Nieważność umowy

Ponieważ postępowanie o  udzielenie zamówienia publicznego ma pro-wadzić do zawarcia umowy, sankcja w postaci jej nieważności stanowi jedną z  najpoważniejszych możliwych konsekwencji. Celem enumeracji przypad-ków, w  których zachodzi nieważność umowy jest stworzenie mechanizmu eliminującego zobowiązania, które na skutek różnego rodzaju nieprawidło-wości mogłyby naruszać w pierwszym rzędzie interes publiczny, jak i interesy prywatne. Szerzej na temat motywów tak drastycznych sankcji dotyczących zawartych z naruszeniem prawa umów mówi się w dyrektywie 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r.279 W pkt 13 dyrektywa wskazuje, że dla zwalcza-nia bezprawnego udzielazwalcza-nia zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dzie-dzinie zamówień publicznych ze strony zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i  odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego, bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Zgodnie z dyrektywą, nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych

per-276 Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, t. I, s. 1050.

277 Prawo zamówień..., s. 424.

278 Np. G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień..., s. 692.

279 Dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U.UE.L.07.335.31).

spektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień.

Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlega unieważnieniu (art. 146 p.z.p.) obejmuje różnorodne sytuacje, ale ich cechą wspólną jest to, że naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Najogólniejsza z przesłanek unieważnienia dotyczy sytuacji, w której naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W praktyce stwa-rza to niezwykle szeroki krąg przesłanek skutkujących nieważnością umowy. Dzieje się tak, bo niemal każde uregulowanie p.z.p. chroni interes publiczny i  tworzy przy tym cały system przepisów, gdzie naruszenie choćby jednego z nich może mieć poważne konsekwencje dla wyniku postępowania o udzie-lenie zamówienia publicznego. Dlatego niemal każde naruszenie przepisów ustawy p.z.p. potencjalnie może godzić w  wartości składające się na inte-res publiczny, które są ustawowo chronione i wypaczy wynik postępowania. Dotyczy to szczególnie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowa-nie o  udzielepostępowa-nie zamówienia w  sposób zapewniający zachowapostępowa-nie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z tego powodu trudno uznać sankcję nieważności wyrażoną w p.z.p. za nadmiernie surową. Stanowi ona logiczną konsekwencję systemu ochronnego stworzonego przez ustawę o zamówieniach publicznych i dla podniesienia efektywności instrumentów ochronnych musi przewidywać surowe konsekwencje naruszeń.

Obok hipotezy obejmującej bardzo szerokie spektrum przypadków, jaką jest naruszenie przepisów określonych w ustawie p.z.p., które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, przewidziano także bardziej szczegółowe sytuacje. Pierwsza grupa dotyczy naruszenia przesłanek wyboru trybów, które w sposób znaczący zawężają krąg potencjalnych wykonawców: jest to zamó-wienie w trybie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia i zapytanie o cenę. Obok tego, fundamentalne dla procesu udzielania zamówień publicznych zna-czenie informacji sprawia, że sankcją nieważności dotknięta została również umowa zawarta w efekcie postępowania, w którym nie dopełniono ustawo-wego obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Brak opubliko-wania ogłoszenia odbiera w ogóle postępowaniu cechy publiczne, w związku z czym również i ta przesłanka jest adekwatna do stopnia szkodliwości, jakie niesie uchybienie obowiązkom informacyjnym.

Surowe konsekwencje są przewidziane także dla prób podważenia efektyw-ności środków ochrony prawnej, polegających albo na podpisaniu umowy przed upływem przewidzianych prawem terminów na odwołanie, albo na zawarciu umowy przed rozpatrzeniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jednakże zakaz zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO nie ma charakteru bezwzględnego. Izba może bowiem, na wniosek zamawiają-cego, uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spo-wodować negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższające korzyści związane z  koniecznością ochrony wszystkich interesów, w  odniesieniu do

których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czyn-ności zamawiającego. Pomimo wagi, jaką posiada zabezpieczenie interesów prywatnych, ustawodawca przewidział przypadki, w których interes publiczny zostanie postawiony wyżej, gdyż ryzyko ewentualnego naruszenia interesu prywatnego zostanie skompensowane przez uniknięcie strat spowodowanych odkładaniem zawarcia umowy i realizacji zamówienia publicznego. Podobne motywy prawdopodobnie leżały u podstaw nadania KIO uprawnienia do skró-cenia czasu obowiązywania umowy w miejsce jej unieważnienia, gdy utrzy-manie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.

Do umów w  sprawie zamówień publicznych będą się również odnosić wszelkie przesłanki nieważności określone w  odrębnych przepisach, w  tym w szczególności wskazane w art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego280.

4. Podsumowanie

Przepisy dotyczące umów zawieranych w efekcie postępowania o udziele-nie zamówienia publicznego muszą godzić dwie przeciwstawne tendencje: do zapewnienia elastyczności umów i do zapewnienia ich maksymalnej zgodno-ści z trezgodno-ścią oferty. Zarówno gwarancja elastycznozgodno-ści umów, jak i ich pełnej zgodności z  treścią oferty, posiada racjonalne przesłanki istnienia. Wydaje się jednak, że dla interesu publicznego niewłaściwym jest opowiedzenie się tylko za jedną z omawianych tendencji, a raczej potrzebny jest kompromis. Całkowita dowolność w zmianach umowy w ogóle wypaczyłaby sens organi-zowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast rygo-ryzm dążący do eliminowania zmian nie przystaje do realiów gospodarczych i może prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych.

Niestety, w  obecnym stanie prawnym przeważyło stanowisko rygory-styczne, które eliminuje zarówno jakiekolwiek zmiany między wyborem oferty najkorzystniejszej a  zawarciem umowy, jak i  w  sposób radykalny ogranicza możliwość zmiany już zawartych umów, z wyjątkiem sytuacji, gdy konkretne zmiany zostały przewidziane jeszcze przed złożeniem ofert, bądź są nieistotne. W  przypadku wieloletnich inwestycji, wobec gospodarczych fl uktuacji oraz zdarzeń losowych, uregulowania te powinny być jak najszybciej zmienione.

Także norma dotycząca prawa odstąpienia w  razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, nie spełniła założeń polegających na ochronie interesu publicznego. Zdawałoby się, że ustawodawca, stawiając nierealistyczny nakaz przewidywania zdarzeń nie-przewidywalnych na etapie sporządzania dokumentacji postępowania o udzie-lenie zamówienia publicznego, pozostawił jednak możliwość odstąpienia od

280 M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III, pkt 1.

umowy w przypadkach nadzwyczajnych, gdy interes publiczny jest zagrożony. Przy dokładniejszym przyjrzeniu się temu rozwiązaniu okazuje się, że jego walor ochronny dla interesu publicznego jest iluzoryczny. Uwidacznia się to szczególnie, gdy bada się relację art. 145 p.z.p., traktującego o  możliwości odstąpienia od umowy w  wypadku braku interesu publicznego z  art. 495 Kodeksu cywilnego, dopuszczającego wygaśnięcie stosunku zobowiązanio-wego wobec niezawinionej niemożności jednego ze świadczeń wzajemnych. Wydawać by się mogło, że przepis dotyczący odstąpienia wobec niezgodności świadczenia z interesem publicznym powinien być interpretowany szerzej niż art. 495 KC, to znaczy nie tylko dotyczyć obiektywnej, następczej niemożności świadczenia, ale np. sytuacji, w których pojawiają się tańsze, konkurencyjne dobra, w których wprowadzane są oszczędności ze względu na kryzys, zmiana planów inwestycyjnych itp. sytuacje, gdzie dalsze spełnianie świadczenia jest nie tyle niemożliwe, co mało racjonalne. Niestety, zarówno w  doktrynie281, jak i  orzecznictwie dominuje tendencja do zdecydowanie zawężającej inter-pretacji przepisu 145 p.z.p. Interpretacja zawężająca pozbawiła omawiany przepis funkcji ochronnych, czyniąc go w zasadzie równoważnym w zakresie stosowania do art. 495 KC. Można przypuszczać, że niewłaściwe stosowanie przepisu art. 145 p.z.p., prowadzące do marginalizacji jego funkcji realizacji interesu publicznego, może wynikać w pewnej mierze z braku zgody w dok-trynie i orzecznictwie, w czym wyraża się interes publiczny w sferze zamó-wień publicznych. Niezależnie od przyczyn, zamawiającym zostało odebrane narzędzie w walce z nieracjonalnym wydatkowaniem publicznych pieniędzy.

Podsumowując unormowania dotyczące umów w zamówieniach publicz-nych i ich roli dla realizacji interesu publicznego trzeba stwierdzić, że interes publiczny nie jest w  tej sferze chroniony należycie. Obowiązujące przepisy i  dominująca praktyka orzecznicza doprowadziły do nadmiernej sztywności unormowań, do formalizmu posuniętego na tyle daleko, że przestał on przy-stawać do realiów gospodarczych. Niewątpliwie w rozwiązaniach dotyczących umów konieczne jest podejście kompromisowe, próbujące pogodzić sprzeczne tendencje. W  chwili obecnej dominuje stanowisko jednostronne, u  swoich podstaw mające założenie, że każdą zdarzenie przyszłe da się przewidzieć i że przewidywania te muszą być w pełni odzwierciedlone już w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.