Czynności kontrolne Prezesa UZP

Niezależnie od istniejących instytucji, których zadaniem jest dokonywanie kontroli, takich jak Najwyższa Izba Kontroli czy Regionalne Izby Obrachunkowe, p.z.p. wprowadza własny, specyfi czny dla zamówień publicznych, system kon-troli. Rola kontroli w realizacji interesu publicznego jest oczywista i jest to chyba najłatwiejsza do zidentyfi kowania i przyporządkowania ochronie inte-resu publicznego instytucja prawna, obecna w  zamówieniach publicznych. Stanowi ona dopełnienie całego systemu rozwiązań ochronnych obecnych w p.z.p. i zwiększa prawdopodobieństwo przestrzegania przepisów prawa przy udzielaniu zamówień, pozwalając identyfi kować nieprawidłowości i stanowiąc punkt wyjścia dla nakładania kar za naruszenia przepisów.

Jacek Jagielski w  swojej monografi i „Kontrola administracji publicznej” silnie akcentuje proceduralny aspekt kontroli. Przez kontrolę autor rozumie funkcję, której treść obejmuje:

• obserwowanie i rozpoznawanie danej działalności lub stanu, czyli usta-lanie ich rzeczywistego obrazu w określonym miejscu i czasie;

• dokonywanie oceny tej działalności lub stanu poprzez konfrontację fak-tycznego (rzeczywistego) ich obrazu z odnoszącymi się do nich – jako całości, jak również do ich poszczególnych fragmentów – założeniami wyjściowymi (znajdującymi wyraz w  przyjętych celach, standardach, parametrach itd.). Ocena ta prowadzić ma do stwierdzenia prawidło-wości bądź nieprawidłoprawidło-wości określonych działań lub stanów;

• stawianie diagnozy przyczyn ewentualnych nieprawidłowości, mającej możliwie szeroki zasięg, w tym uwzględniającej przedmiotowe i perso-nalne aspekty przyczyn wystąpienia stwierdzonych nieprawidłowości; • formułowanie wniosków co do tej działalności lub stanu w przyszłości,

mających na celu przeciwdziałanie powstawaniu nieprawidłowości289. Zaproponowane przez autora ujęcie kontroli w  pierwszym rzędzie jako procesu złożonego z ciągu czynności, jest niezwykle przydatne także do analizy kontroli w zamówieniach publicznych. Uprawnienie do dokonywania kontroli zamówień publicznych jest przypisane Prezesowi UZP. Normatywną treść kontroli stanowi zgodność postępowania o udzielenie zamówienia z przepi-sami p.z.p., czyli legalność zawężona do przepisów jednej ustawy. Jednakże z racji, że p.z.p. zawiera odniesienie do innych ustaw, faktyczny zakres kon-troli zgodności z prawem jest szerszy.

Wątpliwości może budzić fakt, czemu w procesie wydatkowania środków publicznych nie jest badana celowość, gospodarność albo rzetelność, szcze-gólnie w kontekście ochrony interesu publicznego. Jako prawdopodobne przy-czyny można wskazać to, że p.z.p. nie narzuca w sposób bezpośredni mery-torycznego wymogu celowości, gospodarności i  rzetelności wydatkowania

środków – co zresztą jest mankamentem. Robi to jedynie co najwyżej w spo-sób pośredni, próbując stworzyć formalne ramy do racjonalizacji wydatkowa-nia środków, np. poprzez preferowanie konkurencyjnych trybów udzielawydatkowa-nia zamówień, obowiązek wyboru oferty formalnie najkorzystniejszej, obowiązek odrzucania ofert, których treść jest niezgodna z treścią specyfi kacji istotnych warunków zamówienia itp.

Ustawa wyróżnia dwa rodzaje kontroli: doraźną290 oraz uprzednią, doty-czącą zamówień współfi nansowanych ze środków Unii Europejskiej291. Oba rodzaje kontroli przeprowadzane są w siedzibie UZP i mogą zostać poprze-dzone postępowaniem wyjaśniającym.

Zgodnie z  art. 165 ust. 1 p.z.p. kontrola doraźna przeprowadzana jest z  urzędu lub na wniosek w  przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Ten drugi przypadek może stanowić równoległe z  instytucją odwołań narzędzie ochrony interesu pry-watnego, gdyż do wszczęcia kontroli wystarczające jest uprawdopodobnie-nie zaistuprawdopodobnie-nienia naruszenia przepisów wpływających na wynik, a zatem krąg potencjalnych podmiotów uprawnionych do skutecznego złożenia wniosku jest w praktyce nieograniczony. Co istotne, na Prezesie UZP spoczywa obo-wiązek poinformowania wnioskodawcy o  wszczęciu kontroli doraźnej albo o odmowie wszczęcia kontroli doraźnej, podając uzasadnienie wskazujące na brak okoliczności wskazujących na naruszenie przepisów292. Postępowanie kontrolne dopuszczalne jest nie później niż w terminie 4 lat od dnia zakoń-czenia postępowania o  udzielenie zamówienia, co koreluje z  obowiązkiem przechowywania dokumentacji postępowań.

Podczas kontroli Prezes UZP jest uprawniony do dokonywania następu-jących czynności:

• żądania od kierownika zamawiającego niezwłocznego przekazania kopii dokumentów związanych z  postępowaniem o  udzielenie zamówienia potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawia-jącego;

• żądania od kierownika zamawiającego, od pracowników zamawiającego oraz innych podmiotów udzielenia, w terminie przez niego wyznaczo-nym, pisemnych wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kon-troli;

• zasięgania opinii biegłych, jeżeli ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga wiado-mości specjalnych293.

290 Art. 165–168 p.z.p.

291 Art. 169–171a p.z.p.

292 Art. 165 ust. 3 p.z.p.

Zakończeniem kontroli doraźnej jest doręczenie zamawiającemu informa-cji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli oraz informację o  stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.

Dla porządku wspomnieć należy, że p.z.p. w  aktualnym brzmieniu zre-dukowała wymóg kontroli uprzedniej dla zamówień współfi nansowanych ze środków Unii Europejskiej o  znaczącej wartości (równej lub przekraczają-cej 20 mln euro dla robót budowlanych i 10 mln euro dla dostaw i usług). Dokonuje się je przed zawarciem umowy.

Należy przy tym podkreślić specyfi kę kontroli w zamówieniach publicznych, zdeterminowaną przez środki oddziaływania pokontrolnego, posiadane przez Prezesa UZP. Zarówno w teorii, jak i praktyce kontroli wykonywanych przez Prezesa UZP, stadium analityczno-oceniające i diagnostyczne jest ograniczone jedynie do stwierdzenia naruszeń, mających być podstawą do nałożenia kar i innych środków dyscyplinujących, przewidzianych przez p.z.p. Szczególnie uderza ograniczoność aspektu analitycznego, gdyż do rzadkości należą próby dociekania przyczyn nieprawidłowości oraz proponowanych środków zarad-czych. Kontrola w  zamówieniach publicznych służy przede wszystkim jako narzędzie do dyscyplinowania i karania, a nie edukowania i sposobu na zmi-nimalizowanie uchybień w przyszłości. Zaniedbano w ten sposób niezwykle istotną korzyść z  przeprowadzania kontroli, jaką jest możliwość wyciągania z wielu równolegle prowadzonych procedur kontrolnych pewnych ogólnych wniosków, pozwalających na dokonywanie koniecznych modyfi kacji systemu294.

W doktrynie traktującej o problematyce kontroli wskazuje się na koniecz-ność zapewnienia w  procesie kontrolowania pewnej ochrony podmiotowi kontrolowanemu i  umożliwienia mu przeciwstawienia się ustaleniom kon-troli i  wynikającym zeń wnioskom, zarzutom, zaleceniom itp.295. Podmiot kontrolowany nie powinien być zdany na niekwestionowany i jednostronny osąd kontrolującego i postawiony w roli biernego odbiorcy ustaleń wyników kontroli i oddziaływania pokontrolnego296.

W  zamówieniach publicznych ta ochrona podmiotów kontrolowanych ma szczególne znaczenie z  racji powagi sankcji, jakie muszą zostać wycią-gnięte względem podmiotów kontrolowanych przez Prezesa UZP w przypadku stwierdzenia naruszeń. W  szczególności dotyczy to kar pieniężnych, które Prezes nakłada w drodze decyzji administracyjnej. Dlatego p.z.p. przewiduje szczególną procedurę odwoławczą, pozwalającą zamawiającym na zgłoszenie umotywowanych zastrzeżeń do wyników kontroli. Jeśli Prezes podtrzymuje swoje zarzuty, zastrzeżenia są przekazywane do Krajowej Izby Odwoławczej,

294 We wnioskach pokontrolnych UZP dominują dane statystyczne – cf. np. Informacja o  wynikach kontroli uprzednich Prezesa UZP zakończonych w  okresie od 01.01.2008 r. do 30.06.2008 r., Warszawa 2008.

295 J. Jagielski, Kontrola..., s. 57.

która wyraża w  formie uchwały wiążącą dla Prezesa UZP opinię w  sprawie zastrzeżeń.

Podsumowując spostrzeżenia odnoszące się do systemu kontroli obecnego w  zamówieniach publicznych, podnieść należy, że jej efektywność w  dużej mierze zależy od aktywności Prezesa i zasobów kadrowych Urzędu Zamówień Publicznych. Ograniczenie kontroli planowych jedynie do postępowań współ-fi nansowanych ze środków UE o dużej wartości sprawia, że wszystkie inne postępowania kontrolne, jako doraźne, uzależnione są od woli Prezesa UZP bądź ewentualnie od aktywności podmiotów, które złożą wystarczająco umo-tywowany wniosek o przeprowadzenie kontroli. Wydaje się jednak, że dowol-ność w przeprowadzaniu kontroli została w obowiązującym stanie prawnym zbyt daleko posunięta. O ile bowiem za niedopuszczalną uznać należy sytu-ację, w której liczba obowiązkowych kontroli, decyzji i innych czynności admi-nistracyjnych paraliżuje proces udzielania zamówień publicznych i  czyni go nieefektywnym, o  tyle wysoki stopień dowolności w  przeprowadzaniu kon-troli może sprawić, że zabraknie czynnika mobilizującego do badania pra-widłowości procedur i  wzrośnie liczba zjawisk niekorzystnych dla interesu publicznego. Koniecznym wydaje się znalezienie równowagi między skrajno-ściami: nadmiernymi obciążeniami zarówno kontrolowanych podmiotów jak i kontrolerów z jednej strony a dowolnością i uznaniowością dokonywanych kontroli z drugiej.

Inną słabością obecnego systemu kontroli jest brak obowiązku korzystania z opinii biegłych podczas kontroli postępowań. Ustawa daje jedynie uprawnie-nie Prezesowi Urzędu, natomiast uprawnie-nie kreuje obowiązku. Tymczasem wiedza techniczna jest kluczowa dla oceny prawidłowości procedur zamówień publicz-nych, dokonywanej choćby tylko z punktu widzenia legalności. Przykładowo, naruszenie zasad zamówień publicznych, jak np. zasady równego traktowania, najczęściej dokonuje się poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą takich parametrów technicznych, które dyskryminują część wykonawców. Dla stwierdzenia, czy tego typu naruszenie miało miejsce, nie wystarczy wiedza z zakresu prawa, lecz konieczne jest wykazanie, że parametry techniczne, użyte w  opisie przedmiotu zamówienia, w  sposób pozbawiony merytorycznych, technicznych podstaw uniemożliwiły złożenie oferty potencjalnym wykonaw-com. Można zatem powiedzieć, że dysponowanie specjalistyczną wiedzą tech-niczną nie tylko jest przydatne w ocenie legalności postępowania, ale wręcz niezbędne. Stąd m.in. idea komisji przetargowej, w ramach której następuje wymiana wiedzy między specjalistami z  dziedziny prawa i  z  branży, której dotyczy zamówienia. Jeśli więc dla sporządzenia dokumentacji i przeprowa-dzenia postępowania najczęściej konieczna jest grupa osób o specjalistycznej wiedzy z różnych dziedzin, trudno przyjąć, że dla dokonania oceny prawidło-wości postępowania wystarczy jedna osoba.

Dysponowanie specjalistyczną wiedzą techniczną ma szczególne znacze-nie w kwestiach zamówień z wolnej ręki opartych na przesłankach technicz-nych. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. zamawiający może udzielić

zamówienia z  wolnej ręki gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z  przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Pracownicy UZP, rekrutujący się przede wszystkim z  absolwentów wydziałów prawa, mają zatem przesądzać, czy w  niezwykle różnorodnej problematyce technicznej, jakiej dotyczą zamówienia publiczne, zachodzą bądź nie zachodzą obiektywne przesłanki techniczne do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Wydaje się, że w tego typu przypad-kach zasięgnięcie opinii biegłego winno być obligatoryjne, ponieważ stwier-dzenie zaistnienia przesłanek do zastosowania omawianego przepisu zależy tylko i wyłącznie od informacji technicznych o specjalistycznym charakterze.