2. Ekonomiczne, prawne i organizacyjne uwarunkowania wdrażania formuły partner-
2.4. Umowa jako podstawa prawna realizacji przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-
Umowy są podstawowym i najważniejszym źródłem stosunków cywilno-prawnych. Zaliczane są do czynności prawnych dwustronnych, gdyż wymagane jest uczestnictwo przynajmniej dwóch podmiotów, którym przysługuje status strony uprawnionej lub zobowiązanej. Podstawą każdej umowy jest konsensus, czyli zgodne oświadczenie woli stron.
Umowa partnerstwa publiczno-prywatnego stanowi najważniejszy doku-ment regulujący prawa, obowiązki i zobowiązania partnerów przedsięwzięcia. W uzasadnieniu do ustawy o PPP z 2005 r. wskazywano na cywilnoprawny charakter umowy, którą od innych umów miał odróżniać szczególny cel zawar-cia, zasady podziału ryzyk związanych z zawarciem i wykonaniem umowy. W literaturze przedmiotu nadal sporny pozostaje charakter umowy PPP. Niektó-rzy autoNiektó-rzy zaliczają tę umowę do umów nazwanych, inni do grupy umów nienazwanych62.
62 Analiza poglądów wskazuje, że nie ma jednomyślności co do charakteru umowy PPP. Do grupy prawników, zdaniem których umowa PPP ma charakter umowy nienazwanej należy zaliczyć W. Goneta, A. Miruća, J. Jacyszyna i T. Kalinowskiego, A. Bieliński. Twierdzą oni, że „zamiarem ustawodawcy nie było stworzenie nowej umowy nazwanej […] a elementy umowy wymienione w art. 18 nie należą do przedmiotowo istotnych, a zatem nie muszą być zawarte w umowie o PPP” [W. Gonet]. „W założeniach PPP nie przybiera cech nowej umowy nazwanej, lecz jest rozumiane jako nowy sposób – metoda realizacji zadań publicznych […] jest odmianą umowy cywilnoprawnej, niezastępującą aktu administracyjnego, ściśle związaną z instytucją zamówień publicznych” [A. Miruć]; J. Jacyszyn i T. Kalinowski twierdzą, że „ustawa o PPP nie aspiruje do tego, by ją traktować jako typową umowę nazwaną, gdyż ma być rozumiana jako nowy sposób przeprowadzania przedsięwzięcia publicznego, zawierając niezbędne elementy charaktery-styczne dla umów cywilnoprawnych. Odmienny pogląd reprezentują M. Kulesza, M. Bitner oraz A. Kozłowska. Zdaniem prawników umowa PPP jest nowym, pozakodeksowym typem umowy
Zgodnie z art. 18 ustawy o PPP z 2005 r. umowa o partnerstwie powinna zawierać następujące obowiązkowe elementy:
1) cel i przedmiot przedsięwzięcia oraz harmonogram jego realizacji, 2) łączną wartość środków przewidzianych na realizację całości przedsię-wzięcia będącego przedmiotem umowy, niezależnie od źródła ich pochodzenia,
3) zobowiązania partnera prywatnego do poniesienia w całości albo w czę-ści nakładów na realizację przedsięwzięcia lub zapewnienia poniesienia tych nakładów przez osoby trzecie,
4) zobowiązania podmiotu publicznego, w tym wielkość, zasady i terminy wnoszenia wkładu własnego, jeżeli wkład taki jest przewidziany, a także zasady dysponowania tym wkładem,
5) normy jakościowe, wymagania i standardy stosowane przy realizacji przedsięwzięcia,
6) uprawnienia podmiotu publicznego w zakresie bieżącej kontroli realiza-cji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego (lub spółkę kapitałową zawiązaną przez strony w celu realizacji przedsięwzięcia) oraz zasady okresowego prze-prowadzania przez strony wspólnej oceny realizacji przedsięwzięcia wraz z ustaleniami realizacyjnymi,
7) czas, na jaki umowa została zawarta oraz warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązywania, warunki i sposób jej rozwiązania, zasady rozliczeń i odszkodowań,
8) warunki i procedurę zmiany umowy,
9) formy, wysokość i zasady ustalania i przekazywania wynagrodzenia partnera prywatnego,
10) podział ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięcia,
11) zasady i zakres ubezpieczeń realizowanego przedsięwzięcia, dodatkowe gwarancje i umowy oraz zobowiązania stron w tym przedmiocie,
12) tryb i zasady rozstrzygania sporów,
13) postanowienia zawiązania spółki celowej, jeśli strony postanowią taką zawiązać.
Wymieniony w art. 18 katalog postanowień umowy nie miał charakteru za-mkniętego. Dla prawidłowości przebiegu współpracy umowa mogła być uszcze-gółowiona lub zawężona w zależności od potrzeb.
nazwanej. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołują wyrok SN z 21.05.1982 r. mówiący, że „w sytuacji, gdy dla określonej usługi przepisy KC albo przepisy szczególne wyodrębniły oddzielny typ umowy, to do takiej usługi mają zastosowanie przede wszystkim przepisy normują-ce wyodrębniony typ umowy nazwanej”. Szerzej Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz…, s. 303–312. Pogląd tożsamy z poglądami M. Kuleszy, M. Bitnera i A. Kozłowskiej reprezentuje W. Grzybowski w opracowaniu poświęconym umowom PPP Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym – ramy określające standardową zawartość, Warszawa 2007, s. 19.
W nowej ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym elementy definicji umowy „są rozrzucone po całym akcie prawnym”63, co upoważnia do krytycznej oceny takiego zapisu.
W rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy z 2009 r.
przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wy-datków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zo-bowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności po-przez wniesienie wkładu własnego.
Umowa staje się więc dokumentem, który z jednej strony wiąże strony w celu osiągnięcia zamierzonego efektu, z drugiej zaś bezpośrednio akcentuje aspekt współpracy (współdziałania) partnerów publicznego z prywatnym. Stanowi najważniejszy dokument, na podstawie którego wdrażany będzie projekt partnerstwa publiczno-prywatnego. Zaleca się, aby już na wczesnym etapie postępowania o partnerstwie przygotować projekt umowy. Pierwsza propozycja umowy powinna być przedstawiona potencjalnym partnerom prywatnym wraz z zaproszeniem do negocjacji, nie później jednak niż po odbyciu pierwszej sesji negocjacyjnej. Umożliwi to podmiotowi publicznemu prowadzenie postępowania w sposób uporządkowany i zorganizowany. Jedno-cześnie będzie sprzyjać wyeliminowaniu kontrowersyjnych postanowień, które w przyszłości mogłyby zakłócić prawidłowy przebieg przedsięwzięcia. Od jakości zawartej umowy o PPP zależeć będzie, czy interes publiczny zostanie właściwie zabezpieczony oraz czy jakość realizowanych usług publicznych w ramach partnerstwa odpowiadać będzie oczekiwaniom jednostki publicznej i ostatecznych odbiorców usług.
Zdaniem A. J. Derkacza prawidłowo skonstruowana umowa o PPP powinna zawierać trzy charakterystyczne znamiona64:
1) zobowiązanie partnera prywatnego, 2) określenie pozycji podmiotu publicznego, 3) podział ryzyk związanych z przedsięwzięciem.
Prywatny przedsiębiorca poprzez zobowiązanie wykonania określonego za-dania publicznego i pokrycia w całości lub w części kosztów zaza-dania staje się jednocześnie inwestorem i wykonawcą. Podmiot publiczny ma współpracować z przedsiębiorcą, aby wspólnie osiągnąć wyznaczony cel. Współpraca ze strony publicznej przejawia się wniesieniem wkładu własnego, ale także rodzi szereg ryzyk, których podział następuje w drodze negocjacji z zachowaniem zasady, że
63 Uzasadnienie do projektu ustawy o PPP, Druk Sejmowy nr 1180, s. 19.
64 A. J. Derkacz, Partnerstwo publiczno-prywatne w kontekście nowej ustawy. Funkcjonalna analiza ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, Warszawa 2009, s. 12.
ryzykiem zarządza ta strona, która jest do tego lepiej przygotowana. Tak zdefiniowana umowa stwarza nieograniczone możliwości modelowania treści w zależności od liczby partnerów, modelu finansowania, udziału instytucji finansowych i rozmieszczenia ryzyka.
Istotnym elementem umowy jest kwestia wynagrodzenia, które uzależnione jest przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępno-ści przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego. Prawnicy zwracają uwagę, że nowe przepisy, w przeciwieństwie do poprzedniej ustawy, nie zawierają legalnej definicji wynagrodzenia partnera prywatnego, a jego wysokość i formę uzależ-nia się do faktycznego dostępu do przedmiotu PPP lub jego wykorzystauzależ-nia przez odbiorców (np. ciągłość w dostawie wody, gotowość wykorzystania łóżek w szpitalu). Wynagrodzenie będzie więc ściśle uzależnione od efektów pracy partnera prywatnego. Celem takiego zapisu jest ochrona nie tylko interesów podmiotu prywatnego, ale również interesu publicznego. Taki model wynagro-dzenia wymusza po stronie partnera prywatnego zapewnienie ciągłości dostaw usług, odpowiednie skalkulowanie opłat, które powinny uwzględniać koszty, spłatę zobowiązań oraz odpowiedni zysk. Wszelkie „przestoje” i niedotrzymanie postanowień umowy będą oznaczać dla podmiotu prywatnego straty finansowe.
Ochrona interesu publicznego znalazła także odzwierciedlenie w zapisie art. 7, ust. 3 ustawy o PPP, dotyczącego rezultatów nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania skutkującego karami umownymi lub obniżeniem wynagrodzenia partnera prywatnego. Był to efekt postulatów zgłoszonych m.in. przez M. Rudnickiego, który dostrzegał konieczność ustawowego uzupełnienia kwestii odpowiedzialności za niewłaściwe wykonanie umowy i zwolnienia partnera prywatnego z odpowiedzialności za nieprzestrzeganie standardów świadczenia usług i zasad użytkowania obiektów lub urządzeń powstałych w wyniku przedsięwzięcia PPP65. Postulaty te zostały uwzględnione tylko w spo-sób ramowy w nowych regulacjach, ponieważ nie wskazano żadnego konkret-nego rozwiązania, nie odwołano się do innych przepisów prawnych oraz nie wskazano wysokości i formy kar. Uregulowanie kwestii kar pozostawiono bezpośrednio stronom umowy.
W efekcie nowych zapisów wyposażono podmiot publiczny w prawo bieżą-cej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez podmiot prywatny. Zakres, zasady i forma kontroli powinny zostać określone expressis verbis w umowie. Taki zapis jednoznaczne czyni podmiot publiczny odpowiedzialnym za zachowanie odpowiedniego standardu usług bez względu na jej wykonawcę.
Treść umowy powinna stanowić także rozwiązanie zagadnień dotyczących wniesienia wkładu własnego (składnika majątkowego), które może nastąpić poprzez sprzedaż, użyczenie, użytkowanie, najem lub dzierżawę. Kontrakt
65 M. Rudnicki, Partnerstwo publiczno-prywatne. Wybrane zagadnienia prawno-ustrojowe i prawno-finansowe, „Samorząd Terytorialny” 2006, nr 7–8, s. 74.
powinien precyzować postępowanie w przypadku niewłaściwego wykorzystania składnika majątkowego przez partnera prywatnego lub przez podmiot publiczny w zależności od tego, kto ów składnik wniósł do przedsięwzięcia.
Po zakończeniu umowy partner prywatny przekazuje podmiotowi publicz-nemu składnik majątkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsię-wzięcia. Sposób przekazania powinien określić zapis umowy.
Pomimo że obecnie przepisy nie narzucają konkretnej formuły oraz zawar-tości umowy, to można wyodrębnić pewne grupy elementów, które pojawiają się we wszystkich kontraktach oraz ogólne regulacje, polegające na tym, że każda umowa poza postanowieniami ogólnymi odnosi się do chronologicznie następu-jących po sobie zdarzeń związanych z cyklem życia każdego przedsięwzięcia66. Po przyjęciu pierwszej ustawy o PPP Ministerstwo Gospodarki w roku 2007 opracowało ramy określające standardową umowę w zakresie partnerstwa. Treść poszczególnych elementów umowy opracowana została przy uwzględnieniu zapisów ustawy i przyjętych do niej rozporządzeń. W. Grzybowski zwraca uwagę, że istnieje możliwość zawierania umów na podstawie innych przepisów, wówczas wymagania co do układu i treści umowy będą wynikać z aktów prawnych, które będą stanowić bazę prawną partnerstwa. Przygotowana treść poszczególnych klauzul odpowiada zachodnioeuropejskiej praktyce prawnej w zakresie partnerstwa, z uwzględnieniem polskich rozwiązań. Umowa wzor-cowa dotyczy przedsięwzięcia. W jej ramach odbędzie się wybudowanie odpowiedniej infrastruktury, eksploatacja oraz przekazanie składnika majątko-wego stronie publicznej. Zawartość umowy podzielona została na 11 rozdziałów (tab. 2.4).
Tabela 2.4
Ramowa struktura umowy partnerstwa publiczno-prywatnego
Rozdział Zawartość rozdziału
1 2
Część A. Postanowienia ogólne Strony umowy Preambuła
Definicje i interpretacje Przedmiot umowy
Wejście w życie i czas trwania umowy Warunki zawieszające
Pomoc ze strony podmiotu publicznego Zapewnienia i oświadczenia
Dodatkowe gwarancje
Dokumenty projektu oraz kolizja postanowień Podział odpowiedzialności
1 2 Część B. Składniki majątkowe Opis składników majątkowych
Tytuł prawny
Nabycie/przekazanie składników Rekompensata za nieadekwatność Miejsce inwestycji
Uporządkowanie terenu Część C. Faza inwestycyjna – projekt, budowa
i odbiór
Harmonogram budowy Przygotowanie projektu Kryteria techniczne inwestycji Dokumentacja inwestycji Wybór przedstawicieli stron Kryteria oceny projektu Zapewnienie bezpieczeństwa Emisje w trakcie inwestycji Roboty budowlane
Regulacje branżowe i normy Pozwolenia
Tryb wyboru i zatwierdzenia wykonawców i podwykonawców
Warunki weryfikacji i zatwierdzenia projektu Dostawy urządzeń i materiałów
Normy jakości Kontrola
Dokumenty podlegające kontroli Zmiany w harmonogramie Znaleziska
Drogi dostępu, transportu, regulacja ruchu Zarządzanie kryzysowe
Media
Zakończenie robót
Przekazanie do użytkowania
Opóźnienia w zakończeniu inwestycji Wady
Część D. Eksploatacja i utrzymanie Warunki świadczenia usług Eksploatacja obiektu Konserwacje i remonty
Monitoring i kontrola świadczonych usług Audyt procedur eksploatacji i konserwacji Wymuszone zmiany eksploatacyjne Harmonogram usług
Odstępstwa od standardu Relacje z użytkownikami
Tabela 2.4 (cd.)
1 2
Część E. Zobowiązania stron Przestrzeganie standardów
Zabezpieczenie wykonania zobowiązań Przejęcie pracowników
Amortyzacja Informacja i reklama Zmiany w przedsięwzięciu Kluczowe decyzje
Optymalizacja wydatków publicznych Odpowiedzialność wobec osób trzecich Umowy z osobami trzecimi oraz zmiany
wykonawców
Wstąpienie w prawa i obowiązki partnera prywatnego
Ubezpieczenie
Ryzyko nieubezpieczalne i nieubezpieczone
Część F. Finanse Finansowanie przedsięwzięcia
Wydatki partnerów
Wynagrodzenie partnera prywatnego Regulacja opłat końcowych
Sposób pobierania opłat i rachunki bankowe Zysk partnera prywatnego
Dywidenda
Struktura wynagrodzenia Sprawozdania finansowe Część G. Kary finansowe Naliczanie kar i ich potrącenia
Zapobieganie powtarzającym się naruszeniom oraz powstawaniu szkody
Przerwy w dostawie usług
Część H. Zmiany Zmiany zakresu przedsięwzięcia
Zmiany w prawie Zmiany w treści umowy Refinansowanie Zmiany podmiotowe Część I. Wygaśnięcie i rozwiązanie umowy Wygaśnięcie umowy Rozwiązanie umowy
Szczególne przypadki rozwiązania umowy Współpraca z następcą
Przedłużenie okresu wykonywania niektórych postanowień umowy
1 2 Część J. Przekazanie składnika majątkowego
podmiotowi publicznemu
Tryb przekazania Zakres przekazania Zwolnienie zabezpieczeń Przejęcie pracowników
Część K. Pozostałe postanowienia Dostosowanie modelu finansowego Podwykonawstwo
Własność intelektualna Informacje poufne
Zakaz nieuzgodnionych wypowiedzi publicz-nych Odsetki Dane osobowe Ograniczenie odpowiedzialności Zbieg roszczeń Całość umowy Język i egzemplarze Zawiadomienia Częściowa nieważność
Rozwiązywanie sporów, prawo właściwe i jurysdykcja
Źródło: oprac. własne na podstawie Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym – ramy określające standardową zawartość, Ministerstwo Gospodarki, Warszawa 2007, s. 34–37.
Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest sporządzana przez pod-miot publiczny. Zakres jej będzie każdorazowo dostosowany do zakresu inwestycji. Przy przedsięwzięciach budowlano-eksploatacyjnych zakres ten będzie szerszy niż w przypadku przedsięwzięć o charakterze eksploatacyjnym. Projekt umowy powinien stanowić integralną część dokumentacji przetargowej, która może być negocjowana w trakcie postępowania przetargowego. Ustawo-dawca pozostawił stronom swobodę w wyborze formy, co umożliwia zawarcie jej w dowolnej formie. Zdaniem K. Płonki-Bielenin sformułowanie praw i obowiązków stron przemawia za formą pisemną umowy. Dodatkowym argumentem za takim rozwiązaniem jest fakt, że zachowanie formy pisemnej stanowi podstawę do dochodzenia ewentualnych roszczeń, np. z tytułu nierzetel-nego wykonania umowy. Ponadto w przypadku powołania spółki celowej umowa o PPP powinna być zawarta w formie aktu notarialnego67.
W obliczu nowej regulacji prawnej w zakresie PPP umowa stanie się doku-mentem nadającym swoistą i niepowtarzalną strukturę polskiemu partnerstwu.
67 Szerzej na temat aspektów prawnych umowy o PPP pisze m.in. K. Płonka-Bielenin, Cha-rakter prawny umowy o partnerstwo publiczno-prywatne, „Samorząd Terytorialny” 2010, nr 9, s. 7–12; A. Tyszkiewicz-Mazur, Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym – wybrane zagadnienia, „Samorząd Terytorialny” 2008, nr 11, s. 19–28.
Rola umowy powinna sprowadzać się, z jednej strony, do zapewnienia sprawnej realizacji przedsięwzięcia, a z drugiej chronić interes publiczny. Powinna ona gwarantować zachowanie odpowiedzialności i kontroli podmiotu publicznego za przedmiot przedsięwzięcia. Zakres treści umowy to pochodna wyniku negocjacji prowadzonych na etapie wyłaniania partnera prywatnego. Od zakresu i czasu rokowań z potencjalnymi podmiotami uzależniona będzie także jakość przyjętej umowy. Wymaga się, aby zapisy umowy (możliwie precyzyjnie sformułowanej, a więc takiej, która nie będzie wymagała w przyszłości korekt) dawały jasny obraz wzajemnych płatności, podziału ryzyk, określały prace, jakie mają być wykonane, ze szczegółowym opisem ich jakości, standardu usługi oraz ilości i jakości ewentualnych produktów, jakie mogą powstać w trakcie współpracy. Kontrakt powinien zawierać także harmonogram działań, system kar i zachęt gwarantujących realizację zobowiązań. Ważne jest także określenie zasad zmian partnera prywatnego w przypadku zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności i zdarzeń, procedury rozwiązania umowy i rozliczenia wkładów własnych68.
W dotychczasowej praktyce pojawiają się tzw. pakiety kontraktowe PPP przygotowane przez kancelarie prawnicze świadczące usługi w zakresie partner-stwa. W strukturze pakietów znajdują się: umowa główna oraz wiele umów wykonawczych obejmujących zagadnienia związane z projektowaniem, robota-mi budowlanyrobota-mi, eksploatacją obiektu. Przygotowane pakiety stanowią wzorce skonstruowane przez daną kancelarię dla konkretnego podmiotu publicznego, który jest w trakcie prac nad przygotowaniem partnerstwa.
Powszechnie dominuje pogląd, że w Polsce większość umów w początko-wej fazie rozwoju formuły będzie miała charakter umów negocjowanych. Z czasem powinno dojść do wypracowania pewnego standardu, wzorca, który będzie można pogrupować według przedmiotu przedsięwzięcia bądź branży. Standaryzacja umów przyczyniłaby się do skrócenia procedur przygotowania przedsięwzięcia i obniżenia kosztów. Wzory umów powinny znaleźć się na stronie np. Ministerstwa Gospodarki bądź instytucji promujących partnerstwo publiczno-prywatne (Centrum PPP, Instytut PPP czy powołanych w ostatnich czasach – bazy PPP, platformy PPP działającej przy Ministerstwie Gospodarki i Ministerstwie Rozwoju Regionalnego).