Obszary zamówień publicznych, w których interes publiczny jest zagrożony

Zdefi niowanie zamówień publicznych, interesu publicznego oraz ustale-nie podstawowych funkcji zamówień publicznych umożliwia podjęcie próby wskazania tych sfer systemu zamówień, w których potencjalnie może docho-dzić do naruszenia interesu publicznego i  które z  tego względu winny być szczególnie chronione. Dla zbadania powyższego zagadnienia konieczne jest uwzględnienie zarówno głównych podmiotów zaangażowanych w proces udzie-lania zamówień publicznych, jak i sfer oddziaływania między nimi, powstałych w wyniku udzielania zamówienia.

Pierwszym etapem udzielania zamówienia publicznego, regulowanym przez p.z.p., jest szacowanie jego wartości. Ponieważ wartość zamówienia jest przez przepisy skorelowana z restrykcyjnością przepisów chroniących interes publiczny (im wyższa wartość zamówienia, tym więcej publicznoprawnych

110 P. Szustakiewicz, Zamówienia publiczne..., s. 40.

ograniczeń w nabywaniu dóbr), już na wczesnym etapie zamówienia konieczne jest wprowadzenie regulacji, które zapobiegną nieprawidłowościom związa-nym z tą czynnością. Blisko powiązazwiąza-nym z szacowaniem wartości zamówie-nia jest opis jego przedmiotu, poprzez który zamawiający artykułuje swoje potrzeby, a wykonawcy otrzymują niezbędną informację, służącą przygotowaniu oferty. Jest to etap w procesie udzielania zamówienia publicznego szczególnie istotny dla interesu publicznego, i to z wielu powodów. Jako główne należy wskazać, że błędne opisanie przedmiotu może skutkować nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych, a faworyzowanie jednych zamawiają-cych kosztem innych wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji na rynku. Nie mniej istotne są kryteria, na podstawie których będzie wybierana oferta najkorzystniejsza. Aby zamówienie było realizowane w interesie publicznym, winno promować oferty faktycznie najkorzystniejsze z ekonomicznego i tech-nicznego punktu widzenia tak dla zamawiających, jak i  dla społeczeństwa, a z drugiej strony być na tyle przejrzyste, aby proces wyboru najkorzystniej-szej oferty był transparentny i  zrozumiały. Transparentność i  zrozumiałość procedury wyboru ma także istotne znaczenie w  mechanizmach zapobiega-jących korupcji, gdyż niejasne zasady prowadzenia postępowania sprzyjają manipulowaniu jego wynikiem.

Podobnie jak źle opisany przedmiot zamówienia może naruszyć interes publiczny w  postaci racjonalności wydatków, tak i  niewłaściwy wykonawca może przyczynić się do tego, że zamówienie zostanie zrealizowane w sposób nienależyty, przez co może zaszkodzić żywotnym interesom publicznym, jak choćby mobilność (np. w przypadku nieterminowej budowy drogi) albo bez-pieczeństwo (np. w przypadku źle wykonanego wału przeciwpowodziowego albo awaryjnych wozów straży pożarnej). Nierzetelny wykonawca praktycznie zawsze będzie też godził w racjonalność wydatkowania środków publicznych, ponieważ każda nierzetelność stoi w sprzeczności z efektywnym wydawaniem pieniędzy publicznych.

Dla interesu publicznego ważne jest także, aby proces badania i  oceny ofert ściśle odzwierciedlał postanowienia zawarte uprzednio w dokumentacji postępowania, pozwolił wyeliminować oferty nie spełniające oczekiwań zama-wiającego, wykluczyć niepożądanych wykonawców i doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze fakt, że zamówienie publiczne nie kończy się wraz z podpisaniem umowy, ale obejmuje także proces realizacji postanowień tejże umowy, trzeba podkreślić, że ten etap może w stopni nie mniejszym niż wcze-śniej omawiane wystawić na szwank interes publiczny. Można nawet zary-zykować tezę, że na tym etapie zagrożenie nieprawidłowościami jest o  tyle większe, że nie występuje mechanizm wzajemnej kontroli przez rywalizują-cych ze sobą wykonawców, wsparty instytucją odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku złej woli ze strony zamawiającego i wykonawcy możliwa jest zmiana umowy wypaczająca wynik postępowania (np.

podniesie-nie ceny umownej), która może zostać wykryta dopiero w przypadku ewen-tualnej kontroli uprawnionego organu.

Dla pełnego katalogu potencjalnych sfer ochrony interesu publicznego niezbędne jest także uwzględnienie wzajemnych oddziaływań między zama-wiającymi i wykonawcami w procesie udzielania zamówień, a w szczególności obiegu informacji. Ograniczanie dostępu do informacji o procesie udzielania zamówienia może drastycznie ograniczyć lub uniemożliwić wykonawcom ubie-ganie się o jego udzielenie, ukryć fakty, które mogłyby stać się przedmiotem skutecznego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej albo uzasadnionego wniosku o dokonanie kontroli przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, sprowokować wykonawców do złożenia błędnej merytorycznie oferty i skut-kować innymi okolicznościami, stojącymi w  opozycji do głównych funkcji zamówień publicznych.

W świetle powyższych uwag, za podstawowe obszary zamówień nych, w ramach których istnieje potencjalne zagrożenie dla interesu publicz-nego i  które z  tego względu wymagające istnienia przepisów mających za zadanie chronić ten interes, uważam:

• sferę opisu przedmiotu zamówienia i szacowania jego wartości; • ustalanie kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej;

• kryteria doboru wykonawców zamówienia;

• regulacje dotyczące obiegu i formy informacji, przekazywanych w związku z prowadzeniem postępowania;

• regulacje dotyczące badania i oceny ofert;

• regulacje dotyczące wykonywania umowy zawartej w efekcie postępo-wania o udzielenie zamówienia publicznego;

• systemowe gwarancje przestrzegania przepisów chroniących interes publiczny.

Wymienione obszary będą przedmiotem badań kolejnych rozdziałów niniej-szej rozprawy.

1. Wprowadzenie

W  poprzednim rozdziale wskazałem podstawowe obszary zamówień publicznych, w których może być realizowany i zarazem w których może być zagrożony publiczny interes. Każda z tych sfer wyróżnia się specyfi cznymi jedy-nie dla jedy-niej rozwiązaniami prawnymi, chroniącymi interes publiczny. Reguła ta nie dotyczy zasad prawa, które z racji swojej specyfi ki, obejmują praktycznie wszystkie aspekty udzielania zamówień publicznych, uregulowane przez p.z.p.

Generalnie rzecz biorąc, zasady prawa to normy prawne uznanych za szczególnie ważne (zasadnicze) dla danego systemu prawa lub jego części112. W polskiej nauce prawa ścierają się dwie główne koncepcje dotyczące istoty zasad prawa: koncepcja Jerzego Wróblewskiego113 oraz koncepcja środowi-ska poznańskiego autorstwa Sławomiry Wronkowskiej, Macieja Zielińskiego i Zygmunta Ziembińskiego114. Pierwsza, oparta na modelu wykładni klaryfi ka-cyjnej, za zasady prawa uznaje tylko obowiązujące normy prawa pozytywnego, których doniosłość wynika bądź to z  kryteriów formalnych (np. wyrażenie danej normy w Konstytucji), materialnych (ponieważ stanowi rację dla całej grupy norm), z kryteriów roli, jaką odgrywa norma w pewnej instytucji praw-nej bądź też kryterium doniosłości społeczpraw-nej115. Druga, koncepcja poznańska, oparta na wykładni derywacyjnej, nie ogranicza zasad prawa jedynie norm prawa pozytywnego, ale uwzględnia także normy, których obowiązywanie nie znajduje bezpośrednio uzasadnienia w tekstach prawnych, ale które zostały ustalone na podstawie wniosków z  innych norm prawa lub istnieją w  dok-trynie prawniczej zgodnej co do faktu ich obowiązywania116.

112 W. Gromski, hasło „zasada prawa”, w: Encyklopedia prawa, red. U. Kalina-Prasznic, Warszawa 2006, s. 920–921.

113 K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s. 255–260.

114 S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974, s. 211.

115 K. Ziemski, Zasady ogólne prawa administracyjnego, Poznań 1989, s. 24.

116 Ibidem, s. 25.

R O Z D Z I A Ł I I I