Doktryna single economic unit jako narzędzie jurysdykcji eksterytorialnej (sprawa Imperial Chemical Industries I) (sprawa Imperial Chemical Industries I)

Pierwszym postępowaniem dotyczącym naruszenia zakazów ujętych art. 85 Traktatu, w którym Trybunał zajmował się kwestią terytorialnego zakresu jurysdykcji Wspólnoty, była sprawa Imperial Chemical Industries I (zwana również ICI I lub Dyestuffs)¹⁵⁷. Sprawa dotyczyła kartelu cenowego na rynku barwników (tzw. „kartelu barwnikowego”). Działalność kartelu miała miejsce pomiędzy styczniem 1964 r. a październikiem 1967 r. W uzgodnienia zaangażowani byli przedsiębiorcy mający siedzibę zarówno we Wspólnocie, jak i poza nią, w

154

Opinia rzecznika generalnego D. de Lamothe’a, przedstawiona w sprawie Béguelin Import v. G.L. Import

Export w dniu 28 października 1971 r., sprawa 22/71, Zb. Orz. 1971 – 964.

155

Wyrok Trybunału z 18 lutego 1971 r., Sirena S.r.l. przeciwko Eda S.r.l. i innym - wniosek Tribunale civile e penali de Milan o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, sprawa 40/70, Zb. Orz. 1979-3169. Problem w tej sprawie, podobnie jak w postępowaniu Béguelin, dotyczył kwestii, czy w przypadku, gdy przedsiębiorca spoza Wspólnoty udzieli licencji wyłącznej i w związku z tym ustanowi też wyłącznymi dystrybutorami produktu poszczególnych przedsiębiorców na obszarach różnych państw członkowskich, to zakaz prowadzenia importu równoległego na terytoria objęte wyłącznością jest zgodny z art. 85 ust. 1 Traktatu. Chodziło przy tym o relację pomiędzy art. 85 ust. 1 Traktatu a krajowym prawem własności przemysłowej, z którego wynikałoby, ewentualnie, uprawnienie licencjobiorcy do zakazania importu z innych państw członkowskich.

156 Przywołując ten fragment rzecznik miał na myśli, jak się wydaje, to, iż okoliczność, że stroną umowy jest przedsiębiorąca zarejestrowany w państwie trzecim nie wyłącza per se stosowania do tej umowy art. 85 ust. 1 TWE.

157 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 14 lipca 1972 r., Imperial Chemical Industries Ltd. przeciwko Komisji

97 tym Imperial Chemical Industries Ltd. (dalej: ICI), która miała siedzibę w Londynie¹⁵⁸. W oparciu o art. 85 ust. 1 Traktatu Komisja wydała decyzję stwierdzającą niezgodność zarzucanych praktyk ze wspólnym rynkiem i nałożyła kary na uczestników kartelu, w tym także na ICI.

Na obszarze wspólnego rynku, m. in. w Belgii, zarejestrowane były oraz prowadziły działalność gospodarczą spółki, których udziałowcem była ICI. Miały one odrębną od ICI osobowość prawną, belgijską przynależność państwową oraz nie wiązały ich z ICI żadne umowy (np. umowy agencyjne), z których wynikałoby ograniczenie ich samodzielności decyzyjnej co do przedmiotu lub treści transakcji zawieranych z podmiotami trzecimi. Faktycznie jednak spółki te były w pełni kontrolowane przez ICI (ze względu na strukturę posiadanych przez nią udziałów). Spółki te kupowały barwniki od ICI i następnie odsprzedawały je na obszarze wspólnego rynku. Umowy dystrybucyjne pomiędzy ICI a jej spółkami zależnymi sporządzone zostały na terenie Wielkiej Brytanii i poddane były

expressis verbis prawu tego kraju. Sama ICI nie podejmowała na obszarze Wspólnot

czynności faktycznych związanych z zawarciem lub wykonaniem tych umów. Jednakże, w wyniku uzgodnień kartelu, ICI nie tylko podnosiła ceny barwników, które sprzedawała swoim spółkom zależnym, ale również wydawała tym spółkom polecenia podniesienia stosowanych przez nie cen odsprzedaży. Polecenia te przesyłane były telefaksem z terenu Wielkiej Brytanii. Spółki zależne traktowały je jako wiążące, więc wydawane im polecenia wprowadzały w życie.

W postępowaniu przeplatały się dwa wątki, będące przedmiotem sporu pomiędzy Komisją159 a ICI, mające związek z określeniem przestrzennego zasięgu jurysdykcji Komisji.

158 Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej przystąpiło do Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej 1 stycznia 1973 r.

159

Warto wszakże zauważyć, że w samej decyzji Komisja wcale nie zajmowała się kwestią terytorialnego zasięgu jurysdykcji Wspólnot. Możliwość zastosowania art. 85 Traktatu uznała oczywistą ze względu na samo jego sformułowanie, tj. okoliczność, że na obszarze Wspólnoty wystąpiły zakazane przez ten przepis skutki (zakłócenie konkurencji). Fragment (jedyny) uzasadnienia decyzji Komisji, w którym pojawia się zagadnienie możliwości zastosowania art. 85 Traktatu w relacji do lokalizacji siedziby uczestników postępowania brzmi następująco: „Die Beweise für das Vorliegen von abgestimmten Verhaltensweisen sind gegenüber den verschiedenen Herstellern - unabhängig davon, ob sie ihren Sitz innerhalb oder außerhalb des Gemeinsamen Marktes haben - und nicht gegenüber ihren Tochtergesellschaften oder Vertretern erbracht worden. Die diesen letzteren erteilten Anweisungen zur Erhöhung der Preise hatten zwingenden Charakter; selbst wenn sie bei der Festlegung ihrer Preise freie Hand gehabt hätten, wären sie nicht in der Lage gewesen, eine Erhöhung der Fabrikpreise um 12 bis 18 v.H. hinzunehmen, ohne zumindest einen wesentlichen Teil dieser Preiserhöhung in Form von entsprechend höheren Wiederverkaufspreisen weiterzugeben. Die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sind demnach den Herstellern und nicht ihren Tochtergesellschaften oder Vertretern zur Last zu legen.“, czyli: „Dowody zaistnienia praktyk uzgodnionych dotyczą różnych producentów – niezależnie od tego, czy mają oni siedzibę wewnątrz wspólnego rynku czy poza nim – nie zaś ich przedstawicieli lub spółek córek. Wydawane tym ostatnim polecenia podwyższenia cen miały charakter wiążący; a nawet wówczas, gdyby mieli oni przy ustalaniu cen wolną rękę, nie byliby w stanie przyjąć podwyżki ceny fabrycznej na poziomie od

98 Pierwszy z nich odnosił się do zagadnień jurysdykcji terytorialnej w świetle prawa międzynarodowego publicznego, w kontekście zasady obiektywnej terytorialnej i doktryny skutków. Znaczna część tej argumentacji skupiała się wokół interpretacji orzeczenia w sprawie Lotus. Drugi wątek dotyczył koncepcji przypisania spółce dominującej w grupie kapitałowej zachowania jej spółki zależnej (mającego miejsce na obszarze Wspólnoty) i objęcia w ten sposób tej pierwszej jurysdykcją Komisji, mimo że miała ona swoją siedzibę poza terytorium Wspólnoty160.

W swoim odwołaniu od decyzji Komisji ICI podniosła m. in. zarzut braku jurysdykcji Wspólnoty w stosunku do działań mających miejsce poza terytorium wspólnego rynku (brak łącznika terytorium) i podejmowanych przez przedsiębiorców zarejestrowanych poza państwami członkowskimi (brak łącznika narodowości). Swoją argumentację na poparcie tego zarzutu ICI oparła na opinii R.Y. Jenningsa, uznanego specjalisty, profesora prawa międzynarodowego publicznego na uniwersytecie w Cambridge. Bazując na tej opinii, ICI przytoczyła dość szczegółową prezentację poglądów teoretycznych i praktyki państw odnośnie doktryny skutków. Wskazywała, że pokłosiem wyroku w sprawie Lotus było pewne „rozluźnienie” praktyki państw jeśli chodzi o stosowanie obiektywnej zasady terytorialnej, jednak tylko w stosunku do spraw karnych. ICI powołała się też na memorandum przygotowane przez rząd Wielkiej Brytanii, w którym przeciwstawiano się jurysdykcji opartej na doktrynie skutków i krytykowano aspiracje Wspólnoty do wykonywania jurysdykcji wobec zachowania ICI. Skarżąca przytoczyła również stanowisko komitetu prawników europejskich, współpracujących z American Law Institute161, zgodnie którym nie uznaje się za dopuszczalną jurysdykcji opartej na łączniku terytorium rozumianym w ten sposób, iż wystarczające jest, by efekty zachowania podjętego za granicą nastąpiły na terytorium państwa forum. Wyjątkowo tylko można by to uznać za dopuszczalne w stosunku do przestępstw oraz deliktów prawa cywilnego wówczas, gdy „zarówno zachowanie, jak i jego

skutki są powszechnie uznawane za elementy konstytutywne przestępstwa albo deliktu prawa cywilnego [podkr. M.U-A.] zgodnie z prawem państw mających względnie rozwinięte

12 do 18 procent, nie przenosząc na dalszych nabywców przynajmniej istotnej części tej podwyżki w postaci odpowiednio wyższych cen odsprzedaży. Dlatego uzgodnione praktyki należy przypisać producentom a nie ich spółkom córkom lub przedstawicielom.“, tłum. własne. Do wymiany merytorycznych argumentów odnośnie podstaw jurysdykcji zmusiły Komisję dopiero przedłożenia stron zawarte w odwołaniach od decyzji. Oprócz ICI odwołania złożyły również Geigy i Sandoz, firmy szwajcarskie. Podnosiły argumenty przeciwko jurysdykcji Wspólnoty podobne do tych przedstawianych przez ICI. Ich sprawy zostały rozpatrzone przez Trybunał pod sygnaturami, odpowiednio, 52/69 i 53/69.

160 Na temat tej koncepcji, zwanej single economic unit zob. również rozdz. 4 3.

99 systemy prawne”162. W opinii wywodzono dalej, iż reguły prawa publicznego skierowane przeciwko kartelom i innym praktykom ograniczającym konkurencję nie traktują zakazanych zachowań w kategoriach przestępstwa ani deliktu prawa cywilnego163. W argumentacji wskazywano też na fakt, że kraje europejskie od 20 lat sprzeciwiają się stosowaniu „testu skutków” przez sądy USA. Oznacza to, po pierwsze, że doktryna skutków nie jest uznaną w prawie międzynarodowym podstawą jurysdykcji. Po drugie, jak dalej wywodziła ICI, Wspólnota, nie będąc suwerennym państwem, dysponuje tylko tymi kompetencjami, które zostały jej przyznane przez państwa członkowskie. Nie ma podstaw, by z brzmienia art. 85 i 86 Traktatu wywodzić, iż opierają się one na doktrynie skutków, skoro wynika z nich zamiar ograniczenia kompetencji Wspólnoty nie tylko do terytorium wspólnego rynku, ale również tylko do tych naruszeń, które mają wpływ na handel między państwami członkowskimi164. Co więcej, byłoby absurdem przyjąć, że państwa członkowskie chciały powierzyć Wspólnocie tak daleko idące kompetencje jurysdykcyjne, skoro w swojej praktyce międzynarodowej wyraźnie sprzeciwiły się stosowaniu doktryny skutków przez USA.

Dalsze argumenty przeciwko eksterytorialnej jurysdykcji Wspólnoty opartej o doktrynę skutków ICI wywodziła z przepisów antymonopolowych Francji, Niemiec i Holandii. W ocenie ICI, z przepisów tych, jak i ze sposobu ich interpretacji oraz stosowania, wynikało, że państwa te poczytywałyby za naruszenie swojej suwerenności sytuację, w której organy państw trzecich nałożyłyby karę na przedsiębiorców francuskich (odpowiednio: niemieckich czy holenderskich) za zachowanie stanowiące praktykę antykonkurencyjną zakazaną w tychże państwach trzecich, jeżeli zachowanie to miałoby miejsce na terenie Francji (odpowiednio: Niemiec lub Holandii).

ICI broniła również koncepcji odrębności osobowości prawnej spółki dominującej od osobowości prawnej spółki zależnej, przyznając, że tylko w bardzo wyjątkowych wypadkach odrębność ta może zostać „pominięta” (wobec czego zachowania spółki zależnej mogą być traktowane jak zachowania spółki dominującej), tj. wówczas, gdy spółka zależna jest „automatem sterowanym przez spółkę dominującą”.

162 W oryginale: “(…) the exercise of jurisdiction based on territory is not justified as regards conduct occurring abroad and producing effects within the territory unless the contested conduct and its effects are generally recognized as constituent elements of a crime or tort under the laws of States that have reasonably developed legal systems.”.Sformułowanie to zaczerpnięto z paragrafu 18 amerykańskiego opracowania

Restatement (second) of Foreign Relations Law. W całości paragraf ten przytoczony został w rozdz. 2.3.6. 163 Odnośnie tego zagadnienia por. poniżej fragment na temat opinii rzecznika generalnego D. Mayrasa.

164 Odnośnie aktualnego sposobu rozumienia „wpływu na handel między państwami członkowskimi” jako przesłanki kształtującej zakres jurysdykcji UE w sprawach antymonopolowych zob. rozdz. 3.7.1.

100 W konkluzji ICI zajęła stanowisko, że Wspólnocie przysługiwałaby jurysdykcja tylko odnośnie takich działań ICI, które byłyby podjęte na obszarze Wspólnoty. Argumentowała wszakże, że zachowanie takie nie wystąpiło.

Odpowiadając na zarzuty ICI Komisja podniosła różnorakie argumenty. Pierwsza ich grupa dotyczyła możliwości oparcia jurysdykcji na „tradycyjnej” zasadzie terytorialnej, odwołującej się do tego, iż zakazane przez prawo zachowanie wystąpiło na obszarze państwa

forum. Komisja zaprezentowała zatem argumentację, która miała przekonać odbiorcę, że ICI

podjęła działania na obszarze wspólnego rynku. Podnosiła w szczególności, że wydawanie spółkom zależnym poleceń wprowadzania zmian cen, które ICI przesyłała im faksem z terenu Wielkiej Brytanii, jest niczym innym, jak wywieraniem wpływu na swobodę decyzyjną tych spółek. Owo wywieranie wpływu było, zdaniem Komisji, tym zachowaniem ICI, które miało miejsce na wspólnym rynku. Nadto, Komisja uważała, że umowy dystrybucyjne pomiędzy ICI a jej spółkami zależnymi zostały zawarte na obszarze wspólnego rynku, a to z tej przyczyny, że spółki zależne oświadczenia o przyjęciu ofert ICI złożyły ze swoich siedzib, mieszczących się w państwach członkowskich. Komisja stała też na stanowisku, że należy dać prymat gospodarczej rzeczywistości nad „legalistyczną koncepcją” prawnej odrębności spółek kapitałowych, wskazując, że naprawdę istotne jest to, że działanie spółek zależnych sprowadzało się do wykonywania poleceń ICI, więc z punktu widzenia uczestników obrotu stanowiły one „rozciągnięcie” ICI na obszar wspólnego rynku.

Druga grupa argumentów Komisji zmierzała do wykazania, iż oparcie jurysdykcji w sprawie antymonopolowej na doktrynie skutków jest legalne w świetle prawa międzynarodowego publicznego. Te argumenty zostały przedstawione – jak wyraźnie wskazała sama Komisja- „z ostrożności, na wypadek, gdyby Trybunał miał wątpliwości co do rozumowania Komisji odwołującego się do zasady terytorialnej”. Badając dopuszczalny zakres stosowania doktryny skutków Komisja dostrzegła, iż terytorialny zasięg jurysdykcji legislacyjnej i egzekucyjnej różnią się. Zaznaczyła, iż w orzecznictwie międzynarodowych sądów nie ma precedensów, które pozwoliłyby odnieść doktrynę skutków do spraw antymonopolowych. Zauważyła też, że podczas gdy w sprawach karnych działanie i jego skutek stanowią „nierozerwalną całość” (jak to określił STSM w sprawie Lotus), w przypadku praktyk antykonkurencyjnych nie mamy do czynienia z taką całością165

. Skutki antykonkurencyjnych zachowań prawie nigdy nie są fizyczne i bezpośrednie. Mimo to uznała, że regułą zwyczajowego prawa międzynarodowego, potwierdzoną w sprawie Lotus, jest, że

101 państwu wolno wykonywać jurysdykcję wobec zachowań obcokrajowców mających miejsce poza jego terytorium, chyba że istnieje wyraźna norma tego zakazująca. Prawo międzynarodowe publiczne jako łącznika jurysdykcyjnego wymaga bowiem jedynie istnienia „dostatecznego powiązania” (ang. sufficient connecting link) pomiędzy tym zachowaniem a krajem zgłaszającym aspiracje do wykonywania jurysdykcji. W przypadku, gdy samo zachowanie ma miejsce za granicą, takim „powiązaniem” są skutki ekonomiczne na wspólnym rynku i zakłócenie publicznej polityki konkurencji Wspólnot. Komisja odwołała się też do orzeczenia Alcoa, zauważając, że amerykański sąd uznał jurysdykcję opartą na teście skutków „niezależnie od tego, jak daleki, pośredni i pomijalny byłby związek pomiędzy zachowaniem a jego skutkami dla amerykańskiego rynku”. Zdaniem Komisji sprzeciw państw wobec orzeczenia Alcoa był wywołany „nie tyle faktem, że zakreślało ono szeroko geograficzny zakres jurysdykcji legislacyjnej USA, lecz tym, że zaprezentowany w nim sposób rozumowania sugerował, iż amerykańskie ustawodawstwo antytrustowe ma zastosowanie do działań zagranicznych przedsiębiorców podejmowanych przez nich w ich własnych krajach, niezależnie od tego, jak odległy i pomijalny byłyby związek tych działań z rynkiem amerykańskim”166. Według Komisji, orzeczenie to dało podstawy do rozszerzenia zakresu stosowania antytrustowego prawa USA, w konsekwencji czego amerykańskie sądy nie wahały się (w późniejszym okresie) wydać orzeczeń nakazujących zmiany umów zawartych poza granicami USA przez zagranicznych przedsiębiorców, a nawet statutów stowarzyszeń opartych na prawie państw trzecich. Jak ujęła to Komisja, protesty dyplomatyczne wywołało zatem „zastosowanie167

amerykańskiej legislacji za granicą”. Zdaniem Komisji problem ten jednak nie istniał w sprawie ICI, ponieważ zaskarżona decyzja „ogranicza się (…) do stwierdzenia, że kwestionowane praktyki stanowią naruszenie art. 85 Traktatu oraz nałożenia grzywny z tego powodu, zaś nałożenie grzywny nie powinno być traktowane jako akt jurysdykcji egzekucyjnej”168

. Komisja broniła swoich uprawnień

166 W swojej argumentacji KE pominęła, że w orzeczeniu Alcoa sąd amerykański nie zmierzał bynajmniej do osiągnięcia tak szerokiego zakresu oddziaływania amerykańskiego ustawodawstwa antytrustowego. Przeciwnie, dostrzegł w szczególności, że prawie każda zmiana w obszarze obrotu gospodarczego w Europie ma wpływ na amerykański import lub eksport, wobec czego potrzebny jest umiar w stosowaniu amerykańskich przepisów antytrustowych, ze względu na potrzebę zachowania dobrych relacji międzynarodowych. Zob. rozdz. 2.3.3.

167 W angielskiej wersji językowej decyzji użyto słowa application, w niemieckiej – Durchsetzung, we francuskiej - l’application.

168 Zdaniem Komisji, wydanie decyzji obejmującej obowiązek zapłaty kary jest przejawem wykonywania jurysdykcji legislacyjnej. Dopiero zastosowanie środków przymusu – w postaci nakazania zapłaty kary lub dokonania zajęcia majątku - byłoby przejawem stosowania jurysdykcji egzekucyjnej. Innymi słowy, przez jurysdykcję egzekucyjną Komisja rozumie „efektywny przymus”, „stosowanie środków przymusu”. W wyrokach, do których nawiązała KE - m. in. US vs. Imperial Chemical Industries (1952 r.) oraz US vs.

Watchmakers of Switzerland Information Center (1962 r.) – sądy USA wydały rozstrzygnięcia inne, niż

102 jurysdykcyjnych przytaczając fragment wyroku w sprawie Lotus, gdzie STSM stwierdził iż: „Państwa mają kompetencję do tego, by wprowadzać w życie normy prawa, które podlegają zastosowaniu na ich terytorium, do zachowań mających miejsce za granicą, nawet jeśli nie istnieje norma prawa międzynarodowego, która by im wyraźnie na to dozwalała”169

. Przytoczony fragment orzeczenia w sprawie Lotus można interpretować w ten sposób, że zasięg terytorialny jurysdykcji legislacyjnej państw jest szerszy od zasięgu ich jurysdykcji egzekucyjnej¹⁷⁰. Z fragmentu tego Komisja wywiodła, że publiczne prawo międzynarodowe nie zabrania państwu wykonywania jurysdykcji na swoim terytorium nawet wówczas, gdy wszystkie fakty prawnie relewantne ze względu na treść krajowej normy miały miejsce za granicą. Uznała, z jednej strony, że podejście wyrażone w sprawie Alcoa jest za daleko idące, gdyż opiera się na nieokreślonym związku pomiędzy zachowaniem a jego wpływem na gospodarkę, z drugiej – wskazała na nieprzydatność obiektywnej zasady terytorialnej (rozumianej jako teoria konstytutywnego elementu)¹⁷¹ w sprawach antymonopolowych, z uwagi na brak nierozerwalnego związku pomiędzy kwestionowanym zachowaniem a jego skutkami dla gospodarki. Rozwiązaniem tego problemu winien być zatem rozsądny kompromis pomiędzy tymi dwoma „skrajnymi” (w oryginale: „extreme”) stanowiskami, który uwzględni szczególne potrzeby prawa ochrony konkurencji. Kompromis ten winien zdaniem Komisji polegać na ustaleniu kryteriów ograniczających dopuszczalność jurysdykcji opartej na łączniku skutków zaistniałych na terytorium forum. Według Komisji, kryteria te powinny być następujące: po pierwsze-bezpośredniość wpływu zachowania na gospodarkę, po drugie-zasada ochrony istotnych interesów państw, przy czym trzeba brać pod uwagę, że każde państwo jest, słusznie, zainteresowane utrzymaniem struktury swojej gospodarki oraz zapewnieniem wolności gospodarczej na swoim terytorium. Idąc tym tokiem rozumowania Komisja doszła do wniosku, że zachowanie podlega jej jurysdykcji, nawet gdyby przyjąć, że miało miejsce w całości poza terytorium Wspólnoty. Skoro bowiem ICI sprzedaje swoje

zmianę statutu stowarzyszeniu zarejestrowanemu legalnie wg prawa Szwajcarii oraz skierowały do rządu Szwajcarii nakaz, by ten spowodował wyeliminowanie z umów postanowień ograniczających eksport do USA, chociaż ograniczenia te były zgodne ze szwajcarskim prawem. Szerzej o tych orzeczeniach zob. rozdz. 2.3.5. Mimo odmienności treści rozstrzygnięcia wydanego przez KE a tymi wydanymi przez sądy USA, w istocie, pod kątem „rodzaju” wykonywanej jurysdykcji, trudno się dopatrzeć różnicy. W obu przypadkach były to przejawy wykonywania jurysdykcji legislacyjnej (lub – w zależności do ujęcia – jurysdykcji orzeczniczej), ale z pewnością nie jurysdykcji egzekucyjnej, jeśli przez taką rozumieć stosowanie środków „efektywnego przymusu”. Odnośnie do rozgraniczenia jurysdykcji legislacyjnej od egzekucyjnej oraz traktowania wydania decyzji administracyjnej jako przejawu jurysdykcji legislacyjnej zob. opinia rzecznika generalnego M. Darmona w sprawie Wood Pulp I (cyt. poniżej) oraz (Dodge 2017:163).

169 W oryginale: „State are competent to bring into force provisions applicable on their territory to activities taking place abroad, without a rule of international law being necessary for them to have authority to do so.”, tłum. własne.

170 Zob. rozdz. 1.1.

103 towary na obszar Wspólnoty, jej działania wywierają skutki na wspólnym rynku i zakłócają realizację celów publicznej polityki konkurencji. Zdaniem Komisji jest to rozważne zastosowanie doktryny skutków, zważywszy rozmiar bezpośrednich konsekwencji zachowania ICI dla wspólnego rynku, którymi były znaczne podwyżki cen barwników.

Co do prawnych podstaw zastosowania doktryny skutków, w stanowisku Komisji widoczne jest pewne wahanie pomiędzy zastosowaniem teorii „dostatecznego powiązania” (ang. sufficient connecting link) i teorii „konstytutywnego elementu” (ang. constitutive

element). Niekiedy bowiem argumentowała, że prawo konkurencji nie powinno być

traktowane tak jak prawo karne i nie należy wobec tego wymagać „nierozerwalnego związku” pomiędzy zachowaniem i skutkiem. Wobec tego teoria powiązania i ogólna zasada, iż państwo może wykonywać jurysdykcję eksterytorialnie (o ile nie ma wyraźnej normy tego zakazującej) są wystarczającą podstawą dla uznania legalności doktryny skutków. Jednakże jednocześnie zastrzegała, że nawet gdyby uznać, iż naruszenie zakazów ustanowionych w prawie karnym należałoby traktować tak samo, jak tych ustanowionych przez prawo antymonopolowe – a więc pojmować skutki jako konstytutywny element zdarzenia (teoria konstytutywnego elementu) - to przecież instrukcja, by podnieść ceny stanowi „zachowanie,