Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania

Pierwsza z zasad prawa zamówień publicznych to wyartykułowanie naczel-nej wartości, która, jak wcześniej wykazano, jest składową interesu publicz-nego – mowa o obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o  udzielenie zamówienia w  sposób zapewniający zachowanie uczciwej kon-kurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Znajduje ona silne umocowa-nie umocowa-nie tylko w p.z.p., ale rówumocowa-nież w prawie europejskim. Art. 2 najważumocowa-niej- najważniej-szej w prawie europejskim regulacji dotyczącej zamówień publicznych, czyli Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, nakazuje instytucjom zamawiającym równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działanie w spo-sób przejrzysty. W  doktrynie wskazuje się, że charakterystyczne dla prawa zamówień publicznych jest to, że zasada równego traktowania wiąże się ściśle z zasadą zapewnienia uczciwej konkurencji i przejrzystości procedur przetar-gowych, mimo iż czasem w poszczególnych przepisach zawarty jest jedynie obowiązek przestrzegania tej głównej zasady120. Istotna dla interpretacji tego przepisu jest także wykładnia art. 12 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, który stanowi, że: „W zakresie zastosowania niniejszego Traktatu i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które on przewiduje, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową (...)”.

Czym jest więc dyskryminacja? W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich pojęcie dyskryminacji jest opisywane jako różne trakto-wanie podobnych sytuacji i podobne traktotrakto-wanie różnych sytuacji121. Oznacza to, że o dyskryminacji można mówić w dwóch przypadkach. Pierwszy dotyczy sytuacji, gdy w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych, wobec dwóch lub więcej podmiotów podejmowane są odmienne czynności prawne i faktyczne. Przykładowo, gdy wymagane jest złożenie zaświadczenia o nieza-leganiu z podatkami, wobec jednego podmiotu, który tego zaświadczenia nie złożył nie wyciągane są żadne sankcje, podczas gdy drugi zostaje wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W drugim przypadku dyskryminacji, w różnych okolicznościach faktycznych i prawnych podmioty

119 J. Pieróg, op.cit., s. 53.

120 A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2006, LEX, komentarz do art. 2.

121 C-13/63, Włochy v. Komisja Wspólnot Europejskich, ECR 1963, s. 165, tłumaczenie cytowane za: W. Czapliński, R. Ostrihansky, P. Saganek, A. Wyrozumska, Prawo Wspólnot Europejskich..., s. 65.

traktowane są tak samo. Używając przykładu z zaświadczeniem o niezalega-niu z  podatkami, zarówno podmiot, który złożył wymagane oświadczenie, jak i podmiot, który go nie złożył, zostają dopuszczeni do dalszych etapów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Mówiąc o  rozumieniu dyskryminacji w  prawie wspólnotowym należy pamiętać, że bezpośrednie stosowanie art. 12 TWE122 może mieć miejsce jedy-nie w zamówieniach, w których pojawia się element „wspólnotowy”, a więc uczestnictwo podmiotów z  innych państw Unii Europejskiej. Jednakże, jak wskazuje się w doktrynie, zasada niedyskryminacji, określona przez dyrektywę 2004/18/WE, obowiązuje nie tylko w  sytuacji zróżnicowanego traktowania ze względu na narodowość, ale jest naczelną regułą wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jako zasada związana ściśle z zapew-nieniem uczciwej konkurencji”123. Obowiązek równego traktowania jest jed-nym z wielu ograniczeń swobody kontraktowania, narzuconych zarówno przez prawo europejskie, jak i  prawo krajowe. Trzeba podzielić w  pełni pogląd zawarty w  komentarzu do europejskiego prawa zamówień publicznych, że udzielenie zamówienia nie jest aktem dokonywanym przez podmioty o cha-rakterze prywatnym – jest to forma dysponowania środkami publicznymi, która ma na celu chronienie interesu publicznego i efektywne wydatkowanie pieniędzy pochodzących z budżetu. Równe traktowanie sprzyja konkurencji, ale i umożliwia prawidłowe dysponowanie środkami publicznymi124.

Dyskryminacja może jednak przybierać inną postać, niż tylko różne trak-towanie podobnych sytuacji i podobne traktrak-towanie różnych sytuacji. Istnieje bowiem możliwość, że wszystkie podmioty zainteresowane pozyskaniem zamó-wienia publicznego będą traktowane równo, a pomimo tego część z nich z góry zostanie pozbawiona szans na zwycięstwo. Przekreślenie szans na zwycięstwo może być dokonane poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia bądź takie ustalenie warunków uczestnictwa w postępowaniu, że tylko część lub w skrajnym przypadku jeden podmiot działający w danym segmencie rynku będzie mógł zdobyć publiczny kontrakt. Niemniej jednak, aby można było mówić w tym przypadku o dyskryminacji, konieczne jest zaistnienie jeszcze jednej okoliczności: eliminacja poprzez sposób opisania przedmiotu zamó-wienia bądź kształt warunków udziału w  postępowaniu, aby mogła zostać uznana za dyskryminującą, musi być pozbawiona merytorycznego, technicz-nego, gospodarczego czy ekonomicznego uzasadnienia.

Zasada zachowania uczciwej konkurencji winna być interpretowana w świe-tle przepisów ustawy o  zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta. Zgodnie z art. 3 ustawy o z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi oby-czajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta,

122 Obecnie art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

123 S. Arrowsmith, The Law..., s. 462.

w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geografi cznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśla-downictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nie-uczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Można zaryzykować stwierdzenie, że w  prawnych uregulowaniach dotyczą-cych zamówień publicznych zaimplementowano szereg instytucji prawnych, które pośrednio zmniejszają ryzyko dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. Sprzyja temu m.in. dążenie ustawodawcy do zagwarantowania transparentności zamówień publicznych, instytucja wadium i zabezpieczenia należytego wyko-nania umowy, instytucja postępowania odwoławczo-skargowego itp. Oprócz niektórych instytucji prawnych, zawartych w p.z.p. i mających na celu pośred-nie przeciwdziałapośred-nie czynom pośred-nieuczciwej konkurencji, które szerzej zostaną omówione w  dalszej części publikacji, należy pamiętać również o  prawnym obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej kon-kurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.). Jest to przykład regulacji prawnej bez-pośrednio chroniącej przed czynami nieuczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych. A zatem wyrażona w art. 7 p.z.p. zasada znajduje konkretyzację w rygorystycznym przepisie, który czyn nieuczciwej konkurencji wiąże z eli-minacją z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Doktryna podkreśla także związki omawianej zasady zamówień publicz-nych z  ustawą o  ochronie konkurencji i  konsumenta125. W  szczególności chodzi tu o  ustawowy zakaz porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej. Jednakże w tym przypadku brak jest instytucji bezpośrednio gwarantujących przestrzeganie artykułów od 6 do 9 ustawy o o.k.i.k. oraz art. 81 i 82 TWE126. Zamawiającym, na których spo-czywa prawny obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewnia-jący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców pozostaje do dyspozycji środek w  postaci powiadomienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i  Konsumentów o  możliwości naruszenia przepisów oraz stosowanie się do obowiązujących przepisów, które w sposób pośredni mają zabezpieczać przed tzw. „zmową przetargową”.

Pozostaje jeszcze kwestia rozróżnienia treści pojęć „zasada uczciwej kon-kurencji” i „zasada równego traktowania”. Podstawowej różnicy między zasadą uczciwej konkurencji, a zasadą równości (równego traktowania wykonawców) przedstawiciele doktryny upatrują w  fakcie, że zasada zachowania uczciwej konkurencji nakłada na zamawiającego obowiązek baczenia na zachowanie swoje i wykonawców, podczas gdy zasada równości odnosi się tylko do

dzia-125 Np. J. Pieróg, G. Wicik, P. Wiśniewski.

łań własnych zamawiającego127. Innymi słowy, zasada równego traktowania wykonawców dotyczy postępowania wyłącznie samego zamawiającego wobec wykonawców i tylko przez zamawiającego może być naruszona. Uczciwa kon-kurencja natomiast jest pojęciem szerszym, które dotyczy nie tylko relacji na linii zamawiający-wykonawca, ale także relacji między samymi wykonawcami. Zasadę uczciwej konkurencji może naruszyć zatem nie tylko zamawiający, ale także wykonawcy.