Doktryna skutków w postępowaniu dotyczącym koncentracji (sprawa Gencor)

Kolejny etap w ewolucji prawa wspólnotowego odnośnie do zagadnienia przestrzennego zasięgu jurysdykcji w sprawach antymonopolowych znaczy orzeczenie sprawie Gencor214. Inaczej niż Trybunał we wcześniejszych orzeczeniach, Sąd Pierwszej Instancji (dalej również jako SPI) jednoznacznie odwołał się do skutków działań zaistniałych na obszarze forum – w odróżnieniu od samych działań –jako do okoliczności uzasadniającej jurysdykcję. Odmiennie niż w poprzednich orzeczeniach – zwłaszcza w sprawach ICI I, ICI &

CSC i Wood Pulp I, gdzie widoczne były próby przełożenia ciężaru rozważań na

„zachowanie” na terenie Wspólnoty jako powiązanie uzasadniające posiadanie jurysdykcji - w sprawie Gencor SPI wyraźnie rozważał znaczenie wystąpienia skutków działań na terenie Wspólnoty jako łącznika jurysdykcyjnego. Aczkolwiek i w tym orzeczeniu nie znajdziemy wyraźnego odwołania do pojęcia „doktryna skutków”.

Wyrok w sprawie Gencor został wydany przez SPI w wyniku rozpatrzenia odwołania od decyzji Komisji215 odmawiającej zgody na przeprowadzenie koncentracji. W sprawie tej występowała dodatkowa trudność, ponieważ poza potrzebą określenia przestrzennego zakresu zastosowania samych art. 85 ust. 1 i art. 86 ust. 1 Traktatu konieczne było określenie terytorialnego zakresu stosowania Rozporządzenia Rady (EWG) 4064/89216

, wydanego w celu wykonania tych przepisów. Rozporządzenie to w specyficzny sposób precyzowało ujętą

214 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 25 marca 1999 r. , Gencor Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, sprawa T-102/96, Zb. Orz. 1999 II-753.

215 Decyzja Komisji z 24 kwietnia 1996 r., Gencor i in., sprawa IV/M.619, Dz. Urz. WE 1997 L 11/30.

216 Rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 z 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, Dz. Urz. WE 1990 L 395/1.

129 w tych przepisach ogólną przesłankę „zakłócenia konkurencji na wspólnym rynku”. Z jego przepisów wynikało, że niezgodne ze wspólnym rynkiem są koncentracje przedsiębiorców, w wyniku których „powstanie lub umocni się pozycja dominująca, w rezultacie czego istotnie osłabiona zostałaby skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub znacznej jego części” (tzw. „test konkurencji”). Takie określenie sytuacji traktowanej jako „zakłócenie konkurencji” powodowało dodatkowe komplikacje z punktu widzenia koncepcji „kwalifikowanych skutków”, których wystąpienie mogłyby uzasadniać eksterytorialne sprawowanie jurysdykcji. Konieczne stało się bowiem dokonanie ex ante oceny, czy takie skutki wystąpią, nie zaś ex

post, jak to ma miejsce w przypadku nadużycia pozycji dominującej bądź zawarcia

antykonkurencyjnego porozumienia.

Uczestnikami zamierzonej koncentracji miały być Gencor Ltd. (spółka utworzona na podstawie prawa Republiki Południowej Afryki) prowadząca działalność głównie w zakresie wydobycia surowców mineralnych i przetwórstwa metali oraz Lonhro Plc. (spółka brytyjska) stojąca na czele grupy spółek prowadzących działalność w zakresie kopalnictwa, przetwórstwa metali i w innych branżach. Celem koncentracji było utworzenie wspólnego przedsiębiorcy zajmującego się wydobyciem, przetwórstwem i sprzedażą metali z grupy platyny (w skrócie – od nazwy w języku angielskim – produktów PGM). Skutkiem planowanej koncentracji byłoby połączenie działalności obu spółek w obszarach PGM. Spółki

dobrowolnie poddały zamiar koncentracji kontroli właściwego organu RPA oraz Komisji.

Organ RPA ds. konkurencji nie zgłosił do niej zastrzeżeń. W postępowaniu przed Komisją oficjalne stanowisko zajął minister spraw zagranicznych RPA, który nie kwestionował uprawnień Wspólnoty do kształtowania swojej polityki odnośnie praktyk antykonkurencyjnych oraz koncentracji. Podniósł jednak – nawiązując do testu konkurencji sformułowanego w ww. rozporządzeniu - że polityka władz RPA polega na podejmowaniu interwencji ex post, tj. wówczas, gdy porozumienie zawarte między przedsiębiorcami rzeczywiście powoduje negatywne dla konkurencji skutki. Zwrócił się do Komisji o przeprowadzenie z właściwymi organami RPA konsultacji odnośnie do zagadnień ściśle dotyczących meritum sprawy (sytuacji na rynku właściwym) i o wstrzymanie wydania decyzji do czasu zakończenia tych konsultacji.

Komisja ostatecznie zakazała koncentracji. Uznała - po przeprowadzeniu „testu konkurencji”- że utworzenie wspólnego przedsiębiorcy spowoduje niekorzystne zmiany w strukturze rynku. Zagrożenia dla funkcjonowania konkurencji na wspólnym rynku upatrywała w tym, że w miejsce trzech głównych dostawców PGM (największych w RPA i na świecie), prowadzących sprzedaż na cały świat – w tym i na obszar Wspólnoty - pozostaną tylko dwaj

130 (co będzie oznaczało powstanie kolektywnej, duopolistycznej, pozycji dominującej na rynku dostaw rodu i platyny). Komisja uznała też, że miał miejsce „wymiar wspólnotowy” koncentracji w rozumieniu rozporządzenia 4064/89. Przepisy tego rozporządzenia stanowiły, że koncentracja ma „wymiar wspólnotowy”, gdy: (i) każdy uczestnik koncentracji osiągał w jednym państwie członkowskim nie więcej niż dwie trzecie swojego obrotu, (ii) łączny światowy obrót uczestników koncentracji przekraczał 5 miliardów ECU i (iii) łączny obrót co najmniej dwóch jej uczestników na obszarze Wspólnoty przekraczał 250 milionów ECU (trzy przesłanki formalne, odwołujące się do wielkości obrotów, które musiały być spełnione łącznie). Rozporządzenie nie ustanawiało innych kryteriów „wspólnotowego wymiaru koncentracji”.

Decyzję zakazującą koncentracji Gencor zaskarżyła do SPI podnosząc, między innymi, brak jurysdykcji Wspólnot. Spółka wskazywała, że rozporządzenie 4064/89 należy stosować jedynie do koncentracji „przeprowadzanych we Wspólnocie”, nie zaś do działalności gospodarczej prowadzonej w państwie, które nie jest członkiem Wspólnoty, zwłaszcza jeśli działalność taka została zaaprobowana przez właściwe organy tego państwa. Zdaniem Gencor prezentowane przez nią podejście było spójne z zasadą terytorializmu, jako naczelną zasadą prawa międzynarodowego publicznego, której Wspólnota winna przestrzegać Gencor odwołała się w tej kwestii do sprawy Wood Pulp I oraz Poulsen and Diva Corp.217

.

Skarżąca spółka podnosiła także, że postanowienia Traktatu EWG, zwłaszcza art. 85, 86, 87 i 235, których wykonaniu ma służyć ww. rozporządzenie, nie mogą być poczytane jako naruszające tę zasadę poprzez ustanowenie jurysdykcji eksterytorialnej. Wyraźnie odnoszą się one bowiem do „konkurencji na wspólnym rynku, nie zaś do konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami mającymi siedzibę na obszarze Wspólnoty, a tymi mającymi siedzibę poza nią, ani do konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami mającymi siedziby poza Wspólnotą”. Taka konkluzja płynęła zdaniem Gencor z redakcji art. 85 i art. 86 Traktatu EWG, w których mowa o wpływie na handel pomiędzy państwami członkowskimi oraz z art. 2 i 3g Traktatu EWG, określających cele Wspólnoty. Skarżąca w swej dalszej argumentacji odwoływała się do różnorakich sformułowań użytych w rozporządzeniu 4064/89, które jej zdaniem

217 Wyrok Trybunału z 24 listopada 1992 r., Anklagemyndigheden przeciwko Peter Michael Poulsen i Diva

Navigation Corp., Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Kriminal- og Skifteretten i Hjørring

– Dania, sprawa C-286/90, Zb. Orz.1992 I-6019. W motywie 9 uzasadnienia tego wyroku Trybunał podkreślił, że Wspólnota zobowiązana jest do przestrzegania prawa międzynarodowego. Dalsze rozważania na tle prawa międzynarodowego poświęcone są jednak zagadnieniom prawa morza i wynikających z nich zobowiązań. Trybunał nie zajmował się w tej sprawie doktryną skutków czy zagadnieniami eksterytorialnego stosowania prawa.

131 ograniczały kompetencję Komisji do badania tylko tych koncentracji, które były „dokonywane na obszarze Wspólnoty” (w odwołaniu użyto sformułowań: take effect,

effected, carried out) chociażby nawet ich uczestnikami byli przedsiębiorcy z siedzibą w

państwach trzecich. Przez „dokonanie koncentracji na obszarze Wspólnoty” Gencor rozumiała sytuacje, w których „działania stanowiące o istocie koncentracji mają miejsce na obszarze Wspólnoty, a więc gdy odnosi się ona do przedsiębiorców, którzy prowadzą tam istotną działalność”. Gencor podnosiła, że wobec tego rozporządzenie 4064/89 nie stosuje się do zgłoszonej przez nią koncentracji, ponieważ dokonywana jest ona w RPA, gdzie uczestnicy koncentracji prowadzą swoją główną działalność- tj. wydobycie i przetwórstwo PGM. Powołując się a contrario na rozumowanie Trybunału zaprezentowane w sprawie

Wood Pulp I - w której Trybunał uznał, że choć porozumienie co do cen zawarte

(utworzone) było (ang. originated lub formed) poza terytorium Wspólnoty, lecz wdrażane (ang. implemented) na jej obszarze, co przesądziło o jurysdykcji Wspólnot- spółka argumentowała, że zamierzona koncentracja została zarówno zapoczątkowana (ang. originated), jak i wdrożona (ang. implemented) na terytorium RPA. Wobec tego może ona mieć w pierwszym rzędzie znaczenie dla polityki przemysłowej i polityki konkurencji tego właśnie kraju, nie zaś dla Wspólnoty. W świetle powyższego Komisja, zdaniem Gencor, nie miała jurysdykcji w analizowanej sprawie. Dodatkowo, odwołując się do kryteriów natychmiastowości i istotności skutku (skutek „kwalifikowany”) - których potrzebę stosowania zalecał rzecznik generalny w sprawie Wood Pulp I - Gencor podnosiła, że Komisji nie wolno zgłaszać aspiracji jurysdykcyjnych wobec przyszłych i hipotetycznych zachowań (tj. ewentualnych przyszłych antykonkurencyjnych praktyk dostawców PGM, które ewentualnie będą lub nie będą podlegać jej jurysdykcji na podstawie Traktatu), a które być może nastąpią jako konsekwencja istnienia duopolistycznej struktury rynku.

Gencor zauważyła także, że zamierzona koncentracja została uznana za zgodną z prawem przez odpowiedni organ RPA. Skoro zatem Komisja uznała ją za niezgodną z prawem oznacza to konflikt jurysdykcji pomiędzy tym krajem a Wspólnotami. Nadto, twierdziła, że w swoim piśmie do Komisji minister spraw zagranicznych RPA wskazał, między innymi, że analizowana koncentracja oznacza zmianę struktury przemysłu tego kraju. Zgłaszanie aspiracji jurysdykcyjnych co do takiej zmiany oznaczało „fundamentalną ingerencję w wewnętrzne sprawy RPA”.

Komisja, odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, wskazała, że swoją jurysdykcję opiera wobec Lonhro na zasadzie zwierzchnictwa personalnego (była to spółka z siedzibą w Wielkiej Brytanii), natomiast w pozostałym zakresie – na zasadzie zwierzchnictwa

132 terytorialnego. Zgodziła się z twierdzeniem, że celem Traktatu i przepisów wykonawczych są zagadnienia konkurencji na wspólnym rynku. Podkreśliła jednak, że, chociaż koncentracja istotnie będzie przeprowadzona (ang. carried out) na obszarze RPA poprzez połączenie środków produkcji, to będzie wdrożona (ang. implemented) na obszarze całego świata – zmieni strukturę na rynku produkcji i dostawy PGM, który w ujęciu geograficznym ma wymiar światowy. Nawiązując do sprawy Wood Pulp I Komisja podniosła, że istotna w tamtej sprawie była okoliczność, że antykonkurencyjne skutki wystąpiły na terytorium Wspólnoty. Analogicznie – w analizowanej koncentracji należy zbadać, gdzie nastąpi skutek polegający na zmianie struktury rynku (zmniejszeniu ilości dostawców). Ta zmiana dotyczy nie wydobycia i przetwórstwa PGM, lecz innego szczebla rynku, na którym następuje sprzedaż tych produktów na obszar Wspólnoty (i świata). Skoro zatem koncentracja będzie wdrożona (ang. implemented) na całym świecie, w tym we Wspólnocie, to „zgodnie z doktryną implementacji wypracowaną w sprawie Wood Pulp I, Wspólnocie jurysdykcja przysługuje wobec tej transakcji w oparciu o klasyczne [podkr. M.U.-A.] zasady jurysdykcji międzynarodowej”.

Interesujący punkt widzenia zaprezentował rząd RFN. Argumentował, że rozporządzenie zawiera normy kolizyjne, przeciwdziałające konfliktowi ustawodawstw na wypadek, gdyby uczestnikami koncentracji byli przedsiębiorcy zagraniczni. Norm tych upatrywał w przepisach, definiujących „wspólnotowy wymiar”, przyjmujących za kryterium wielkość obrotów uczestników koncentracji osiąganych na obszarze Wspólnoty. Zdaniem rządu niemieckiego przyjęcie za kryterium wielkości obrotu na obszarze Wspólnoty przesądzało o zgodności przepisów rozporządzenia z prawem publicznym międzynarodowym (jak i z orzecznictwem Trybunału dotyczącym terytorialnego zakresu stosowania art. 85 ust. 1 Traktatu EWG) ponieważ kryterium to „wywodzi się z doktryny skutków, znanej również jako zasada obiektywnej jurysdykcji terytorialnej”. Osiągnięcie przez uczestników koncentracji na obszarze Wspólnoty obrotu w wysokości co najmniej 250 milionów ECU stanowi „dostateczne powiązanie” (ang. sufficient connecting factor).

Sąd Pierwszej Instancji, analizując geograficzny zakres stosowania rozporządzenia 4064/89, uznał, że należy zbadać dwa zagadnienia. Po pierwsze, czy rozporządzenie to dotyczy koncentracji takich, jak ta zgłoszona. Jeśli tak, to - po drugie - czy zastosowanie rozporządzenia do tego rodzaju koncentracji pozostaje w sprzeczności z normami prawa międzynarodowego publicznego dotyczącymi jurysdykcji państw.

Odnośnie do pierwszego zagadnienia SPI w zasadzie skupił się na definicji „wspólnotowego wymiaru” koncentracji wyznaczanego progami obrotów jej uczestników.

133 W analizowanej sprawie przesłanki te zostały spełnione. SPI podkreślił, iż o „wspólnotowym wymiarze” koncentracji nie decydowało to, czy jej uczestnicy mieli siedzibę w państwie członkowskim, ani to, czy działalność w zakresie produkcji (wydobycia i przetwórstwa), stanowiąca przedmiot koncentracji, będzie wykonywana na obszarze Wspólnoty. Co więcej, w rozporządzeniu 4064/89 określenie „wspólnotowego wymiaru” koncentracji poprzez odwołanie się do obrotów ze sprzedaży osiąganych na wspólnym rynku wskazuje, iż większą wagę należy przypisać sprzedaży dokonywanej przez strony na obszarze Wspólnoty niż lokalizacji działań produkcyjnych. Rozporządzenie nie przyjmuje za kryterium tego, czy na obszarze wspólnego rynku uczestnicy koncentracji podejmują aktywność stanowiącą główny przedmiot ich działalności, lecz to, że podejmują tam istotne operacje. Nie ma znaczenia, czy ich obrót na wspólnym rynku generowany jest przez produkcję, czy sprzedaż (motywy 85 i 86 uzasadnienia wyroku SPI). Celem rozporządzenia 4064/89 (jak i przepisów art. 85, 86 i 87 Traktatu EWG, w celu wykonania których zostało wydane) było zapewnienie, by nie doszło do zakłócenia konkurencji na wspólnym rynku na skutek powstania lub umocnienia się pozycji dominującej. SPI potwierdził tym samym, że prawidłowe było rozumowanie Komisji, która badała możliwość wystąpienia skutku w postaci zmiany struktury rynku po stronie podaży.

SPI uznał też (motywy 56-61 uzasadnienia), że całkowicie chybiona była argumentacja uczestników zmierzająca do zakwestionowania jurysdykcji Wspólnot w tej sprawie poprzez odwołanie się do doktryny implementacji przyjętej w sprawie Wood

Pulp I. Kryterium wdrożenia (wykonania, implementacji) porozumienia na obszarze

Wspólnot spełnione jest bowiem w szczególności wówczas, gdy uczestnicy porozumienia prowadzą sprzedaż do Wspólnoty (niezależnie od miejsca położenia ich źródeł zaopatrzenia lub miejsca ich siedziby). Nie było zaś kwestionowane, że zarówno Gencor jak i Lohnro sprzedaż taką prowadziły i zamierzały kontynuować tę działalność (motyw 87 uzasadnienia).

Odnośnie do zgodności z prawem międzynarodowym publicznym, SPI wskazał, że objęcie zamiaru koncentracji jurysdykcją Wspólnoty pozostaje w zgodzie z jego normami, gdy da się przewidzieć, że zamierzona koncentracja będzie miała natychmiastowy (ang. immediate) i istotny (ang. substantial) skutek na obszarze Wspólnoty (motyw 90 uzasadnienia wyroku). Takim skutkiem byłoby powstanie duopolu na światowym rynku sprzedaży platyny i rodu, którego członkowie mieliby kolektywną pozycję dominującą, co spowodowałoby istotne zakłócenie efektywnej konkurencji na wspólnym rynku. Okoliczności te – od strony faktycznej – zostały wystarczająco wykazane przez Komisję. Dalszą część swojego wywodu SPI poświęcił weryfikacji, czy zaproponowane przez niego kryteria –

134 przewidywalności, natychmiastowości i istotności skutku – były spełnione w okolicznościach faktycznych sprawy (motywy 91-106 uzasadnienia). Niestety w żadnym miejscu nie wyjaśnił, na jakiej podstawie uznał, że prawo międzynarodowe publiczne, po pierwsze- uznaje wystąpienie skutków zachowania na obszarze forum za łącznik jurysdykcyjny, po drugie - miałoby wymagać zastosowania kryteriów kwalifikujących charakter takich skutków. Z niektórych wątków uzasadnienia (np. motyw 106) można wnosić, że SPI oparł się na doktrynie „dostatecznego powiązania” (ang. sufficient connecting link), zaś za okoliczność uzasadniającą wykonywanie jurysdykcji uznał suwerenne uprawnienie Wspólnoty do określania polityki konkurencji na swoim terytorium, mającej na celu m. in. zapobieganie powstawaniu struktur rynkowych, których istnienie może zakłócać efektywne działanie mechanizmu konkurencji.

Pod kątem zgodności z prawem międzynarodowym publicznym SPI analizował też, czy wykonywanie jurysdykcji przez Wspólnotę nie stanowi złamania zasady nieinterwencji oraz proporcjonalności. Jeśli chodzi o zasadę nieinterwencji, nie była ona przedmiotem dogłębnej analizy. SPI powielił argumentację, którą Trybunał posłużył się uprzednio w sprawie Wood Pulp I w odniesieniu do zarzutów przedsiębiorców amerykańskich. Mianowicie, zauważył, że chociaż zgodnie z prawem RPA zamierzona koncentracja nie była zakazana, nie była wszakże przez to prawo nakazana. Odniósł się także do listu przedłożonego Komisji przez rząd RPA, który nie kwestionował jurysdykcji Wspólnot w tej sprawie oraz wskazał, że odwołujący się (ani też rząd RPA) nie podali, jaki miałby być związek pomiędzy ocenianą koncentracją a istotnymi interesami handlowymi lub gospodarczymi RPA (motywy 101-104 uzasadnienia).

Sprawę Gencor uznaje się powszechnie w literaturze za początek obecności doktryny skutków w orzecznictwie sądów wspólnotowych (Roth, Rose (w:) Roth, Rose (red.) 2008: 66-68, Kiolbye, Nikpay, Faull (w:) Nikpay Faull (red.) 2007:289, Ryngaert 2006: 217, Molski 2002:26). Wprawdzie SPI nie posłużył się samą nazwą tej doktryny, jak też i nie wyjaśnił szczegółowo międzynarodowoprawnych podstaw oparcia jurysdykcji na łączniku wystąpienia skutków, jednak wyraźnie wskazał, że to właśnie zaistnienie na obszarze Wspólnoty skutków koncentracji dokonanej zagranicą i przez zagranicznych przedsiębiorców stanowiło łącznik jurysdykcyjny w analizowanej sprawie.

135

2.2.2.6. Interpretacja zasady ne bis in idem w kontekście „kryterium skutków” jako