Instytucja partnerstwa publiczno-prywatnego w regulacjach Unii Europejskiej

Przepisy dotyczące partnerstwa publiczno-prywatnego pojawiły się dopiero w ostatnich latach i były konsekwencją czynnego zaangażowania podmiotów prywatnych w realizacje zadań stanowiących domenę sektora publicznego. Ponadto pojawiające się regulacje prawne stanowiły próbę uregulowania specyficznych rozwiązań występujących w procesie inwestycyjnym realizowa-nym w modelu PPP.

W połowie lat dziewięćdziesiątych XX w. rosnąca liczba inwestycji pu-blicznych realizowanych we współpracy z prywatnym inwestorem spowodowała żywe zainteresowanie Komisji Europejskiej, która aktywnie zaangażowała się w proces uregulowania mechanizmu. Podjęte działania wynikały z konieczności zapewnienia zgodności z prawem unijnym oraz przygotowania opracowań, które stanowiłyby wskazówki dla tworzenia standardów obejmujących najlepsze praktyki.

Do podstawowych dokumentów zajmujących się problematyką PPP na szczeblu unijnym należy zaliczyć:

1) Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego

(Gui-delines for Successful Public-Private Partnerships) ze stycznia 2003 r.

2) Zieloną Księgę w sprawie partnerstwa publiczno-prywatnego oraz prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji (Green Paper on

Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions) z 30 kwietnia 2004 r.

3) decyzję Eurostatu dotyczącą wpływu przedsięwzięć typu PPP na dług i deficyt publiczny.

Wytyczne należą do najbardziej znanych dokumentów przygotowanych

przez Komisję Europejską dotyczących PPP. Dokument jest swoistym stanowi-skiem Komisji Europejskiej odnoszącym się do form i zasad współpracy sektora publicznego z sektorem prywatnym podejmowanej w celu realizacji inwestycji o charakterze publicznym. Wytyczne stanowią istotny fundament dla przedsię-wzięć realizowanych w ramach PPP. Podstawowym celem Wytycznych było uporządkowanie najważniejszych zagadnień i terminologii związanej z formułą PPP oraz przedstawienie wskazówek, jak postępować w sytuacji, gdy strony decydują się na wykorzystanie partnerstwa publiczno-prywatnego przy realizacji zadań publicznych.

Dokument składa się z pięciu tematycznych części, które dotyczą69:

• struktur PPP, ich odpowiedniości i czynników gwarantujących powodzenie, • struktur prawnych i regulacyjnych,

• finansowych i gospodarczych następstw PPP, • integracji finansowania dotacyjnego z celami PPP, • koncepcji, planowania i wdrożenia PPP.

Z treści wynikają kluczowe kwestie dla mechanizmu PPP, obejmujące70: • zapewnienie otwartego dostępu do rynku i konkurencji, czego celem jest przeciwdziałanie negatywnym skutkom pojawiającym się w przypadku narusze-nia warunków uczciwej konkurencji; przedsięwzięcia PPP muszą być realizo-wane zgodnie z zasadami wolnego rynku oraz procedur związanych z wyborem partnera prywatnego,

• zabezpieczenie interesu publicznego i maksymalizację korzyści dla społe-czeństwa,

• uzyskanie pełnej kompatybilności między rozwiązaniami partnerstwa pu-bliczno-prywatnego a zasadami pomocy publicznej,

• zdefiniowanie poziomu grantów unijnych – przy zapewnieniu, że partner prywatny nie będzie osiągał nienależnych zysków,

• wybór najbardziej odpowiedniej formy PPP, • czynniki sukcesu oraz ograniczenia.

Wytyczne nie stanowią metodologii nawiązania współpracy pomiędzy

sekto-rami, ani wytycznych dla polityki w tym zakresie, lecz prezentują podstawowe kwestie związane z formalno-organizacyjnymi i finansowymi kwestiami, które winny być rozwiązane przed nawiązaniem współpracy pomiędzy sektorem publicznym a partnerem prywatnym. Nacisk kładzie się na kwestie finansowe i zakres ryzyka towarzyszący przedsięwzięciom. Alokacja ryzyka powinna wynikać z możliwości i doświadczenia stron. Finansowanie przedsięwzięć PPP powinno odpowiadać normom europejskim, łącznie z wymiernymi efektami społecznymi wynikającymi z ich realizacji.

Zwraca się uwagę na istotną rolę struktur instytucjonalnych, których zada-niem powinno być kreowanie przyjaznego klimatu dla rozwoju PPP oraz stworzenie ram prawnych dla ochrony interesów wszystkich stron uczestniczą-cych w przedsięwzięciach PPP. Wskazuje się, że w początkowym okresie rozwoju PPP rola instytucji skoncentrowana będzie na stworzeniu odpowiednich ram prawnych, natomiast w miarę zdobywania doświadczenia rola takich instytucji ewoluować będzie w kierunku doradztwa, pomocy przy wyborze formy pozyskania kapitału prywatnego oraz wsparcia politycznego. Powodzenie PPP w znacznej mierze uzależnione jest od przyjętych rozwiązań prawnych.

69 Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego, Komisja Europejska, www.ippp.pl (20.07.2008), s. 5.

Kwestie proceduralne mogą być rozwiązane na szczeblu unijnym, krajowym (przykład Wielkiej Brytanii), regionalnym (Francja), lokalnym badź branżo-wym. Przepisy w państwach członkowskich muszą być zgodne z uregulowania-mi prawnyuregulowania-mi na szczeblu unijnym, co prowadzi do zachowania hierarchii reżimów prawnych. Hierarchię reżimów prawnych w ramach PPP przedstawia wykres 1.3.

Wykres 1.3. Hierarchia reżimów prawnych w prawodawstwie regulującym przedsięwzięcia

partnerstwa publiczno-prywatnego

Źródło: Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego, Komisja Europej-ska, styczeń 2003, s. 45

W Wytycznych wielokrotnie przewija się stwierdzenie, że nie funkcjonuje jeden uniwersalny model wzajemnych stosunków pomiędzy sektorem publicz-nym a sektorem prywatpublicz-nym. W praktyce mogą pojawić się różnorodne kombi-nacje, które powinny być dostosowane do specyfiki danego przedsięwzięcia oraz potrzeb stron nawiązujących współpracę, a których liczba i forma będą ulegać zwiększeniu w miarę wzrostu liczby zrealizowanych inwestycji. Z dokumentu wynika też, że Komisja Europejska jest zainteresowana wspieraniem i rozwojem PPP w ramach dotacji, których udziela. Wyraża gotowość do pomocy w zakresie rozwoju i wdrożenia PPP oraz wykorzystania finansowania dotacyjnego w celu umocnienia takich rozwiązań.

Zielona Księga w sprawie partnerstwa publiczno-prywatnego i prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji przyjęta przez

Komisję Europejską 30 kwietnia 2004 r. była dokumentem otwierającym Kwestie umowne

dotyczące projektów

Samorządowe/regionalne

przepisy ustawowe i wykonawcze

Prawodawstwo krajowe obejmujące m.in.: zdrowie publiczne, środowisko, transport, zamówienia publiczne, finanse publiczne, prawo pracy, zawieranie

umów, podatki/rachunkowość Projekt PPP Zbiór dorobku prawnego UE

szeroko rozumianą debatę w kwestii partnerstwa publiczno-prywatnego w kon-tekście skutecznej konkurencji i przejrzystości prawnej, równego traktowania, proporcjonalności i obopólnego uznania, wynikających z Traktatu Europejskie-go. W dokumencie Komisja Europejska odniosła się do przyjętych na szczeblu unijnym rozwiązań w zakresie wzmacniania konkurencji. Postawiono 22 pytania dotyczące partnerstwa publiczno-prywatnego oczekując konkretnego ustosun-kowania się do nich. Zamierzeniem Komisji było sprawdzenie, czy i w jakim zakresie prawo odnoszące się do zamówień publicznych w poszczególnych państwach członkowskich ma zastosowanie do różnych form PPP oraz czy istnieje konieczność szczegółowego wyjaśnienia, uszczegółowienia lub popra-wienia ram prawnych już istniejących na poziomie wspólnotowym.

Podstawowe obszary, które poddane zostały szczegółowym rozważaniom, dotyczyły71:

1) procedury wyboru partnerów do realizacji zadań publicznych; rozważa-nia skoncentrowane zostały na dwóch zasadniczych sposobach wyboru partnera prywatnego: koncesji i dialogu konkurencyjnym;

2) problematyki inicjowania współpracy przez stronę prywatną i przywile-jów z tym związanych; Komisja Europejska stoi na stanowisku, że przedsię-wzięcia mające swój początek w inicjatywie prywatnej nie powinny zmieniać warunków kontraktów już uregulowanych prawnie na szczeblu Wspólnoty; podniesiona została kwestia równego dostępu do informacji o inwestycji wszystkich zainteresowanych podmiotów gospodarczych w całej Wspólnocie (konieczność publikowania ogłoszeń w „Europejskim Dzienniku Zamówień Publicznych”);

3) zmian umowy w trakcie realizacji przedsięwzięcia; 4) zagadnień podkontraktowania.

Zielona Księga wskazuje na wiele kwestii spornych, jakie mogą pojawić się

przy przedsięwzięciach PPP, toteż Komisja Europejska poddała pod rozwagę rozwiązania już przyjęte oraz zwróciła się do państw członkowskich o opinię w zakresie dyskutowanych zagadnień.

Pojawia się stwierdzenie o braku jednolitej definicji PPP dla całej Wspólno-ty oraz odrębnego systemu prawnego w tej dziedzinie. Powszechnie partnerstwo publiczno-prywatne kojarzone jest z dużymi przedsięwzięciami inwestycyjnymi realizowanymi w skali makro, jednakże praktyka pokazała pewną prawidłowość – PPP coraz częściej realizowane są w skali lokalnej w takich obszarach, jak: gospodarka odpadami, dystrybucja wody, energii, gospodarka ściekami, świad-czenie usług zdrowotnych i edukacyjnych.

Analizowane w Księdze rozwiązania wprowadzane są w odniesieniu do dwóch form PPP: pierwszej o naturze czysto kontraktowej, w której partnerstwo

71 Dokument roboczy na temat Zielonej Księgi Komisji w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych…

pomiędzy sektorem publicznym a partnerem prywatnym oparte jest jedynie na powiązaniach wynikających z kontraktu, i drugiej, o charakterze instytucjonal-nym, sankcjonującym współpracę w formie nowego podmiotu (spółki specjalne-go przeznaczenia SVP – special purpose vehicle). Debata zapoczątkowana w Zielonej Księdze spotkała się z dużym zainteresowaniem i ogólnym popar-ciem. Wpłynęło blisko 200 uwag od różnych respondentów, w tym z wielu państw członkowskich. W 2005 r. Komisja Europejska wydała Komunikat dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społe-cznego oraz Komitetu Regionów, będący wynikiem przeprowadzonych konsul-tacji. Wnioski były następujące72:

1) brak jest ogólnej zgody na regulacje horyzontalne w prawie unijnym, 2) występuje potrzeba określenia jasnej definicji PPP na szczeblu unijnym, 3) zachodzi potrzeba uregulowania koncesji i dialogu konkurencyjnego, jako optymalnych form dla PPP.

Tabela 1.2

Wybrane akty prawne Komisji Europejskiej w sprawie partnerstwa publiczno-prywatnego

Nazwa dokumentu Rok opublikowania

Communication on Concession under Community Law 2000 Guidelines for Successful Public-Private Partnerships 2003

Resource Book on PPP. Case Studies 2004

Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors

2004 Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of

31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply and public service contracts

2004 Communication from the Commission to the European parliament, the

Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on Public-Private Partnerships and Commu-nity Law on Public Procurement Concessions

2005

Commission Interpretative Communication on the application of Community law on Public Procurement and Concessions to Institution-alised Public-Private Partnerships (IPPP)

2008 Mobilising Private and Public Investment for Recovery and Long Term

Structural Change: Developing Public private partnerships ²⁰⁰⁹ The financial crisis and the PPP market. Potential Remedial Actions

European PPP Expertise Centre – EPEC ²⁰¹⁰

Anual on government deficit and debt, implementation of ESA 95 2010

Źródło: oprac. własne na podstawie dokumentów znajdujących się na stronie internetowej Unii Europejskiej, www.europa.eu (15.11.2010).

Wraz z rozwojem PPP i wzrastającym zainteresowaniem formułą następo-wała modyfikacja przepisów na szczeblu unijnym (tab. 1.2) mająca na celu optymalizację warunków realizacji i upowszechnienie ich formuły. Także w okresie globalnego kryzysu finansowego Komisja przedstawiła wykaz działań w zakresie PPP dla całej Unii.

W dokumencie Kryzys finansowy a rynek PPP. Potencjalne działania

na-prawcze Europejskie Centrum Ekspertyzy PPP – EPEC zawarto listę problemów

i uwarunkowań, które powinny być uwzględniane przez podmioty publiczne planujące nawiązanie współpracy w ramach PPP.

Jednoznacznie należy wskazać, iż na szczeblu unijnym nie istnieje akt kom-pleksowo regulujący problematykę funkcjonowania PPP. Wymienione doku-menty odnoszą się do wybranych kwestii i stanowią przewodnik właściwego procedurowania przedsięwzięć realizowanych jako PPP.

Unormowania, jakie znajdują się w dokumentach unijnych wynikają ze szczególnego zainteresowania Unii Europejskiej koncepcją PPP. Motywowanie przez Komisję Europejską władz publicznych poszczególnych państw do wykorzystania partnerstwa wynika z trzech czynników73:

1) wzrostu znaczenia inwestycji infrastrukturalnych; tempo oraz stopień wzrostu gospodarczego w znacznym stopniu uzależniony jest od rozwoju i roz-budowy infrastruktury, szczególnie w sektorze użyteczności publicznej (gospo-darka wodno-ściekowa, odpadowa, energetyka, telekomunikacja, transport), ponadto istnieje duże zapotrzebowanie na infrastrukturę socjalną (szpitale, edukacja, więziennictwo, gospodarka mieszkaniowa); są to obszary największe-go zainteresowania wykorzystaniem sektora prywatnenajwiększe-go jako partnera,

2) większej efektywności w wykorzystaniu zasobów; doświadczenia w za-kresie prywatyzacji zadań publicznych pokazały, że wiele działań – nawet tych tradycyjnie zastrzeżonych dla sektora publicznego – można realizować w sposób kosztowo efektywniejszy przy zastosowaniu metod zarządczych i kompetencji sektora prywatnego,

3) generowanie wartości handlowej z aktywów sektora publicznego; zna-czne kwoty ze środków publicznych inwestuje się w wypracowanie aktywów (np. technika obronna, wyspecjalizowane systemy informacyjne), które następ-nie wykorzystywane są w wąskim zakresie w innych dziedzinach sektora publicznego, wykorzystanie wiedzy specjalistycznej sektora prywatnego w celu wykorzystania tych aktywów w szerszym zakresie może prowadzić do istotnego przyrostu wartości w sektorze publicznym.

Do ważnych dokumentów w zakresie regulacji PPP należy decyzja Eurosta-tu z lutego 2004 r. o traktowaniu partnerstwa publiczno-prywatnego i jego

73 Partnerstwo publiczno-prywatne w Polsce i jego funkcjonowanie na przykładzie wybra-nych projektów, red. J. Rutkowski, Wydawnictwo Uniwersytetu Łódzkiego, Łódź 2010, s. 65–66.

wpływie na dług i deficyt publiczny74. Decyzja określa warunki, jakim musi podlegać umowa partnerstwa, aby powstałe zobowiązania sektora publicznego nie zostały zaliczone do długu publicznego. Zawarte w komunikacie Eurostatu stanowisko zostało kilka miesięcy później sprecyzowane w opublikowanym metodologicznym podręczniku o długu i deficycie finansów sektora publicznego – znanym jako ESA 95 – europejskiego systemu kont.

Powodem zainteresowania Eurostatu problematyką PPP była popularyzacja formuły partnerstwa w odniesieniu do budowy i eksploatacji obiektów infra-strukturalnych. Zadaniem urzędu statystycznego było zapewnienie jednolitego podejścia do statystyki sektora publicznego we wszystkich krajach członkow-skich, określenie zakresu sektora oraz liczb i wskaźników dotyczących deficytu i zadłużenia, które będą w pełni porównywalne.

Większość umów, jakie zawierane są pomiędzy podmiotami sektora pu-blicznego i prywatnego, nie budzi wątpliwości z punktu widzenia statystyki. Inaczej wygląda sytuacja w odniesieniu do współpracy w ramach PPP. Długo-terminowa współpraca oraz powstające w jej wyniku aktywa majątkowe muszą być właściwie zaksięgowane, a tym samym zaklasyfikowane w poczet majątku publicznego lub prywatnego, stąd stanowisko Eurostatu. Zgodnie z przyjętym przez Eurostat rozwiązaniem aktywa będące składnikiem partnerstwa publiczno- -prywatnego będą uważane za aktywa nienależące do bilansu finansów publicz-nych wówczas, kiedy spełnione zostaną następujące warunki:

o partner prywatny ponosi ryzyko budowlane,

o partner prywatny ponosi co najmniej jedno z dwóch ryzyk: ryzyko do-stępności bądź ryzyko popytu.

W przeciwnym przypadku, jeśli wskazane warunki nie zostaną spełnione, aktywa znajdą się w bilansie instytucji publicznej, a tym samym powstałe zobowiązania będą skutkowały wzrostem deficytu i długu publicznego.