Doktryna skutków w „poglądach posiadających najwyższe kwalifikacje pisarzy różnych narodów”97różnych narodów”97

Za zmianami w amerykańskiej praktyce sądowniczej dotyczącej eksterytorialnego stosowania przepisów antytrustowych poszły zmiany w poglądach przedstawicieli doktryny. Jak już wspomniano, pierwszym sygnałem (ograniczonej) akceptacji środowiska naukowego dla koncepcji, iż miejsce wystąpienia skutku może być traktowanie jako łącznik jurysdykcyjny był raport Harvard Research on International Law. Z kolei na swojej 55 konferencji w Nowym Jorku, w roku 1972, Stowarzyszenie Prawa Międzynarodowego⁹⁸ przyjęło rezolucję w sprawie stosowania zasad prawa międzynarodowego do praktyk ograniczających konkurencję. W artykule 5 tej rezolucji, zapisano, iż państwu przysługuje jurysdykcja legislacyjna do regulowania zachowania, które ma miejsce poza jego terytorium, jeżeli zachowanie to wywiera skutek na tym terytorium, pod warunkiem, że spełnione są łącznie następujące warunki: (i) zachowanie i jego efekt są konstytutywnymi elementami praktyki ograniczającej konkurencję, (ii) skutek na terytorium jest istotny oraz (iii) skutek ten jest bezpośrednią konsekwencją zachowania podjętego poza terytorium, zaś jego wywołanie

97 Tytuł nin. podrozdziału nawiązuje do sformułowania użytego w art. 38 ust. 1 lit. d statutu MTS.

98 Stowarzyszenie Prawa Międzynarodowego zostało założone w Brukseli, w 1873. Jego celem jest badanie i wyjaśnianie problemów prawa międzynarodowego, tak publicznego, jak i prywatnego oraz promowanie wiedzy o tych gałęziach prawa oraz promowanie uznawania potrzeby ich przestrzegania. SPM jest międzynarodową organizacja pozarządową, konsultuje wiele przedsięwzięć organizowanych prze agendy ONZ. Członkami SPM są akademicy, praktykujący prawnicy, przedstawiciele wymiaru sprawiedliwości, rządów oraz niebędący prawnikami eksperci z dziedziny gospodarki, przemysłu i finansów. Informacje o SPM dostępne są na: http://www.ila-hq.org/en/publications/index.cfm.

61 było pierwszorzędnym zamiarem towarzyszącym temu zachowaniu99

. Uznano zatem dopuszczalność stosowania doktryny skutków, uzależniając ją wszakże od spełnienia pewnych kryteriów kwalifikujących skutek. W kontekście rozwoju doktryny skutków należy zwrócić uwagę na ostrożne sformułowanie tych warunków, zwłaszcza warunku (i). Przypomina ono sformułowania użyte w orzeczeniu Lotus i przyjętą w nim koncepcję „konstytutywnego elementu”. Zastosowanie w prawie gospodarczym metody legislacji odmiennej od tej stosowanej w prawie karnym sprawiło jednak, iż postulowany w punkcie (i) warunek nie został spełniony. Dostrzega ten problem (Ryngaert 2006: 199, 200) zastanawiając się, czy powinna mieć miejsce „ekstrapolacja” doktryny skutków z dziedziny prawa karnego (sprawa Lotus) na regulacje publicznego prawa gospodarczego. Jego zdaniem przemawiają przeciw temu dwa argumenty. Po pierwsze – nie we wszystkich porządkach prawnych zakazane praktyki antykonkurencyjne są inkryminowane. Po drugie – skutki naruszeń regulacji antymonopolowych mają, w przeciwieństwie do przestępstw - charakter ekonomiczny, a nie fizyczny. Poszukując różnic w metodzie regulacji pomiędzy prawem karnym a gospodarczym, autor ten dostrzega, że w przypadku pierwszej z wymienionych dziedzin skutki przestępstwa stanowią jego „konstytutywny element” oraz mają charakter bezpośredni i fizyczny. W przeciwieństwie do tego, skutki antykonkurencyjnego porozumienia nie mogą być uznane za jego, „konstytutywny element”, a jedynie za jego ekonomiczne reperkusje, które nie mają charakteru fizycznej zmiany wycinka rzeczywistości i generalnie są bardzo trudne do zidentyfikowania. Autor ten zwraca jednak uwagę, że zagraniczne kartele, czy też dokonywane przez zagraniczne spółki koncentracje, mogą mieć niszczący wpływ na określone sektory gospodarek krajowych. Zatem mając świadomość, jaka jest gospodarcza rzeczywistość, trudno wymagać od państw, by kierowały się „przestarzałym” ujęciem zasady terytorialności i oczekiwały (często na próżno) że państwo terytorialne podejmie odpowiednie działania. Podkreśla, że chociaż w wymiarze fizycznym działania antykonkurencyjne podejmowane są za granicą, w aspekcie ekonomicznym ich wpływ jest taki, jak gdyby były podejmowane w kraju. Jeżeli państwo terytorialne zachowałoby bierność wobec mających w jego granicach działań szkodzących mechanizmowi konkurencji w państwie trzecim, byłoby postrzegane jako „bezpieczny port”, z którego obszaru bezpiecznie można „żerować” na gospodarce innego państwa.

99 Przytoczenie za opinią M. Darmona, przedstawioną 25 maja 1988 r. w połączonych sprawach 89, 104, 114, 116, 117 i 125 do 129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 1988 -5214, tłum. własne.

62 Chociaż już blisko 50 lat temu (licząc od roku 1972) akademicy przejawiali skłonność do zaakceptowania doktryny skutków, a od tego czasu również i w działalności ustawodawczej państw widać rosnącą skłonność do stosowania tej koncepcji, w nauce prawa międzynarodowego publicznego doktryna skutków do dzisiaj nie jest bynajmniej bezwarunkowo akceptowana. Przeciwnie - wciąż trwa ożywiony dyskurs odnośnie jej legalności100

oraz ryzyka, jakie jej stosowanie niesie dla stosunków międzypaństwowych¹⁰¹. Zarzuty podnoszone w tym dyskursie mają wieloraki charakter – dotyczą kwestii teoretycznoprawnych, konceptualnych, ale również politycznych i pragmatycznych.

W płaszczyźnie konceptualnej doktrynie skutków zarzuca się brak wewnętrznej spójności i konsekwencji– z jednej strony test skutków ma reprezentować odrzucenie terytorializmu jako instrumentu ograniczenia suwerennej władzy. Jednocześnie jednak jest zależny od zasady terytorializmu i posługuje się pojęciami wywodzonymi z tej zasady. Nie bierze bowiem (przynajmniej formalnie) pod uwagę żadnych interesów indywidualnych, a jedynie stanowi, że jurysdykcja państwa zależy od tego, czy „coś” (skutek) ma miejsce w granicach terytorialnych danego państwa. A więc – jednocześnie zarówno próbuje obalić ograniczenia terytorialne, jak i odwołuje się do pojęcia terytorium jako niezbędnego do ustalenia jurysdykcji (Parrish 2008:1482).

Testowi skutków brak też konkretnych ram. Jest wielce niejednoznaczne, jaki standard (kryteria) stosować, by określić nie tylko co znaczy „skutek”, ale również, w jakim stopniu taki skutek musi zaistnieć – czy skutek musi być „bezpośredni”, „pierwotny”, „rozsądnie przewidywalny”, „istotny”, „rzeczywisty”, „zamierzony” przez podmiot, który go spowodował, czy też należy stosować inne jeszcze kryteria (Buxbaum 2009: 640, 641, Parrish 2008: 1480). Zakres dopuszczalnego stosowania doktryny skutków jest przez to wielce kontrowersyjny (Gerber 1984:192), zwłaszcza jeśli przyjąć pogląd, że wyłącznie efekt niefizyczny, zwłaszcza - ekonomiczny - wystarczy do jej zastosowania. Doktryna skutków nie określa bowiem granic łańcucha przyczynowości. W kontekście prawa antymonopolowego mówi się, że „wszystko wpływa na wszystko” czy też, że „decyzje podejmowane w jednym zakątku świata mogą wywoływać reperkusje w skali całego globu w czasie krótszym niż potrzebny do opowiedzenia bajki”¹⁰². Można znaleźć w literaturze przedmiotu przykłady sprowadzające ad absurdum argument, jakoby wystarczające dla wykonywania jurysdykcji było zaistnienie jakiegokolwiek niefizycznego skutku. Wskazuje się np. na przestępstwo

100 Zob. (Gerber 2004: 292; Gerber 1984: 201) i powołana tam literatura.

101 Zob. (Parrish 2009:856) i powołana tam literatura.

102 Wypowiedź pochodzi z orzeczenia w sprawie United States vs. Nippon Paper Indus., 109 F. 3d., przytoczenie za: (Molski 2002:16).

63 polegające na podpaleniu i, w rezultacie, zniszczeniu fabryki, wskutek którego przedsiębiorca (właściciel fabryki) stał się niewypłacalny, czego efekty – np. dla jego kontrahentów- mogą być odczuwalne na całym świecie. Podnosi się w tym kontekście, że stosowanie doktryny skutków to „równia pochyła” wiodąca ku zasadzie jurysdykcji uniwersalnej103

. Innymi słowy, doktryna skutków nie zawiera żadnych konkretnych ograniczeń co do wykonywania jurysdykcji (Parrish 2008 :1481).

Akademicy alarmują również, że doktryna skutków stanowi potencjalne zarzewie konfliktów jurysdykcyjnych między państwami. W okresie jej powstania, w latach 40-ych XX w., sprawy, w których ją stosowano, nie były liczne. W ówczesnym świecie, w którym powiązania gospodarcze nie były tak silne, jak dzisiaj, prawdopodobieństwo, że działanie przedsiębiorstw będzie miało skutek gospodarczy w innym kraju niż kraj ich siedziby było mniejsze. Obecnie, potężny wzrost transgranicznej aktywności gospodarczej powoduje wzrost ryzyka powstawania tych konfliktów. Globalizacja stosunków handlowych oraz rozprzestrzenianie się elektronicznych metod komunikacji powoduje, że spory transgraniczne stają się coraz powszechniejsze i zwiększa się ich intensywność. W celu sądowego załatwienia zaistniałych sporów strony szukają sposobów, które uzasadnią stosowanie prawa ich krajów do zachowań obcokrajowców (strony przeciwnej). Okoliczność, że prawo krajowe jest coraz częściej stosowane ekstraterytorialnie sprawia, że zagrożony jest podstawowy cel określania zakresu geograficznego jurysdykcji państw, jakim było właśnie uniknięcie konfliktów na tle jurysdykcji oraz szkód powodowanych przez te konflikty (Parrish 2008:1486).

Ekstraterytorialne stosowanie prawa może powodować akcje odwetowe ze strony innych państw, przeciwstawiających się pretensjom do wykonywania jurysdykcji w sposób naruszający zasadę suwerenności państwowej. Paradoksalnie, tworzenie (i stosowanie) eksterytorialnych regulacji przez jedne państwa stanowi zachętę dla innych państw do tworzenia przepisów o takim charakterze - choćby po to, by swoim własnym zaniechaniem nie pozbawiać się narzędzia do walki z eksterytorialnie oddziałującymi normami tych pierwszych. W ekstremalnej postaci proces ten może doprowadzić do sytuacji, że państwa będą rozszerzały terytorialny zasięg swoich regulacji prawnych, tworząc „anarchistyczną

przepychankę”, której każdy uczestnik będzie tworzył i stosował prawo w sposób agresywny,

103 M. Akehurst, “Jurisdiction in International Law”, 46 B.Y.I.L. 145, 181 (1972-73), Autor ten pisze” : “Once we abandon the ‘constituent elements’ approach in favour of the ‘effects’ approach, we embark on a slippery slope which leads away from the territorial principle towards universal jurisdiction.”, tj. „Jeżeli odejdziemy od podejścia opartego na ‘elementach konstytutywnych’ i przyjmiemy podejście oparte na ‘skutkach’, znajdziemy się na równi pochyłej, która oddala nas od zasady terytorialnej i wiedzie ku jurysdykcji uniwersalnej.”, przytoczenie za: (Ryngaert 2006: 231), tłum. własne.

64 aż do granic wyznaczonych przez poziom ryzyka politycznego, które gotów jest ponieść. W rzeczywistości normy o charakterze eksterytorialnym umożliwiają słabszym państwom na wywarcie w sferze międzynarodowej większego wpływu, niż byłyby w stanie to zrobić poprzez działania na forum politycznym (Parrish 2011: 401, Parrish: 2008:1505).

Podkreśla się też problem niedemokratycznej natury przepisów o charakterze eksterytorialnym (Parrish 2009:859). Zgodnie z podstawowym założeniem systemu demokratycznego wykonywanie władzy znajduje oparcie w zgodzie rządzonych. Osoby z zewnątrz (spoza kręgu rządzonych) nie mogą narzucać prawa politycznej wspólnocie, która nie wyraziła na to zgody. Problem braku demokratyczniej legitymacji można w płaszczyźnie prawa międzynarodowego postrzegać w jeszcze w nieco innych kategoriach. Mianowicie – prawo o zasięgu eksterytorialnym stoi w sprzeczności z powszechnie uznanymi w tym prawie zasadami niezależnego samostanowienia i prawa do samookreślenia się państw (narodów).

Zdaniem przedstawicieli doktryny również stosowanie reguły kurtuazji międzynarodowej (comity) – na którą powołują się zwłaszcza sądy USA- nie stanowi odpowiedniego, w płaszczyźnie prawa międzynarodowego publicznego, rozwiązania wszystkich problemów, które rodzi doktryna skutków. Reguła comity wywodzona jest z doktryny konfliktu jurysdykcji i określana – w zależności od ujęcia- jako „wyważanie interesów” („równoważenie interesów”, ang. interest balancing), „zasada rozsądku” (ang. the

rule of reason) lub „zasada interesu” (ang. interest approach)104. Autorem koncepcji uwzględniania zasady „równoważenia” przy stosowaniu doktryny skutków był profesor Kingman Brewster, który ujął swoje poglądy w publikacji „Antitrust and American Business Abroad”, wydanej w roku 1959 r. Jego argumentacja opierała się na praktycznych potrzebach politycznych (unikanie konfliktu), nie była zaś wywodzona z norm prawa międzynarodowego publicznego (Gerber 1984:203). Początki stosowania tej zasady przez sądy USA sięgają jednak dopiero lat 70 XX w. (a zatem – miało to miejsce ponad 20 lat po wydaniu wyroku w sprawie Alcoa). Po raz pierwszy zastosowano ją w sprawie Timberlane Lumber Co. v. Bank of

America N. T. & S. A.105. Od lat 70-tych XX w. regułę „wyważenia” stosowały także sądy Republiki Federalnej Niemiec, wywodząc ją z zasady nieinterwencji obowiązującej w prawie międzynarodowym publicznym (Buxbaum 2009: 656, 657).

Ogólnie rzecz biorąc, zgodnie z ideą K. Brewstera sąd winien wykonywać jurysdykcję opartą na doktrynie skutków tylko wówczas, gdy związki sprawy ze Stanami

104 Co do tych pojęć zob. np. (Buxbaum 2009: 646,647,655, Parish 2008: 1476).

105 Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976), dostęp na:

http://openjurist.org/549/f2d/597/timberlane-lumber-co-sa-rl-v-bank-of-america-nt-and-sa-e-sa-s-rl-smith (15 listopada 2014 r.). Na temat tego orzeczenia zob. też rozdz. 2.2.6.1.

65 Zjednoczonymi są na tyle silne, że przeważają nad jej związkami z innymi państwami i interesem tych państw do sprawowania jurysdykcji w danym przypadku106.

Przedstawiciele nauki prawa oceniają zastosowanie tego mechanizmu, łagodzącego agresywny charakter doktryny skutków, jako krok we właściwym kierunku, ponieważ można go odczytywać w ten sposób, że interesy innych państw stanowią kryterium decydujące o dopuszczalności (zakresie) jurysdykcji (Gerber: 1984:205). Niemniej, reguła comity ma wiele niedoskonałości.

Po pierwsze- ma ona charakter polityczny, a nie prawny. Powoduje to podstawową trudność, tj. - w jaki sposób można konkretnie, sensownie ocenić interesy własnego i innych krajów, unikając skłonności do faworyzowania interesów własnego kraju. Pytanie to jest aktualne zarówno na etapie tworzenia przepisów, które, w zamyśle, miałyby być „przeznaczone do eksterytorialnego stosowania” (etap jurysdykcji legislacyjnej), jak również na etapie stosowania tych przepisów. Zastanawiano się wobec tego (Buxbaum 2009: 648; Parrish 2008:1476), czy sądy (ogólniej – organy publiczne) w procesie orzekania w ogóle są kompetentne do tego, by rozważać zagadnienia interesów politycznych swojego państwa oraz państw trzecich (na sądzie spoczywa ciężar podjęcia decyzji o charakterze politycznym).

Po drugie, ponieważ comity nie stanowi wiążących norm ani prawa międzynarodowego, ani prawa krajowego, decyzja o jej zastosowaniu pozostaje dyskrecjonalna. Nadto, nie ma ustalonego zbioru czynników, które decydowałyby o tym, czy interes państwa forum do rozpoznania danej sprawy jest „silniejszy”, czy „słabszy” niż innych państw, jaka jest hierarchia i waga tych czynników. Brak jest także metody, która pozwalałaby na zbadanie – gdyby ww. katalog i hierarchia były już ustalone - czy faktycznie zaszły okoliczności uznane za istotne czynniki. Stosowanie comity nie gwarantuje zatem faktycznego uwzględniania interesów państw trzecich (Gerber 1984:205).

Niedookreśloność reguły comity jako takiej i wynikająca z niej nieprzewidywalność efektów jej zastosowania sprawiają zatem, że jest mało przydatna jako narzędzie wyznaczania dopuszczalnego zakresu jurysdykcji.

Nadto, reguła comity sama w sobie nie odnosi się do doktryny skutków, tj. jej stosowanie nie ma na celu wpływania na kształt doktryny skutków jako łącznika jurysdykcyjnego.

Przedstawiciele nauki proponują różne kierunki poszukiwania rozwiązań problemów powodowanych przez stosowanie doktryny skutków. Przedstawiają zagadnienie z szerszej

106 Doktryna „wyważania interesów” występowała w USA – w zależności od okresu –w różnych postaciach. Szczegółowo na ten temat zob. rozdz. 2.3.6.

66 perspektywy, odchodząc od analizy dotyczącej jedynie jej legalności i granic (kształtu), podkreślając wagę ogólniejszych zagadnień eksterytorialnego stosowania prawa i potrzeby rozwinięcia (ustalenia) w prawie międzynarodowym publicznym norm regulujących zagadnienia jurysdykcji państw.

A. Parrish stoi na stanowisku, iż rozwiązywanie międzynarodowych problemów ekonomicznych powinno być wspólnym celem państw, zaś ustalenie, czy doktrynę skutków uznać za legalną i jakie są dopuszczalne granice jej zastosowania, powinno być wynikiem świadomej współpracy państw, a nie efektem ich sporów o wykonywanie jurysdykcji (Parrish 2009: 832 i nast., Parrish 2008: 1462, 1492). Podkreśla on przy tym rolę, jaką w powinno pełnić tu prawo międzynarodowe, wskazując, że powstało ono właśnie po to, by regulować tego rodzaju sytuacje. Autor ten jest orędownikiem powrotu do stosowania zasady terytorializmu. Dostrzega obecną na przestrzeni lat wzmożoną skłonność państw, w szczególności USA, do zastępowania porozumień międzynarodowych regulacjami krajowymi o zasięgu eksterytorialnym. Krytykuje poglądy przedstawicieli nauki prawa, którzy wyrażają akceptację tego stanu rzeczy (tj. zwolenników unilateralizmu). Podkreśla, że urzeczywistnienie jego wizji podejścia do zagadnień eksterytorialności nie wymaga dalekosiężnych zmian, zaznaczając, że jego pogląd opiera się jedynie na szacunku dla zasady terytorializmu, która przez długi czas zapewniała rozsądne ograniczenia jurysdykcji legislacyjnej. Wskazuje też, że – wbrew temu, co sugerują niektórzy teoretycy – zasada terytorializmu nie jest przestarzałą koncepcją. Przeciwnie – w zglobalizowanym świecie ograniczenia terytorialne mają coraz większe znaczenie. Jasno określone reguły, obowiązujące w granicach terytorium mają pierwszorzędne znaczenie dla utrzymania suwerennej niezależności i demokratycznej legitymacji władzy. Uchwalanie przepisów krajowych, których zakres oddziaływania wyznaczony będzie przez terytorium państwa jest również metodą na to, by przeciwdziałać zakusom innych państw do narzucania nam swojej wizji świata. Zwraca uwagę, że kiedy test skutków był zastosowany po raz pierwszy - jak w sprawie Lotus, a następnie Alcoa - w istocie mogło być tak, że w dużej mierze brakowało odpowiednich norm prawa międzynarodowego. Współcześnie państwa przywykły do zawierania zarówno bilateralnych, jak i multilateralnych traktatów, które regulują ich działanie zarówno w sferze wewnętrznej, jak i międzynarodowej. Wskazuje też, że w ostatnich latach- po części ze względu na problemy spowodowane przez fragmentaryczne, niespójne regulacje krajowe o charakterze eksterytorialnym – da się zauważyć powracające zainteresowanie stworzeniem zharmonizowanej regulacji międzynarodowej dotyczącej zasad jurysdykcji.

67 Z kolei (Gerber 1984: 193, 200, 202) zauważa, że funkcjonowaniu doktryny skutków jako łącznika jurysdykcyjnego towarzyszą od początku dwa charakterystyczne wątki. Po pierwsze- nieustająca dyskusja doktrynalna co do jej legalności w świetle norm prawa międzynarodowego publicznego, po drugie – wzrastająca liczba państw, które opierają na niej swoje ustawodawstwo. Stoi na stanowisku, że żadne ograniczenia stosowania doktryny skutków nie zdołają wyeliminować problemu konkurujących jurysdykcji i wynikających stąd konfliktów dopóty, dopóki kryterium tego ograniczenia będzie jedynie charakter skutków lub stopień „ścisłości” związku pomiędzy skutkami a ich przyczyną (zachowaniem mającym miejsce w innym państwie), zaś kryterium tym nie będzie potrzeba uwzględnienia interesów innych państw. Autor ten wskazuje, że dyskusja naukowa dotycząca terytorialnego zasięgu jurysdykcji długo akcentowała wątek dezintegracji zasady terytorialnej spowodowanej pojawieniem się doktryny skutków, zaś zagadnienia jurysdykcji eksterytorialnej utożsamiane były z kwestią legalności doktryny skutków. Jest zdania, że na kwestię jurysdykcji eksterytorialnej należy spojrzeć szerzej i że współczesne czasy wymagają ustalenia jasnych reguł odnośnie tego problemu. Punkt ciężkości dyskursu powinien być jego zdaniem inny, tj. winien, po pierwsze, dotykać zagadnienia, jak uzyskać wystarczającą klarowność łączników (zasad) jurysdykcyjnych (tj. jak doprowadzić do sytuacji, w której państwa tak samo będą pojmować ich zakres) oraz - po drugie - zagadnienia konstrukcji (struktury) łączników jurysdykcyjnych w prawie międzynarodowym. Dostrzega, że tradycyjnie podstawą tej konstrukcji jest „jakiś” („dostateczny”) związek między państwem a zachowaniem będącym przedmiotem prawnej regulacji. Wyjątkowo tylko bierze się pod uwagę związek pomiędzy wykonywaniem jurysdykcji przez jedno państwo, a sytuacją innego państwa oraz jego interesem do sprawowania jurysdykcji odnośnie tego samego zdarzenia (zachowania). Jego zdaniem, taka konstrukcja łączników jurysdykcyjnych jest wadliwa. Struktura zasad jurysdykcyjnych zawsze powinna być taka, by uwzględniała usprawiedliwione interesy każdego z państw, których może dotyczyć sytuacja mająca być przedmiotem regulacji. Gerber proponuje w związku z tym stworzenie kompleksowej prawnej koncepcji, która jasno ustali strukturę łączników jurysdykcyjnych w prawie międzynarodowym publicznym. Uważa, że istnieje potrzeba takiego uporządkowania łączników jurysdykcyjnych, by umożliwiały państwom również wykonywanie jurysdykcji eksterytorialnej. Zaznacza wszakże, że w tym celu musiałyby zostać opracowane wystarczająco konkretne i przewidywalne kryteria (Gerber 1984:202).

Zgodnie z koncepcją Gerbera podstawę do skonstruowania łączników jurysdykcyjnych w dalszym ciągu stanowiłaby zasada nieinterwencji (samostanowienia), na

68 której również obecnie łączniki te się opierają. Nowa – trójstopniowa- struktura łączników wymagałaby jednak konceptualnego rozwinięcia treści tej zasady. Po pierwsze - (tak jak obecnie) podstawą jurysdykcji miałoby być istnienie związku pomiędzy regulowanym zachowaniem a państwem. Dodatkowo jednak - państwu nie przysługiwałaby jurysdykcja, jeżeli kolidowałoby to z prawnie chronionym, uzasadnionym, interesem innego państwa. Wreszcie - zakres jurysdykcji ograniczony byłby zakazem nadużycia; jurysdykcja nie przysługiwałaby państwu, ze względu na szkodę, której mógłby doznać interes rządu107

innego państwa, który to w sposób oczywisty i istotny przeważałby nad interesem państwa roszczącego pretensje do jurysdykcji. W ocenie Gerbera taka koncepcja powinna znaleźć przychylność państw, ponieważ opiera się na zasadzie nieinterwencji - uznanej zasadzie prawa międzynarodowego publicznego, znanej w nim od co najmniej od połowy XVII w.108. Jego zdaniem jest to podstawa lepsza niż comity, której zakres nie jest wystarczająco określony, a nadto w zasadzie tylko w USA przyjęło się ją uważać za podstawę do samoograniczania zakresu sprawowanej jurysdykcji. Co się zaś tyczy „wypełnienia treścią” ww. elementów konstrukcyjnych, autor ten postuluje, by opierać na nich klauzule dotyczące jurysdykcji zamieszczane w umowach międzynarodowych, ale przede wszystkim uważa, że istnieje już praktyka państw, z której taką treść można wywieść. Wskazuje na zachowania państw wywołane stosowaniem doktryny skutków (protesty dyplomatyczne, wprowadzanie ustaw blokujących, czynny udział w postępowaniach przed sądami innych państw w charakterze amici curiae, w celu obrony interesów własnych obywateli). Podkreśla, że te formy aktywności na arenie międzynarodowej również wywodzone są z zasady nieinterwencji i sposób reakcji państw pozwala w szczególności określić, jak postrzegają one swoje prawne i polityczne interesy. A zatem, aby wypełnić ww. konstrukcyjne ramy treścią konieczne jest spojrzenie na istniejący już dorobek praktyki międzynarodowej z szerszej