Doktrynalne spory w odniesieniu do art. 35 upapp zaczynają się już na wstę
pie, przy ustalaniu charakteru prawnego samej instytucji dozwolonego użytku.
Jeszcze na gruncie poprzedniej ustawy A. Kopff podkreślał, że dozwolony uży
tek nie opiera się na konstrukcji prawa podmiotowego, lecz polega na ogranicze
niu skuteczności (wyłączności) praw autorskich26. Nie wszyscy jednak autorzy
23 W. Machała: Dozwolony użytek prywatny w polskim prawie autorskim. Warszawa 2003, s. 99.
24 J. Bar ta, R. Markiewicz: Prawo autorskie. Warszawa 2010, s. 142.
25 Liberalną interpretację trójstopniowego testu występującego we współczesnych aktach międzynarodowych dotyczących prawa autorskiego szczegółowo omówili m.in. J. Bar ta, R. Markiewicz: Trzystopniowy test z art. 35 pr. aut. i pr. pokr. „Zeszyty Naukowe Uniwersy
tetu Jagiellońskiego” 2009, nr 4. Wyczerpująco na ten temat pisze także M. Ficsor: How much of What? The „three ‑step test” and its Application in Two Reccent WTO Dispute Settlement Cases. „Revue Internationale des droits de l’autiquite” 2002, No 192. Bliższe omówienie tych propozycji wykracza poza zakres niniejszego opracowania.
26 A. Kopff: Charakter i treść praw z art. 14 ustawy o prawie autorskim. „Nowe Prawo”
1967, nr 7—8, s. 893.
113
Problemy ustalania granic dozwolonego użytku utworów…
zgadzają się co do tego, że dozwolony użytek stanowi wyłącznie wyjątek od reguły monopolu prawnoautorskiego. Na przykład W. Machała forsuje stano
wisko, zgodnie z którym dozwolony użytek stanowi prawo podmiotowe użyt
kownika, dokonując analizy tej konstrukcji na podstawie klasycznej koncepcji prawa podmiotowego S. Grzybowskiego27 (aczkolwiek jest to pogląd odosob
niony, bardzo krytykowany, chociażby przez J. Preussner ‑Zamorską)28. Obec
nie już wyłącznie jako ciekawostkę można odnotować inne jeszcze stanowisko prezentowane przez S. Rittermana, który wzajemną zależność między monopo
lem autorskim a dozwolonym użytkiem formułował nie w kategoriach reguły i wyjątku, a zjawisk od siebie niezależnych. Dzielił dozwolony użytek na dwie w swojej naturze odrębne kategorie — użytek prywatny, który nie jest i nigdy nie był przedmiotem monopolu prawnego autora jako sfera wychodząca poza obręb słusznych interesów i poza cel, dla którego prawo podmiotowe stworzono, oraz użytek publiczny, który mógłby podpadać pod monopol autorski, jednak ze względu na wyższe cele kulturalno ‑społeczne został spod niego wyjęty. W jego ocenie, „nie użytek prywatny ogranicza treść monopolu autorskiego, lecz mo
nopol autorski jest tak w swej treści ograniczony, że użytek prywatny staje się tym samym wolny”29.
Kolejny problem pojawia się w momencie ustalania katalogu możliwych form dozwolonego użytku. Dominuje pogląd, zgodnie z którym jest to ka
talog zamknięty30, w związku z czym art. 35 nie może stanowić samodziel
nej podstawy do przyjmowania nieznanych ustawie przypadków ograniczeń praw wyłącznych twórców, z uwzględnieniem wskazanych w nim przesła
nek31. Mimo to J. Barta i R. Markiewicz, zauważając, że w polskiej ustawie został przyjęty model kazuistycznego wyodrębniania poszczególnych postaci dozwolonego użytku, dopuszczają możliwość przyjmowania w drodze analo
gii nowych postaci dozwolonego użytku wobec istnienia niezamierzonej luki w prawie i splotu interesów porównywalnych z uwzględnionymi w danym przepisie, aczkolwiek z zastrzeżeniem konieczności uwzględnienia słusznych interesów twórców i funkcji danego przepisu32. Przypomnieć należy, że art. 9 ust. 2 konwencji berneńskiej, na podstawie którego treść art. 35 sformułowano, dotyczył wyłącznie reprodukcji, a nie wszystkich przypadków dozwolonego użytku. Ponadto miał stanowić wyłącznie rodzaj zalecenia wyznaczającego granicę inwencji poszczególnych państw w ustanawianiu wyjątków od zasady wyłącznego prawa udzielania zezwolenia przez autorów dzieł literackich i ar
tystycznych chronionych przez konwencję na ich reprodukcję. Wprowadzenie
27 W. Machała: Dozwolony użytek prywatny…, s. 109 i nast.
28 J. Preussner ‑Zamorska: Dozwolony użytek…, s. 420 i nast.
29 S. R it ter man: Komentarz do ustawy o prawie autorskim. Kraków 1937, s. 80.
30 Tak m.in. J. Preussner ‑Zamorska: Dozwolony użytek…, s. 419.
31 K. Gienas, komentarz…, s. 259.
32 J. Bar ta, R. Markiewicz: Prawo autorskie…, s. 134.
tak elastycznego postanowienia miało umożliwiać państwom członkowskim wykorzystanie już istniejących w ich wewnętrznych ustawodawstwach wyjąt
ków i ograniczeń oraz tworzenie nowych regulacji w celu zaspokajania no
wych potrzeb społeczno ‑kulturalnych33. Tymczasem polska ustawa nie tylko kazuistycznie wypunktowała przykłady użytku dozwolonego, ale i skopiowała art. 9 ust. 2 konwencji, określany w doktrynie jako tzw. trzystopniowy test wymagany dla wprowadzenia określonych ograniczeń monopolu autorskiego.
Trudno więc na podstawie sposobu i zakresu dokonanej implementacji decydo
wać, jakie znaczenie nadać chciał ustawodawca regulacji z art. 35 upapp, skoro konwencja berneńska nakazywała uwzględnianie takich zaleceń na etapie two
rzenia prawa, a nie jego stosowania.
Co ciekawe, po latach zapisy trzystopniowego testu zostały powtórzone, po odpowiedniej modyfikacji, także w innych konwencjach międzynarodowych:
w porozumieniu TRIPS34, w traktatach WIPO o prawie autorskim35 i o arty
stycznych wykonaniach i fonogramach36 oraz w art. 5 ust. 5 tzw. dyrektywy internetowej37 — już bez ograniczeń co do możliwych pól eksploatacji, a w do
datku ze wskazaniem, że zasady te należy uwzględniać nie tylko na etapie two
rzenia, ale i stosowania prawa. Można więc uznać, że nasza ustawa wyprzedziła w tym zakresie regulacje międzynarodowe. W dalszym ciągu jednak obowią
zujące konwencje wyznaczają wyłącznie gwarancje minimalnej ochrony inte
resów podmiotów praw autorskich przed próbami ich naruszania w krajowych systemach prawnych. Nie wydaje się więc, by ich treść mogła ułatwić udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób stosować art. 35 upapp w polskim po
rządku prawnym. Można wręcz spotkać się z poglądem, że skoro trzystopnio
wy test konwencyjny jest nakierowany na sposób ujęcia (i interpretacji) postaci dozwolonego użytku w ustawach krajowych, a nie jest jednocześnie klauzulą dodatkowo modyfikującą ich zakres (treść), to nie powinien być bezpośrednio stosowany w porządku krajowym nawet wówczas, gdy przepisy prawa krajowe
go generalnie nakazują takie zachowanie w odniesieniu do praw przyznawanych przez konwencje38.
33 T. Heide: The Berne Three ‑Step Test and the Proposed Copyright Directive. „European Intellectual Property Review” 1999, vol. 3, s. 105.
34 Artykuł 13 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej.
Dz.U. UE L z dnia 23 grudnia 1994 r.
35 Artykuł 10 ust. 2 Traktatu WIPO o prawie autorskim. Genewa 1996. Dz.U. UE L z dnia 11 kwietnia 2000 r.
36 Artykuł 16 ust. 2 Traktatu WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach. Genewa 1996. Dz.U. z dnia 12 marca 2004 r.
37 Dyrektywa nr 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r.
w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym. Dz.U. UE L z dnia 22 czerwca 2001 r.
38 J. Bar ta, R. Markiewicz: Prawo autorskie…, s. 143.
115
Problemy ustalania granic dozwolonego użytku utworów…
W przypadku zaś stanowisk prawnych niekwestionujących dopuszczalności stosowania art. 35 w polskim systemie prawnym brak jest jednomyślności w po
glądach na temat celów i funkcji tej regulacji tudzież intencji, jaka przyświecała ustawodawcy przy jej formułowaniu. Część autorów uznaje, że stanowi on swo
istą wskazówkę interpretacyjną, nakazującą ścisłe interpretowanie przepisów art. 23—335 upapp. E. Traple podkreśla, że art. 35 stanowi potwierdzenie, że korzystanie z dzieła w ramach dozwolonego użytku nie leży poza granicami prawa autorskiego, a stanowi wprowadzony przez ustawodawcę wyjątek39. Jako wyjątek nie powinien więc być co do zasady interpretowany w sposób rozsze
rzający (chociaż J. Barta i R. Markiewicz zauważają, że ta reguła interpretacyj
na, wywodzona z zakorzenionego w prawie rzymskim zakazu rozszerzającej wykładni wyjątków, nie ma podstaw normatywnych i nie jest aksjologicznie usprawiedliwiona). Także J. Preussner ‑Zamorska w sposób zdecydowany uznaje, że postulat rozszerzającej wykładni postanowień o dozwolonym użytku może, a nawet powinien, się spotkać ze zdecydowaną dezaprobatą, jako prowadzą
cy do niepożądanego ograniczenia „monopolu autorskiego”40. Stanowisko takie może jednak budzić wątpliwości w przypadku uznania, że dozwolony użytek sam w sobie stanowi prawo podmiotowe czy też jest wartością samą w sobie, równoważną prawom dysponentów praw autorskich, skoro stoi na straży prawa do szerokiego dostępu do dóbr kultury.
R. Golat tłumaczy, że „użytkownicy tego przepisu powinni, korzystając z cudzych utworów, się ograniczać, nie interpretując zbyt szeroko przysługu
jących im w ramach dozwolonego użytku uprawnień, które w przypadku nie
których przepisów Oddziału 3 Rozdziału 3 sformułowane zostały mało pre
cyzyjnie, m.in. przez dopuszczenie ogólnie korzystania z nich w określonych celach”41. Jako przykład podaje art. 27, pozwalający instytucjom naukowym i oświatowym korzystać z utworów „w celach dydaktycznych lub prowadzenia własnych badań”. Również J. Preussner ‑Zamorska podkreśla, że zawarte w tym przepisie klauzule mają w określony sposób korygować przepisy szczególne o dozwolonym użytku i uzupełniać ich treść — taka jest bowiem co do zasady typowa rola klauzul generalnych42. Funkcję korygującą z samej istoty użycia w tym przepisie elementu techniki prawodawczej, jakim są klauzule generalne, wyprowadza także J. Chwalba43.
W podobnym kontekście znaczenie treści art. 35 dla zakresu prawa cytatu rozważało Ministerstwo Kultury i Sztuki, wskazując, że stanowi on dodatko
39 E. Traple: Autorskie prawa majątkowe. W: „System Prawa Prywatnego”. T. 13: Prawo autorskie…, s. 124—125.
40 J. Preussner ‑Zamorska: Dozwolony użytek…, s. 420.
41 R. Golat: Prawo autorskie. Komentarz dla praktyków. Gdańsk 2010, s. 118.
42 J. Preussner ‑Zamorska: Dozwolony użytek…, s. 419.
43 J. Chwalba: Korzystanie z programów „peer ‑to ‑peer” a dozwolony użytek prywatny w prawie autorskim. „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego” 2008, z. 2, s. 42.
we ograniczenie dozwolonego rozmiaru przytaczanych cytatów: „chodzi przede wszystkim o to, że nie może mieć miejsca faktyczna reprodukcja dzieła, z któ
rego cytat został przytoczony, nawet jeżeli mogłoby być to uzasadnione okre
ślonymi wyżej [w art. 29 ust. 1 — K.K.U.] celami”44. W swoich wyjaśnieniach Ministerstwo prezentuje przy tym pewnego rodzaju dualistyczne podejście do dozwolonego użytku, wskazując, że jego przypadki traktowane są tradycyjnie jako sytuacje wyjątkowe i nie mogą prowadzić do pozbawienia twórcy i jego następców prawnych istotnych atrybutów, a jednocześnie akcentując, że ich wprowadzenie dyktowane jest doniosłymi potrzebami społecznymi lub indy
widualnymi45.
Z kolei J. Marcinkowska dostrzega, że art. 35 koresponduje z przyjętą na gruncie Konstytucji zasadą proporcjonalności, która stanowi, że ograniczenia praw mogą być wprowadzone tylko w zakresie niezbędnym46.
Zaprezentowane sposoby rozumowania wiązałyby się więc z możliwością zastosowania art. 35 przy wykładni „generalnej” przepisów z art. 23—335 upapp, dla doprecyzowania ogólnych kategorii zachowań objętych dozwolo
nym użytkiem. Dalej idące poglądy dopuszczają także używanie go przy wy
kładni „jednostkowej”, do badania legalności skonkretyzowanych przykładów użycia utworu. Rozróżnienie takie stosuje J. Preussner ‑Zamorska (zgadza się z nią również J. Marcinkowska, uznając, że przepis ten można wykorzystać tak w jednostkowych sytuacjach budzących wątpliwości, jak i przy wykładni gene
ralnej)47. Zastrzega ona jednak, że tego rodzaju wykładnia „jednostkowa” nie może prowadzić w żadnym przypadku do wniosków sprzecznych z brzmieniem przepisu, nie może być także źródłem wykładni zawężającej czy dawać podstaw do „totalnego” podważenia instytucji dozwolonego użytku48.
W. Machała uważa, że art. 35 wyznacza, wraz z przepisami szczególnymi dotyczącymi konkretnych postaci dozwolonego użytku, obowiązki użytkowni
ka w każdym akcie wykorzystywania dozwolonego użytku, determinuje treść uprawnień użytkownika i wyznacza ich granicę. Zarówno zasada nienaruszania normalnego korzystania z utworu, jak i niegodzenia w słuszne interesy twórcy implikują według W. Machały konieczność uznania przez użytkownika faktu, że swoją eksploatacją wkracza on w sferę fundamentalnych uprawnień innej osoby i wykonywania tej eksploatacji w sposób zapewniający możliwie najszer
44 Wyjaśnienie Ministerstwa Kultury i Sztuki z dnia 10 lipca 1995 r., zn. DPA.024/122/95, w: J. Bar ta, R. Markiewicz: Prawo autorskie: przepisy, orzecznictwo, umowy międzynaro‑
dowe. Warszawa 2002, s. 490.
45 Wyjaśnienie Ministerstwa Kultury i Sztuki z dnia 8 marca 1999 r., zn. DP/WPA.024/383/98, w: J. Bar ta, R. Markiewicz: Prawo autorskie: przepisy…, s. 498.
46 J. Marcin kowska: Dozwolony użytek w prawie autorskim. Podstawowe zagadnienia.
Kraków 2004, s. 253.
47 Ibidem, s. 252.
48 J. Preussner ‑Zamorska: Dozwolony użytek…, s. 420.
117
Problemy ustalania granic dozwolonego użytku utworów…
sze korzystanie przez tę osobę z jej uprawnień49. Z tego też powodu uznaje on, że przepis art. 35 będzie miał zastosowanie w każdym stanie faktycznym, a or
gan orzekający musi każdorazowo ocenić, czy wymogi z tego przepisu zostały w danym przypadku spełnione.
W literaturze przedmiotu pojawiają się również dalej idące stanowiska roz
ważające, czy na podstawie art. 35 można zakwestionować legalność określone
go działania użytkownika, nawet jeśli mieściłoby się ono w zakresie działania restrykcyjnie interpretowanego przepisu szczególnego. J. Barta i R. Markiewicz twierdzą, że art. 35 nie służy jedynie interpretacji treści poszczególnych posta
ci dozwolonego użytku, ale może też stanowić samodzielną podstawę ochrony podmiotów praw autorskich przed nadużywaniem dozwolonego użytku przede wszystkim w stosunku do nowych klas zachowań użytkowników wynikających z postępu technologicznego. Sformułowanie „dozwolony użytek nie może naru
szać […]” ma ich zdaniem przesądzać o podwójnym charakterze „ograniczenia ograniczeń” w tym przepisie, dając podstawę zakwestionowania określonej po
staci eksploatacji utworu, mimo że spełnia ona warunki wskazane w przepisie regulującym określoną postać dozwolonego użytku nawet w przypadku jego restrykcyjnej interpretacji. Konstruują jednak warunek — zakwestionowanie na tej podstawie określonego działania „dopuszczonego” przez przepis regulujący dozwolony użytek dotyczyć może tylko tych zachowań (ujmowanych ze względu na typ i zakres występowania), które pojawiły się po dacie uchwalenia ustawy i jej późniejszych nowelizacji, w których nie zmieniono danej postaci dozwo
lonego użytku. Stoją oni bowiem na stanowisku, że ustanowienie lub nieuchy
lenie określonego dozwolonego użytku jest wyrazem stanowiska ustawodawcy w sprawie zgodności z art. 35 upapp dotychczasowej skali wykorzystywania określonej postaci dozwolonego użytku. Ponadto do zastosowania art. 35 w tej funkcji może według nich dojść tylko wtedy, gdy nie wyeliminuje to w całoś‑
ci lub w zasadniczej części funkcji określonej postaci dozwolonego użytku, oraz gdy chociażby potencjalne straty podmiotu praw autorskich mają istotne znacze
nie50. Jako przykład wspomniani autorzy opisują proceder ściągania na użytek osobisty plików muzycznych z nielegalnego źródła w Internecie — jeśli art. 35 miałby służyć tylko interpretacji, to byłoby to legalne; jeśli zaś miałby stano
wić samodzielną podstawę rozstrzygnięcia — otwiera możliwość generalnego zakwestionowania takiego działania wbrew treści art. 23 upapp. Skoro jednak przepisu nie zmieniono, mimo kilku nowelizacji mających miejsce po natężeniu tego zjawiska, to „w imię ochrony zaufania użytkowników do wyraźnie sformu
łowanej normy prawnej w sprawie dozwolonego użytku osobistego” autorzy ci opowiedzieli się za brakiem możności kwestionowania tej postaci dozwolonego
49 W. Machała: Dozwolony użytek prywatny…, s. 92—94.
50 J. Bar ta, R. Markiewicz: Prawo autorskie…, s. 146—147.
użytku na podstawie art. 35 upapp51. Słusznie przy tym zwracają uwagę na fakt, że przyjęcie tak daleko posuniętej roli art. 35 stawiałoby pod znakiem zapytania konstytucyjność karnych przepisów z ustawy o prawie autorskim w odniesie
niu do sytuacji, w których stwierdzenie naruszenia prawa autorskiego miałoby podstawę normatywną w uchyleniu działania dozwolonego użytku ze względu na art. 35 upapp52.
Obecnie J. Barta i R. Markiewicz nie są osamotnieni w przypisywaniu przepisowi art. 35 typowej dla klauzul generalnych roli uelastyczniania prze
pisów autorskoprawnych (wspomniana „elastyczność na przyszłość”), przez możliwość uwzględnienia przez jego pryzmat nowych sytuacji wynikających z postępu technologicznego z zastosowaniem istniejących już regulacji. Tak
że J. Preussner ‑Zamorska dostrzega szansę korzystania z omawianych klauzul w związku z interpretacją przepisów o dozwolonym użytku w odniesieniu do takich sposobów eksploatacji, które nie były znane lub dostatecznie rozpo
wszechnione w momencie uchwalenia ustawy53.
Co ciekawe, ci sami autorzy na początku lat dziewięćdziesiątych minionego wieku forsowali znacznie bardziej restrykcyjne stanowisko, uznając, że klau
zulę generalną z art. 35 upapp należy stosować tylko wówczas, gdy konkret
na postać eksploatacji objęta dozwolonym użytkiem jest nietypowa, albo gdy postęp techniczny lub zakres eksploatacji utworów przybiera taki rozmiar, że dotychczasowe ramy przepisu ustanawiającego dozwolony użytek (osobisty lub publiczny) okazują się zbyt szerokie i konieczna staje się jego swoista korekta za pomocą art. 3554. Proponują oni także inny, ciekawy sposób wykorzystania art. 35 w przyszłości. Według nich, może on odgrywać istotną rolę ze względu na obowiązek prowspólnotowej wykładni obowiązującego prawa krajowego — w sytuacjach, gdy treść semantyczna przepisów prawa autorskiego regulujących dozwolony użytek uniemożliwi wykładnię zgodną z dyrektywami, można by uznać, że narusza ona art. 35. Pozwoliłoby to ich zdaniem osiągnąć zgodność prawa polskiego z prawem wspólnotowym, mimo wyraźnej sprzeczności wy
kładni ze znaczeniem językowym przepisu55.
51 Ibidem, s. 147.
52 Ibidem, s. 146.
53 J. Preussner ‑Zamorska: Dozwolony użytek…, s. 420.
54 J. Bar ta, R. Markiewicz: Nieporozumienia wokół reprografii. „Rzeczpospolita” z dnia 15 listopada 2002, LEX 35319/1.
55 J. Bar ta, R. Markiewicz: Prawo autorskie…, s. 147.
119
Problemy ustalania granic dozwolonego użytku utworów…