Zasada jawności a) Wprowadzenie

Zasada jawności, wyrażona w art. 8 p.z.p., jest ściśle powiązana z uczciwą konkurencją i równym traktowaniem wykonawców. Jawność funkcjonowania organów publicznych to obecnie wartość powszechnie akceptowana w demo-kratycznym państwie prawa. Wolność pozyskiwania informacji jest gwaran-towana każdemu poprzez art. 54 Konstytucji, natomiast art. 61 zapewnia obywatelom prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje

nież uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakre-sie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa.

Jak wskazuje doktryna, dostęp do informacji publicznej jest uznawany za konsekwencję przyjęcia zasady zwierzchności narodu wyrażonej w art. 4 ust. 1 Konstytucji135. Dzięki temu realna staje się odpowiedzialność osób spra-wujących funkcje publiczne przed społeczeństwem136. W  innym przypadku obywatele nie dysponujący informacjami o  biegu spraw publicznych, także w skali lokalnej, nie mogą realizować swoich praw jako członkowie zbioro-wości, do której należy władza zwierzchnia137.

Rola informacji jest nie do przecenienia – współczesne społeczeństwo jest nazywane informacyjnym ze względu na fakt, że informacja traktowana jest jako szczególne dobro niematerialne, równoważne lub cenniejsze nawet od dóbr materialnych138. Szeroki dostęp do informacji jest również kluczowy dla uzyskiwania korzystnych efektów ekonomicznych prowadzonych postępowań. Powszechna dostępność umożliwia zwiększenie liczby podmiotów uczestni-czących w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia, z  czym wiąże się więk-sza konkurencja, mniejwięk-sza więk-szansa na zmowę przetargową i  w  konsekwencji wybór oferty korzystnej dla zamawiającego, co leży w interesie publicznym. Posiadanie odpowiednich informacji umożliwia przede wszystkim wykonaw-com zainteresowanym pozyskaniem publicznego kontraktu na kontrolowanie zamawiającego, czy w  sposób bezprawny nie faworyzuje innych wykonaw-ców a także weryfi kowanie poprawności ofert rynkowych rywali składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dostępność wiedzy o przebiegu procedur o udzielenie zamówienia nego to nie tylko forma „patrzenia na ręce” dysponentom środków publicz-nych, ale gwarancja możliwie szerokiego włączenia podmiotów w rywalizację o pozyskanie kontraktu. Jawność zamówień sprawia także, że realizowany jest postulat zdobywania zaufania obywateli dla działań szeroko rozumianej admi-nistracji. Poza tym, dostępność informacji związanych z zamówieniami publicz-nymi ułatwia pracę organom powołanym do kontroli zamówień. W interesie publicznym leży zatem to, aby co do zasady jak największa liczba podmio-tów miała dostęp do szczegółów dotyczących prowadzonych procedur. Skoro bowiem wydatkowane są publiczne pieniądze, to racjonalną konsekwencją jest również powszechny dostęp do sposobu ich wydatkowania.

135 P. Winczorek, Prawo obywatela do informacji, „Rzeczpospolita” z dnia 24 lutego 2000 r., nr 46.

136 M. Kłaczyński, s. Szuster, Komentarz do ustawy o dostępie do informacji publicznej, LEX/ el 2003 Komentarz do art. 1.

137 P. Winczorek, Prawo obywatela do informacji…

138 Marian Walczak, Uwarunkowania funkcjonowania bibliotek w  społeczeństwie informacyjnym, http://www.bib.edu.pl/jarocin/walczak.html#_ftnref3, data dostępu 8.12.2010 r.

Jest to zasada, z  którą wiążą się liczne obowiązki o  publicznoprawnym charakterze, nałożone na zamawiających. Należy tu w szczególności wyróżnić dwa aspekty: pierwszy, dotyczący wszelkiego rodzaju ogłoszeń publikowanych w związku z procesem udzielania zamówień publicznych, sprawozdań i obo-wiązkowo tworzonej dokumentacji postępowań oraz drugi, dotyczący reguł informowania wykonawców o czynnościach dokonywanych w postępowaniu.

Istotny dla omawianej problematyki jawności jest przepis art. 139 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Wątpliwości doktryny wzbudził fakt uznania umów zawartych w efekcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za informacje publiczne. W szczególności pojawił się problem, czy umowa cywil-noprawna jest informacją publiczną139. W uzasadnieniu do nowelizacji ustawy, która po raz pierwszy wprowadziła to postanowienie do nieobowiązującej już ustawy o zamówieniach publicznych jednoznacznie wskazano, że zamawiający opłaca zamawiane dobra ze środków publicznych. W związku z tym interes publiczny musi być w tym przypadku postawiony przed prywatnym140, czego efektem jest jawność umów.

b) Ogłoszenia

Zatajanie prowadzonych procedur było pod rządami ustawy o zamówie-niach publicznych jedną z  najczęściej stosowanych metod eliminacji poten-cjalnych wykonawców z  możliwości ubiegania się o  zamówienie publiczne. Obowiązek zamieszczania ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym nie był realizowany wcale albo był realizowany w sposób uniemożliwiający faktyczne powzięcie wiadomości o  wszczęciu postępowania. Popularność tej metody brała się z trudności dowodowych dotyczących naruszenia przepisów w razie ewentualnej kontroli. Ustawodawca przewidział jako dowód zamieszczenia ogłoszenia jedynie oświadczenie wiedzy zawarte w protokole postępowania.

Sytuacja zmieniła się wraz ze stworzeniem instytucji służącej publikowa-niu ogłoszeń o postępowaniach również dla zamówień o mniejszych warto-ściach, względem których nie istniał obowiązek publikowania w  Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W obecnym stanie prawnym każde postępo-wanie, prowadzone w  trybie przetargowym, musi być publicznie ogłaszane i, co szczególnie istotne, istnieją efektywniejsze mechanizmy do weryfi kacji faktycznego zamieszczenia ogłoszeń.

Rola ogłoszeń jest silnie zaakcentowana w prawie europejskim, dotyczą-cym zamówień publicznych, zgodnie z którym ogłaszanie to zasada, od której istnieją szczegółowo opisane wyjątki. Jak wskazuje doktryna w  odniesieniu do art. 35 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

139 W. Łysakowski, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 3/2003, str. 16.

31 marca 2004 roku w  sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, szybki, tani i skuteczny dostęp do informacji o potencjalnym zamówieniu jest jedną z podstawowych gwarancji jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych wspoma-gających efektywną realizację zasady równego traktowania wszystkich uczest-ników postępowania. Jego waga wynika z  potrzeby zapewnienia równych szans wszystkim przedsiębiorcom już na samym początku postępowania. Prawidłowa forma poinformowania o  zamiarze udzielenia zamówienia nie tylko zapewnia dotarcie tej wiadomości do wszystkich zainteresowanych, ale jednocześnie gwarantuje im ten sam okres na przygotowanie oferty i doku-mentacji związanej z  uczestnictwem w  przetargu. Ogłoszenie o  wszczęciu postępowania pośrednio wpływa również na późniejszą sytuację wszystkich podmiotów biorących udział w przetargu – sporządzając swoje oferty kierują się oni kryteriami tam podanymi, co gwarantuje, że każdy z nich może być pewien, jakie okoliczności będą brane pod uwagę podczas oceny przedłożo-nych propozycji141. Szczególnie istotny dla problematyki interesu publicznego jest przepis dyrektywy wskazujący, że „Można odstąpić od publikacji pewnych informacji dotyczących udzielania zamówień lub zawierania umów ramowych, jeżeli ich ujawnienie (...) byłoby sprzeczne z interesem publicznym (art. 35 ust. 4 dyrektywy).

Zastrzeżenie dyrektywy, dotyczące odstąpienia od sprzecznego z  intere-sem publicznym ujawniania informacji, przypomina o  złożoności zjawiska. Interes publiczny jest złożonym zbiorem różnych wartości. Ze złożonością wiąże się trudność z jego ochroną w sytuacjach, w których wartości wystę-pujące w  obrębie interesu publicznego są ze sobą sprzeczne. Taka sytuacja ma miejsce w  związku z  publikowaniem informacji o  postępowaniu, gdyż wymusza wyważenie wartości i  wybór tej o  większej wadze. Jak wskazano, jawność i przepływ informacji chronią interes publiczny w wielu aspektach, np. jako gwarant zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie jednak inne wartości, również związane z ochroną interesu publicznego, mogą wyłączać w pewnych przypadkach jawność – np. gdy będzie to związane z bezpieczeń-stwem państwa. Dlatego w ochronie interesu publicznego leży też stworzenie mechanizmów, które będą godzić sprzeczności w  obrębie ochrony interesu publicznego.

Pierwszym z rodzajów ogłoszeń, przewidzianych przez ustawę p.z.p., są wstępne ogłoszenia informacyjne. Ich publikacja, zgodnie z poglądami dok-tryny „jest tylko wyrazem zamiaru (intencji) zamawiającego i jako takie nie może stanowić podstawy na przykład do roszczenia o wszczęcie właściwego postępowania”142. Spory budził obligatoryjny bądź fakultatywny charakter tych ogłoszeń. Został on zakończony przez Trybunał Sprawiedliwości UE, który stwierdził, że publikacja ogłoszenia wstępnego nie jest obowiązkowa zawsze,

141 A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych, 2006, s. 287–288.

lecz obowiązek ten ma charakter względny – istnieje tylko wtedy, gdy zama-wiający zamierza skrócić termin składania ofert”143. Systemowe wyjaśnienie tego rozwiązania jest takie, że wykonawca, który powziął z dużym wyprze-dzeniem informację o planowanym postępowaniu, potrzebuje mniej czasu na sporządzenie oferty.

Drugim rodzajem są ogłoszenia o wszczęciu postępowania. Obowiązek ich publikowania jest szeroki i występuje w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego, negocjacji z  ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i  licyta-cji elektronicznej, a  także w  dynamicznym systemie zakupów i  konkursie. Zakres informacji zawieranych w ogłoszeniach jest bardzo obszerny i co rów-nie istotne, wyznaczony przepisami o  charakterze ius cogens. Wskazuje to na charakter ogłoszenia jako medium informacyjnego nie tylko do samego sygnalizowania wszczęcia procedury, ale do konkretyzowania warunków zamó-wienia. Dlatego już sama lektura ogłoszenia, bez zagłębiania się w pozostałą dokumentację postępowania, pozwala potencjalnym wykonawcom stwierdzić, czy są zainteresowani dalszym angażowaniem się w procedurę. Z tego względu zawiera ono kluczowe dla podmiotów planujących wziąć udział w postępowa-niu informacje, m.in. nazwę i adres zamawiającego, tryb zamówienia, ogólną charakterystykę przedmiotu zamówienia i  termin jego realizacji, warunki uczestnictwa w postępowaniu itp.

Miejsce publikacji ogłoszeń jest uzależnione od wartości szacunkowej zamówienia. Ogłoszenia dotyczące postępowań o niższych wartościach muszą być zamieszczane w  Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach Urzędu Zamówień Publicznych, natomiast większe pod względem wartości zamówienia ogłasza się na łamach Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Istotny jest przepis stanowiący o obowiązku udokumentowania zamieszczenia bądź publikacji ogłoszenia – stanowi to środek walki z patolo-gią, o  której wspomniano na początku podrozdziału, dotyczącą niezamiesz-czania ogłoszeń celem wypaczenia wyników postępowań.

Trzecim rodzajem ogłoszeń, występujących w  procedurach zamówienio-wych, są ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Udzielenie zamówienia usta-wodawca rozumie jako zawarcie umowy, dlatego też publikacja ogłoszenia jest uzależniona od tej czynności. Również i ten aspekt jawności, nazywany w  doktrynie przejrzystością ex post144, leży w  ochronie interesu publicz-nego. Informacje o wynikach postępowania to w praktyce często jedyne uze-wnętrznienie prowadzenia procedury w trybach, w których brak jest wymogu ogłoszeń (np. zapytaniu o  cenę lub zamówieniu z  wolnej ręki). Wiąże się z tym szereg istotnych dla interesu publicznego konsekwencji. Upubliczniona informacja, że udzielono zamówienia publicznego, szczególnie w procedurze niekonkurencyjnej, może wywołać zainteresowanie uczestników rynku, skut-kującym żądaniem wglądu do dokumentacji, umowy i ewentualnym

wystąpie-143 Ibidem, s. 55.

niem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli. W  innej sytuacji mogliby oni dowiadywać się o  prowadzonych postępowa-niach jedynie poprzez systematyczne monitowanie instytucji o informowanie o  procedurach zamówieniowych opierając się o  przepisy ustawy o  dostępie do informacji publicznej, co w  praktyce byłoby trudnym przedsięwzięciem. Informacja o wyniku może też skutkować zwiększeniem konkurencji w przy-szłych postępowaniach, mobilizując do aktywności potencjalnych wykonaw-ców i umożliwić im oszacowanie swoich szans na podstawie analizy dotych-czasowych wyników145.