Zasady zamówień publicznych
3. Zasada obiektywizmu
Naturalną konsekwencją przyjęcia uczciwej konkurencji jako zasady postę-powania, jest ustanowienie kolejnej, określanej w doktrynie mianem zasady obiektywizmu. O ile zasada uczciwej konkurencji dotyczy reguł postępowania zamawiającego, jako podmiotu prawa, o tyle zasada obiektywizmu stanowi dyrektywę doboru jego kadry, prowadzącej postępowanie o udzielenie zamó-wienia publicznego. Zgodnie z art. 7 ust. 2 p.z.p. „Czynności związane z przy-gotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm”. W wielu przypad-kach fakt, kto będzie włączony w procedurę udzielania zamówień, może mieć istotne znaczenie dla prawidłowości czynności dokonywanych w postępowaniu. A zatem dla zabezpieczenia realizacji kluczowej dla ochrony interesu publicz-nego wartości, którą, jak już wykazano, jest uczciwa konkurencja (a pośrednio i racjonalności wydatków, bo efektem naruszenia uczciwej konkurencji może być nieracjonalność wydatkowania środków), niezbędna jest taka selekcja osób, która zmniejszy ryzyko zaistnienia formalnych i nieformalnych powiązań z wykonawcami. Należy przy tym podkreślić, że oprócz ogólnej dyrektywy usta-lania składu osób zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia publicz-nego, dyrektywa ta jest skonkretyzowana w szeregu obowiązków nałożonych na zamawiającego, a dotyczących ograniczeń, mających zapewnić bezstronność i obiektywizm, szczególny wyraz znajdując w instytucji komisji przetargowej. Komisja przetargowa jest to instytucja prawna specyfi czna dla zamówień publicznych. Fakt jej istnienia ma kilka przyczyn, z których każda znajduje umocowanie w wartościach składających się na interes publiczny. Pierwszą z nich i prawdopodobnie najważniejszą jest chęć stworzenia mechanizmu anty-korupcyjnego. Organ kolegialny, podejmując wspólnie decyzje czy rekomen-dacje podczas przygotowywania bądź prowadzenia procedur zamówieniowych jest bowiem mniej podatny na korupcję niż pojedyncza osoba. Co do zasady trudniej jest nawiązać przez nieuczciwych wykonawców nieformalne kontakty z grupą osób niż z pojedynczą osobą, większa jest też szansa na ujawnienie ewentualnych, nieuczciwych praktyk podejmowanych przez członków
sji. Ograniczenie możliwości występowania korupcji wpływa też pośrednio na ochronę uczciwej konkurencji, ponieważ korupcja z reguły jest dokonywana po to, aby reguły uczciwej konkurencji wypaczyć.
Drugim powodem istnienia komisji przetargowej jest szczególny charakter zamówień publicznych, wymagający dysponowania szerokim spektrum wiedzy, poczynając od prawniczej a kończąc na specjalistycznej wiedzy z zakresu tech-niki. Grupa ludzi współpracujących ze sobą w jakiejś zinstytucjonalizowanej formie może, przynajmniej w teorii, zagwarantować sporządzenie dokumen-tacji prawidłowej zarówno pod względem prawnym, jak i merytorycznym. Tak więc i w tym przypadku o istnieniu komisji przetargowej decyduje inte-res publiczny w postaci racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Racjonalność wymaga bowiem zebrania grupy ekspertów zarówno z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia, jak i prawa.
Powołanie komisji przetargowej jest obligatoryjne dla postępowań o war-tościach równych albo przekraczających tzw. progi unijne128 i fakultatywne dla postępowań o wartościach niższych. Komisja przetargowa może mieć charakter stały lub być powoływana do przygotowania i przeprowadzenia określonych postępowań. W doktrynie wskazuje się, że sam fakt powołania komisji przetargowej o stałym charakterze, czy też powoływanie jej do przy-gotowania i przeprowadzenia określonego postępowania, nie ma wpływu na jej funkcje, zadania czy kompetencje. Nie ma przeszkód, aby u zamawiających prowadzących wiele postępowań w sprawach zamówień publicznych równole-gle działało wiele komisji przetargowych, zarówno stałych, jak i powołanych do przygotowania i przeprowadzenia określonych postępowań129.
Charakter prawny komisji przetargowej został określony w art. 20 ust. 1 p.z.p., jako zespołu pomocniczego kierownika zamawiającego powoływanego do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. W piśmiennictwie wskazuje się, że jest to organ opiniodawczo-pomocniczy, który nie będzie miał uprawnień do załatwiania spraw administracyjnych w drodze decyzji130. Przepisy umożliwiają rozszerzenie zakresu działania komisji do innych czynności w postępowaniu oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Praktyka wskazuje, że w większości przypadków zakres obowiązków komisji jest poszerzany i jej członkowie podejmują czynności zarówno przed wszczęciem postępowania, sporządzając stosowne dokumenty, jak i w trakcie postępowania.
Minimalny skład komisji przetargowej wynosi 3 osoby. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na zjawisko nadmiernego rozbudowywania składów komisji przetargowych w sposób pozbawiony merytorycznego uzasadnienia. Jak wskazuje J. Pieróg, przepis o minimum trzyosobowym składzie komisji
128 Czyli kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 p.z.p.
129 Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, s. 121.
powinien zastanowić zamawiających, którzy dotychczas powoływali komisje w kilkunastoosobowych nawet składach. Wieloosobowe komisje z reguły pra-cują nieefektywnie, a tzw. przecieki z jej prac są nagminne131. Autor słusz-nie zauważa, że zupełsłusz-nie słusz-nieprzydatna jest komisja, w której część członków w rzeczywistości jest tylko fi gurantami albo wręcz przebywa na urlopach czy zwolnieniach lekarskich132. Niestety, zjawisko powoływania dużej liczby osób w skład komisji przetargowych, z których część nawet nie wie, że znajduje się w tym składzie, jest częstym zjawiskiem. Tego typu praktykom prawdo-podobnie przyświeca chęć rozproszenia odpowiedzialności, poprzez zaangażo-wanie w proces udzielania zamówień publicznych jak największej grupy ludzi. Tymczasem przepisy wskazują, że kierownik zamawiającego określa organiza-cję, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowie-dzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac. Niestety, przepisy nie wskazują na obowiązek powoływania osób posiadających kwalifi kacje stosowne do współuczestniczeniu w procedurach zamówienio-wych. Nie ma wymogów zarówno kwalifi kacji formalnych, jak i faktycznych. Co prawda sam fakt posiadania kompetencji do pracy w komisji przetargowej wydaje się oczywisty, ale jak już powiedziano wcześniej, praktyka bywa inna.
Efektywność realizacji interesu publicznego przez instytucję komisji prze-targowej w dużej mierze zależy od odpowiedzialności, jaka mogą ponieść jej członkowie. Odpowiedzialność stanowi bowiem czynnik dyscyplinujący i prewencyjny, powstrzymujący zarówno członków komisji przetargowej, jak i kierownika zamawiającego od działań sprzecznych z prawem, związanych z udzielaniem zamówienia publicznego a także mobilizując do zachowania należytej staranności. Obawa przed realną odpowiedzialnością związaną z ule-ganiem propozycjom korupcyjnym w sposób oczywisty zniechęca przed tego rodzaju niedozwolonymi działaniami. Jednocześnie poczucie odpowiedzial-ności komisji za prawidłowe skonstruowanie warunków przetargu, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, może pozytywnie wpłynąć na jakość pracy osób zaangażowanych.
Zgodnie z prawem, kierownik zamawiającego, czyli osoba lub organ, który – zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową – jest upraw-niony do zarządzania zamawiającym133, ma tak zorganizować prace komisji, aby zapewnić indywidualizację odpowiedzialności jej członków. Jednakże komisja, jako organ kolegialny, ze swojej istoty utrudnia indywidualizację odpowiedzial-ności. Występując z rekomendacjami do kierownika zamawiającego komisja przetargowa działa jako jeden organ i członkowie komisji chętnie występują w tej roli, gdyż zaciera ona indywidualny udział poszczególnych osób w podej-mowaniu decyzji. W praktyce powszechna jest jednak dysproporcja wiedzy
131 J. Pieróg, Prawo zamówień..., s. 97.
132 Ibidem, s. 98.
między poszczególnymi członkami. Jedni dysponują wiedzą z zakresu prawa, inni specjalistyczną wiedzą techniczną, a jeszcze inni wykonują jedynie czyn-ności techniczne, np. wysyłania korespondencji i zabezpieczania integralczyn-ności dokumentacji. Nieunikniona dysproporcja wiedzy podważa ideę odpowiedzial-ności kolegialnej.
W świetle powyższych rozważań jasnym staje się fakt, że instytucja komisji przetargowej może pełnić istotną rolę jako środek realizacji interesu publicz-nego zarówno w aspekcie przeciwdziałania korupcji i ochrony uczciwej kon-kurencji, jak i w sferze racjonalizacji wydatków. Może ona bowiem zapewnić instytucjonalną współpracę szeregu specjalistów, przyczyniając się do lepszego efektu fi nalnego, jakim będzie udzielenie korzystnego zamówienia publicznego. Poprzez włączenie większej liczby osób utrudnia zjawiska korupcyjne, ponie-waż nieuczciwy wykonawca, aby wpłynąć na podjęcie bezprawnych działań, musi dotrzeć i oddziaływać na większą liczbę osób.
Niestety, specyfi czne cechy komisji przetargowej takie jak kolegialność, istotne rozbieżności w zakresie posiadanej przez poszczególnych członków wiedzy, niejednokrotnie służbowa podległość kierownikowi zamawiającego sprawiają, że prace komisji mogą prowadzić do efektów odwrotnych do zamie-rzonych, naruszając interes publiczny w postaci racjonalnego wydatkowania środków, zapobiegania korupcji i ochrony uczciwej konkurencji. Pierwszym z zagrożeń jest wykorzystywanie komisji przetargowej do rozpraszania odpo-wiedzialności i ukrywaniu faktycznych winnych naruszeń prawa. Jeżeli komisja przetargowa jest złożona z pracowników zamawiającego, może być poddawana nieformalnym naciskom ze strony kierownika zamawiającego, wykorzystują-cego zależność służbową i wywierająwykorzystują-cego presję na podejmowanie bezpraw-nych działań. Dysproporcje kompetencyjne mogą być też wykorzystywane przez niektórych członków do sugerowania decyzji sprzecznych z prawem a następnie obarczania odpowiedzialnością wszystkich członków komisji. Poza tym kolegialne działania i decyzje mogą skutkować poczuciem bezkarności i mniejszą starannością w wywiązywaniu się z obowiązków.
To wszystko sprawia, że komisja przetargowa jest narzędziem, które dla zapewnienia ochrony interesu publicznego musi być wykorzystywane w spo-sób umiejętny, świadomy, ze szczególnym uwzględnieniem zasady indywidu-alizacji odpowiedzialności poprzez dokładny opis zadań każdego z członków. W przeciwnym razie, zamiast chronić interes publiczny, instytucja komisji przetargowej może ułatwiać jego naruszanie.
Zachowaniu obiektywizmu służy także obowiązek wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu w pewnych okolicznościach, które mogłyby rzutować na ich bezstronność i obiektywizm. Katalog sytuacji skut-kujących obligatoryjnym wyłączeniem z postępowania, jest zawarty w art. 17 p.z.p. i obejmuje m.in. osoby które ubiegają się o udzielenie zamówienia, spokrewnieni bądź spowinowaceni z wykonawcą, skazane za przestępstwa gospodarcze itp.