicza jedyne, ale i obowiązkowe sytuacje, w których musi być ono zatrzymane. Jak można zauważyć, sankcją w postaci zatrzymania wadium są objęte czynności wykonawcy mające charakter działań nielojalnych, mających na celu niewywiązanie się z uprzednio zaciągniętego zobowiązania w postaci złożenia oferty. Pierwsza z czynności stanowi odpo-wiedź na powszechnie stosowaną przez wykonawców praktykę uchylania się od zobowiązania zawartego w ofercie poprzez celowe składanie dokumenta-cji z brakiem podlegającym sanowaniu, którego sanowanie było uzależnione od woli wykonawcy. W  sytuacji, w  której z  jakichkolwiek przyczyn dalsze uczestnictwo w postępowaniu nie leżało w interesie wykonawcy, nie uzupeł-niał on w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego brakujących dokumentów i tym sposobem skutecznie uchylał się od zawarcia umowy. Stanowiło to czę-sto podstawę do tworzenia tzw. „zmów przetargowych”. Nowelizacja p.z.p., która weszła w życie 24.10.2008 roku, miała za zadanie ukrócić tę praktykę. Niestety, nie zamknęła ona drogi dla innych sposobów bezkarnego uchylenia się od skutków złożenia oferty, a  jednocześnie stała się przyczyną licznych sporów między zamawiającymi a  wykonawcami dotyczących wadiów, które niejednokrotnie sięgają setek tysięcy złotych.

Pozostałe przesłanki obejmują czynności bezpośrednio związane z zawiera-niem umowy, przy czym należy podkreślić szeroki zakres hipotezy ostatniego punktu, który mówi o „przyczynach leżących po stronie wykonawcy”, a więc dopuszcza również okoliczności niezawinione, na skutek których zawarcie umowy jest niemożliwe. W doktrynie jako przykład takich okoliczności podaje się utratę uprawnień do wykonywania prac wchodzących w zakres przedmiotu umowy oraz postawienie wykonawcy w stan upadłości210.

7. Podsumowanie

Aby realizować istotne dla interesu publicznego funkcje, przepisy odno-szące się do selekcji wykonawców powinny spełniać szereg warunków: elimi-nować niepożądane podmioty, selekcjoelimi-nować najbardziej pożądanych wyko-nawców, zapobiegać dyskryminacji i innym bezprawnym formom eliminacji wykonawców z rynku. Innymi słowy, kluczowe znaczenie mają dwa aspekty: • racjonalizacja wydatkowania środków publicznych rozumiana przede wszystkim jako faktyczna zdolność wykonawcy do zrealizowania zamó-wienia, czy to wynikająca z potencjału techniczno-kadrowo-fi nansowego, czy też z uprzednich zachowań, mogących świadczyć o jego rzetelności lub jej braku;

• zapobieganie dyskryminacji i stymulowanie uczciwej konkurencji. Złożoność i różnorodność sfery działalności ludzkiej, której dotyczą prze-pisy o  zamówieniach publicznych powoduje, że wprowadzenie zgodnych z interesem publicznym regulacji jest zadaniem trudnym. Jednym z powodów trudności jest fakt, że racjonalność wydatkowania środków i ochrona uczci-wej konkurencji mogą stać we wzajemnej sprzeczności. Z jednej strony, dla zwiększenia prawdopodobieństwa zachowania uczciwej konkurencji a  także dla należytego dostosowania warunków selekcji wykonawców do specyfi ki określonego przedmiotu zamówienia i  segmentu rynku, którego dotyczy, niezbędne jest zapewnienie elastyczności regulowań. Omawianą potrzebę stara się realizować pkt 2, 3 i  4 art. 22 ust. 1 p.z.p., wprowadzający dużą swobodę dla zamawiających w  określaniu tego, jakie podmioty mogą ubie-gać się o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony elastyczność i duży zakres swobody w uprawnieniach zamawiających odnoszących się do tworzenia warunków udziału w  postępowaniu ma też swoje ujemne cechy: grozi decyzjami pochopnymi, nadmiernie ryzykownymi, dopuszczającymi do uczestnictwa podmioty, względem których można orzec, że nie dają rękojmi należytego zrealizowania zamówienia. Racjonalność wydatkowania środków publicznych może prowadzić do stawiania wysokich wymagań odnośnie wyko-nawców – jednocześnie konkurencyjność postępowania wymaga, aby warunki były możliwie liberalne, zapewniając szeroki dostęp wykonawców do ubiega-nia się o zamówienie.

System weryfi kacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma zatem charakter kompromisowy, co w tym przypadku ozna-cza, że musi gwarantować ochronę dwóch głównych wartości składających się na interes publiczny w  zamówieniach: uczciwą konkurencję oraz racjo-nalne wydatkowanie środków. Ponieważ wartości te bywają przeciwstawne, konsekwencją jest to, że wzmacniając ochronę jednej z nich osłabia się jed-nocześnie ochronę drugiej.

Konfl ikt racjonalizacji wydatków z ochroną uczciwej konkurencji jest szcze-gólnie widoczny w problematyce uczestnictwa podwykonawców

w postępowa-niu i oceny spełniania przez nich warunków udziału. Udział podwykonawców w sposób zasadniczy wpływa na poziom konkurencyjności w postępowaniach, a jego waga jest podkreślana w prawodawstwie unijnym. Zgodnie z art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmio-tów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiąza-nie takich podmiotów. Podobna funkcję pełni art. 48 ust. 3 tejże dyrektywy. O udzielenie zamówienia mogą się zatem ubiegać fi rmy, które wprawdzie same nie mają stosownych zasobów pozwalających spełnić warunki udziału w postępowaniu i zrealizować zamówienie, ale opierając się na podmiotach trzecich uzyskują wymagany potencjał. Jednakże uczestnictwo podwykonaw-ców generuje także szereg istotnych trudności, mogących uczynić mechanizmy selekcji wykonawców nieefektywnymi, dopuszczając do uczestnictwa w postę-powaniu podmioty nie będące w stanie zrealizować zamówienia i zagrażając w ten sposób interesowi publicznemu.

Po pierwsze, powstaje pytanie, w  jakim zakresie warunki uczestnictwa w  postępowaniu, stawiane wykonawcom, mają dotyczyć również podwyko-nawców. Np. czy obligatoryjne przesłanki wykluczenia z postępowania należy stosować do podwykonawców na tych samych zasadach, czy też wprowadzić mniej rygorystyczne wymagania, zdając się na wiedzę, doświadczenie i zdol-ność kalkulacji ryzyka przez wykonawcę w doborze swoich współpracowników. Zmniejszenie wymogów odnoszących się do właściwości podwykonawców wprawdzie może sprzyjać konkurencji w  ramach postępowań, ale jednocze-śnie grozi zaangażowaniem w realizację zamówienia publicznego podmiotów stwarzających zagrożenie dla prawidłowości tej realizacji.

Po drugie, należy ustalić, w  jakim stopniu wykonawca, legitymując się swoim potencjałem technicznym, fi nansowym lub kadrowym, może opierać się na podwykonawcach, np. czy w  celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu może legitymować się doświadczeniem zawodowym podwykonawcy. Zwiększenie zakresu, w  którym wykonawca może legity-mować się potencjałem technicznym, fi nansowym lub kadrowym podwyko-nawcy, powiększa krąg podmiotów, które mogą brać udział w  postępowa-niach. Jednakże nadmierne rozszerzenie uprawnień do legitymowania się przez wykonawców cudzym potencjałem może prowadzić w skrajnych przy-padkach do sytuacji, gdy w postępowaniu będą brali udział wykonawcy bez jakiegokolwiek doświadczenia czy zdolności do zrealizowania zamówienia, opierający się całkowicie na podwykonawcach. Dyskusyjne jest, czy podmiot, który w pełni korzysta z cudzych zasobów, daje rękojmię należytej realizacji zamówienia publicznego.

Po trzecie, trzeba rozstrzygnąć, jaką rolę w realizacji zamówienia mają peł-nić podwykonawcy, których potencjałem technicznym, kadrowym lub fi

nan-sowym legitymują się wykonawcy, ubiegający się o  udzielenie zamówienia. Czy mają oni obligatoryjnie uczestniczyć w realizacji zamówienia publicznego, czy też mogą być zastąpieni innymi podmiotami. Jeżeli uznać, że na etapie realizacji umowy dopuszczalna jest zmiana podwykonawców, konieczne jest wprowadzenie rozwiązań, które będą każdorazowo weryfi kować nowych pod-wykonawców. Gdy się tego nie zrobi, istnieje groźba, że wykonawca na eta-pie składania ofert będzie legitymował się podwykonawcami spełniającymi warunki uczestnictwa w postępowaniu po to, aby w trakcie realizacji umowy zmienić ich na podmioty niespełniające wymogów postępowania.

Prawo europejskie nie daje pełnego rozwiązania omawianych proble-mów. Punkt 32 preambuły do dyrektywy nr 2004/18/WE w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa. Zgodnie z  art. 25 w/w dyrektywy, w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w  jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców.

Ustawodawca krajowy przyjął rozwiązanie, które faworyzuje konkuren-cyjność w  obrębie postępowania kosztem systemowych zabezpieczeń przed nierzetelnymi wykonawcami. W kluczowym dla omawianej problematyki art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wykonawca może polegać na wiedzy i  doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdol-nych do wykonania zamówienia lub zdolnościach fi nansowych inzdol-nych pod-miotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Dopuszczenie w tak szerokim zakresie udziału podwykonawców skutkuje tym, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym postawiono np. wymóg odpowiedniego doświadczenia zawodowego, nie musi osobiście, jako podmiot prawa, posiadać żadnego doświadczenia. Wystarczy, że uzyska pisemne zobowiązanie podwykonawców, którzy oświadczą, że udostępnią swoje zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, aby warunek udziału w postę-powaniu uznać za spełniony.

Istotne jest również to, że względem podwykonawców nie obowiązują rygorystyczne przepisy dotyczące obligatoryjnego wykluczenia z postępowa-nia w określonych ustawowo przypadkach. Wprawdzie § 1 ust. 2 r.w.s.r.d211

dopuszcza możliwość żądania dokumentów potwierdzających, że podwyko-nawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania, ale prawo nie przewiduje żadnych sankcji w wypadku, gdy ze złożonych dokumentów będzie wynikało, że ma miejsce jedna z sytuacji opisanych 24 ust. 1 Pzp. W toku postępowa-nia może się zatem okazać, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem

211 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w  jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817).

czy potencjałem technicznym fi rm będących w stanie likwidacji lub upadłości lub użyje podwykonawców skazanych za przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, a zamawiający nie będzie posiadał środków na wyeliminowa-nie wykonawcy wraz z jego wyeliminowa-nierzetelnymi podwykonawcami z postępowania. Przyjęte rozwiązania prawne stwarzają zatem pole do manipulacji, pozwa-lających unikać przepisów eliminujących wykonawców nie dających rękojmi należytego wykonania zamówienia. Wystarczy, że wykonawca, który z mocy prawa podlega wykluczeniu ze wszystkich postępowań o udzielenie zamówie-nia publicznego, wynajmie osobę, która posłuży mu jako wykonawca, samemu występując w  roli podwykonawcy i  w  ten sposób będzie mógł uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Wprawdzie Jacek Sadowy, pełniący w chwili pisania niniejszej rozprawy (lipiec 2010 roku) funkcję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyra-ził opinię, że brak wykazania spełniania wymagań odnoszących się do pod-miotu trzeciego stanowi podstawę do niedopuszczenia podpod-miotu trzeciego do wykonania części zamówienia. W takich też okolicznościach nie jest możliwe wykazanie zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, co ma skutkować wykluczeniem zamawiającego z  postępowania212. Stanowisko wyrażone przez Prezesa, chociaż sprzyjające interesowi publicznemu, nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia w obo-wiązujących przepisach. Przepisy odnoszą się bowiem jedynie do sytuacji, w  których należy wykluczyć z  postępowania wykonawców, nie uzależniając wykluczenia od spełniania warunków przez podwykonawców. Art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. nakazuje wykluczenie z  postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Prawo nie reguluje kwestii wykluczania wykonawców za to, że ich podwykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania.

Podkreślenia wymaga również fakt, że nie została jednoznacznie uregulo-wana kwestia zamiany podwykonawców na etapie realizacji umowy. W przy-padku wykonawców przedstawiciele doktryny zgodnie przyznają, że niedo-puszczalne są jakiekolwiek zmiany stron umowy na etapie jej realizacji213. Jest to pogląd jak najbardziej zasadny, ponieważ zmiany podmiotów zawartej umowy podważałyby sens całego procesu udzielania zamówienia publicznego, niwelując zastosowane uprzednio procedury selekcji wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej jednak strony przepisy nie regulują kwestii zmian dotyczących podwykonawców – a należy przecież pamiętać, że zgodnie z  prawem wykonawca osobiście nie musi posiadać żadnego doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego czy fi nansowego, lecz całkowicie oprzeć się na podwykonawcach. Oznacza to, że w  świetle obowiązujących

przepi-212 J. Sadowy, Nowe regulacje w  prawie zamówień publicznych, w: Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 1, UZP 2010, s. 29.

213 Na tym stanowisku stoją m.in.: J. Pieróg, T. Czajkowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, M. Płużański.

sów niedopuszczalne są zmiany wykonawcy, który samodzielnie może nie posiadać żadnych możliwości w zrealizowaniu zamówienia, a nieuregulowana pozostaje kwestia podwykonawców, na których może spoczywać cały ciężar realizacji umowy. Pewną wskazówką w omawianej kwestii może być opinia Prezesa UZP, zgodnie z którą za dopuszczalne należy uznać zmiany podmio-tów trzecich na etapie realizacji zamówienia na zasobach których wykonawca opierał się wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kierując się jednak art. 7 ust. 1 ustawy oraz uznając istotność dokonywanych zmian w świetle art. 144 ust. 1 ustawy zmianę taką należy uznać za dopuszczalną pod warunkiem, gdy zmiana została dopuszczona na etapie przetargu oraz nowy podwykonawca wykaże spełnianie warunków w zakresie nie mniejszym niż wskazany na etapie postępowania o zamówienie publiczne dotychczasowy podwykonawca214.

Inne zagadnienie, odnoszące się do wszystkich narzędzi weryfi kacji wyko-nawców, dotyczy wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicz-nego, na co zezwala art. 23 ust. 1 p.z.p. Generalnie uznać należy, że możliwość taka służy zwiększeniu konkurencyjności. Przepisy zezwalające na wspólne ubieganie się o  udzielenie zamówienia pozwalają bowiem, aby w  sytuacji, w której żaden z wykonawców samodzielnie nie spełnia warunków postawio-nych na podstawie art. 22 ust. 2, 3 i 4 p.z.p., mogli je spełnić łącznie. Celem art. 23 ust. 1 p.z.p. jest zatem umożliwienie grupie wykonawców połącze-nia ich potencjału technicznego, ludzkiego, ekonomicznego i  fi nansowego w sytuacji, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowa-niu określonych przez zamawiającego. W orzecznictwie i piśmiennictwie co do zasady przyjmuje się, że warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 p.z.p. mogą spełniać wspólnie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (suma potencjałów wszystkich wykonawców wspól-nie ubiegających się o  udzielewspól-nie zamówienia). Jak podkreśla się w  orzecz-nictwie dotyczącym zamówień publicznych, zasadą wykonawców konsorcjal-nych jest łączenie ich doświadczeń zawodowych215. Ma to istotne znaczenie dla ochrony interesu publicznego, skonkretyzowanego w  ochronie uczciwej konkurencji. Poprzez możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamó-wienia można przełamać faktyczny monopol bądź oligopol obecny na niektó-rych specyfi cznych segmentach rynku i tym samym zmusić fi rmy dominujące na rynku do włączenia się w  rywalizację. Tezę tę potwierdza orzecznictwo, zgodnie z  którym ustawodawstwo polskie jak i  unijne w  celu zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu podmiotom słabszym na danym rynku dopuściło możliwość składania ofert wspólnych216.

Problematyczną kwestią pozostaje jednak sposób oceny spełniania warunku opartego o art. 22 ust. 1 p.z.p., to znaczy dotyczący posiadania wymaganych

214 J. Sadowy, Nowe regulacje..., s. 22.

215 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 18.01.2008 r. (sygn. KIO/UZP 86/07).

ustawowo uprawnień do określonej działalności lub czynności. Część przed-stawicieli doktryny217 uważa, że w przypadku ustanowienia takiego warunku wymóg spełniać muszą wszyscy wykonawcy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zaczyna pojawia się słuszna tendencja do relatywizowania tego wymogu w zależności od okoliczności konkretnego postępowania i roli poszczególnych podmiotów w  jego realizacji. Trudno bowiem wymagać od podmiotu, który w ramach zamówienia zajmuje się jedynie stroną fi nansową całego przedsięwzięcia, do posiadania uprawnień dotyczących np. zezwolenia na świadczenie publicznych usług telekomunikacyjnych. Częstym przykładem jest również łączenie się w  konsorcja fi rm krajowych i  zagranicznych, przy czym fi rmy krajowe zajmują się przede wszystkim prawidłowością strony for-malnej przedsięwzięcia, podczas gdy fi rmy zagraniczne legitymują się stosow-nymi uprawnieniami, doświadczeniem itp. Przykładem elastycznego podejścia odnośnie warunków podmiotowych jest wyrok KIO z dn. 31 marca 2008 r., zawierający stanowisko, zgodnie z którym „bez względu na dopuszczalność co do zasady uznaje się za spełniony warunek z  art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jeżeli zezwolenie na wykonywanie określonej działalności będą posiadały tylko te podmioty, które będą wykonywały część zamówienia objętego wymo-giem zezwolenia na podstawie odrębnych przepisów prawa. W stosunku do pozostałych podmiotów – członków konsorcjum, stawianie takiego wymogu nie jest konieczne (...). Należy jednakże uznać, za orzecznictwem sądów, za dopuszczalne wymaganie posiadania odpowiednich uprawnień przez wszyst-kich członków konsorcjum (orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 5 marca 2007 roku oraz z dnia 18 grudnia 2006 roku). W doktrynie powyż-szą kwestie sugeruje się rozstrzygać w zależności od przedmiotu zamówienia, przyszłej umowy”218.

Ze względu na lakoniczność przepisów dotyczących wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, wątpliwości może budzić również fakt, jak winien postąpić zamawiający w przypadku, w którym spośród pod-miotów występujących wspólnie część podlega wykluczeniu z postępowania, a część nie. Doktryna opowiada się w tej sytuacji za obowiązkiem wyklucze-nia wszystkich podmiotów występujących wspólnie, o ile którykolwiek z nich podlega wykluczeniu z postępowania: „Należy przyjąć, że jest niedopuszczalne, aby zamówienie było realizowane przez wykonawców działających wspólnie,