T
I. eoria prawoznawstwa na pytanie: „czym jest prawo?” udziela różnych odpowiedzi. Pyta-nie zdaje się prima facie proste, jednak nad odpowiedzią prawnicy trudzą się od stuleci, poszu-kując beznadziejnie jednolitej koncepcji, podsuwa-jąc czytelnikom sprzeczne ze sobą odpowiedzi.1 Ina-czej na to pytanie odpowie realista w rodzaju O.W.Holmesa, inaczej pozytywista Paul Laband, dalej niż on pójdzie normatywista Hans Kelsen, z nimi zaś nie zgodzą się zwolennicy koncepcji psycholo-gistycznych, tacy jak Leon Petrażycki czy prawno-naturalnych w różnych wersjach (Radbruch, Rawls, Fuller ale i Maritain). Zadaniem tej pracy i ambi-cją autora nie jest oczywiście próba zdefiniowania pojęcia prawa. Wskazując na problem braku jedno-znaczności w definiowaniu, a później w stosowaniu pojęcia, autor stawia sobie o wiele bardziej ograni-czone cele. Poszukuje raczej bowiem precyzji wypo-wiedzi, o którą dziś zaiste trudno, także, niestety, w dyskusjach może nie tyle prawniczych, co doty-czących zjawisk prawnych, gdzie myli się często stan de lege lata ze stanem postulowanym, de lege ferenda.
Polega to na utrzymywaniu czy dowodzeniu, iż ten ostatni, oparty o przyjmowane – nawet w szczegól-ności bezwiednie – szczątki wielkich koncepcji teore-tycznych, nie jest stanem postulowanym, ideą, a sta-nem obowiązującym ustalonym za pomocą metod wykładni prawa. W ten sposób oczywiście dochodzi 1 Por. B. Rüthers, Ch. Fischer, A. Birk (2018), Rechtstheorie, München: C.H. Beck, s. 29. Czy też w podręczniku „szkoły poznańskiej”; A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński (1993), Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa: PWN, s. 94.
do, wynikających z błędu ekwiwokacji, niekoń-czących się sporów prowadzących do pogłębiania się stanu braku zaufania do „prawa”, co też – nota bene – znamionuje stan kryzysu. „Prawo w kryzysie”
zatem dotyczyć ma refleksji związanych z prawem rozumianym jako wytwór aktywności państwowego prawodawcy w kontekście wszak specyficznym, bo regulowania sytuacji nadzwyczajnych. Opisanie tego fenomenu poprzez uprawianie pozytywizmu w jego klasycznej postaci sprowadzałoby się do mało jednak nośnego parafrazowania ustaw czy innych aktów nor-matywnych wydawanych przez władzę państwową.
Poszukiwanie i wydobywanie z tekstów „produko-wanych” przez prawodawcę refleksji generalnych zmusza jednak do poszerzania analiz o konfronta-cję choćby z prognozami czy ustaleniami z zakresu filozofii czy socjologii prawa. „Kryzys prawa” zatem odnosiłby się do oceny procesów tworzenia prawa, a w szczególności jego globalizującego charakteru.
Skoro zatem jasne jest, że stosowania prawa nie da się sprowadzić do poziomu pewności metod mate-matyki, zaś jego tworzenie nie ma na celu jedynie stworzenie pozbawionej luk efektywnej machiny przymusu i kontroli, oznacza to konieczność sta-wiania wielu pytań o system wartości, a w końcu i o politykę, tradycyjnie traktowaną jako główne – choć wszak z uwagi na czynniki ją kształtujące – nie jedyne, źródło treści porządku prawnego. Brak tej jasności jednak powoduje nieuchronnie stan kryzysu, o ile nie samej instytucji, to już z pewnością wywo-łuje, a raczej potęguje, zamęt w sposobie rozumie-nia prawa i jego funkcji u przeciętnie rozeznanych w zagadnieniach prawnych jednostek.
II.
Gdy spoglądamy w przeszłość kształtowania się poglądów na prawo, do jego źródeł, na jego funkcje etc. daje się zauważyć zjawisko wahań koniunktury.
Stosowanie tego wynalazku austriackiej szkoły eko-nomicznej (Mises, Hayek) właściwie ograniczamy tu do stwierdzenia o wpływie określonych zjawisk społecznych na pojawienie się i utrzymywanie real-nego wpływu na działalność prawodawczą państwa określonej szkoły teoretyczno-prawnej. Cykle takie trwają często kilka pokoleń, co jednak nie jest normą, normą natomiast pozostaje istnienie samego cyklu:
ekspansja – kryzys – upadek. Oczywistym jest pyta-nie o przyczyny pojawienia się, powodzenia, dyna-miki rozwoju etc. cykli koniunkturalnych takiej a nie innej teorii prawniczej. Nie ulega kwestii, że będą to wielkie przełomy epistemologiczne w dziejach narodu, kontynentu czy też i świata. W odniesie-niu do Polski bez większego ryzyka można wskazać na przełomowe daty 1918, 1939, 1945 i 1989 r. Takim wielkim przekazem historycznym był dla świata rok 1945, który zapoczątkował znaczącą koniunkturę na fundowane na aksjologii chrześcijańskiej prawo natury. Wpływ tej teorii na doktrynę i praktykę wymiaru sprawiedliwości był szczególnie wyrazi-sty w Zachodnich Niemczech, ale już nie w Polsce, gdzie swoistym prawem natury stała się ideologia marksistowska. Zdarzenie referencyjne jednak było takie samo – zakończenie światowego konfliktu zbroj-nego; Niemcy jednak poszukiwali wyjścia z pułapki, czy też pustki aksjologicznej, w sposób w miarę samodzielny, w Polsce zaś – jak wiadomo – system wartości narzucony został siłą (inna rzecz, że zna-lazł licznych wyznawców). Ten, zdaje się, oczywi-sty związek określający zwroty w rozumieniu istoty prawa każe nam zwracać uwagę na istnienie w tym procesie pewnych stałych i zmiennych. Stałymi – jak w ekonomii istnienie banków – będą: państwo, człowiek, społeczeństwo, zmiennymi – w rodzaju poziomu stopy procentowej – będą: polityka, spo-sób rozumienia pojęcia sprawiedliwości, innymi słowy zmienne preferencje aksjologiczne. Prowadzi to nas do konkluzji, a w istocie pytania, czy pan-demia stanowi w istocie zmienną determinującą rozpoczęcie „cyklu koniunkturalnego” w sposobie rozumienia, tworzenia i stosowania prawa. Cykl
ów charakteryzować by się miał odwrotem od ujęć globalizujących, harmonizujących czy wręcz ujed-nolicających porządek prawny i jednocześnie zna-mionować powrót ku „normatywnemu redukcjo-nizmowi” środków i celów, jakim ma służyć prawo.
Jednocześnie mogą pojawić się pytania o podmiot władzy suwerennej, jego kompetencje czy relacje z innymi władzami.
III.
W teorii państwa znana jest, pochodząca jeszcze z lat 20. teza, że istotę ustroju czy państwa oddaje stan wyjątkowy. Autorem koncepcji był Carl Schmitt, jeden z najbardziej kontrowersyjnych teoretyków minionego stulecia.2 W istocie, destylując nieco Schmitta od kontekstów, w jakich tworzył, da się powiedzieć, że miał w tej materii słuszność. Czasy
„zwyczajne” nie prowokują zwykle nadzwyczajnych rozwiązań, sprawy toczą się utartym traktem, insty-tucje trwają, działania władzy nie wykraczają poza określone w przepisach prawnych kompetencje. Stan nadzwyczajny jednak brał się – w uproszczeniu – z konieczności przeciwdziałania zbrojnemu oblę-żeniu, kiedy to żaden środek podejmowany przez dowodzącego w celu obrony twierdzy (uniknięcia katastrofy, chaosu) nie był kwestionowany. W miarę postępu i demokratyzowania ustrojów państw także i stany nadzwyczajne „cywilizowały się”. Instytucja opisana została w ustawach zasadniczych, gdzie pozostawia się zwykle podmiotowi odpowiedzial-nemu za wprowadzenie znaczny margines swobody w ocenie sytuacji i wyborze środków, poddaje kon-troli innej władzy, określa przejściowość instytucji.
Z reguły podmiot odpowiedzialny za wprowadze-nie stanu nadzwyczajnego jest podmiotem o silnej legitymizacji wskazującej na bezpośrednio ludowe pochodzenie jego władzy. W ten sposób nadzwy-czajność zyskuje nie tylko oczywiste znamię pra-wowitości, ale i legitymizmu – rzec można sytuacja modelowa w demokracji. W ten sposób jednocze-śnie zdaje się pasować, choć nie oddaje to ducha innej tezy Schmitta, gdzie „suwerenem jest ten, kto 2 W wydanej po raz pierwszy w 1921 r. pracy Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveranitätsgedankens bis zum ploretarischen Klassenkampf, Berlin: Duncker & Humblot.
decyduje o stanie wyjątkowym”. Praktyka może być jednak inna. Z pomocą w nazwaniu tej sytuacji przychodzi Erwin Jacobi za nim zaś znów Schmitt.4 Może nastąpić zatem sytuacja nazywana przez nich przełamywaniem konstytucji. W naszym przypadku może to oznaczać stan, w którym w miejsce prze-pisów konstytucyjnych o stanach nadzwyczajnych stosuje się ustawę zwykłą, unikając w ten sposób dalej idących konsekwencji ustrojowych, jakie wynikałyby z zarządzenia stanu nadzwyczajnego zgodnego z konstytucją. Skutkiem może być, i jest, wyposażenie egzekutywy w kompetencje nadzwy-czajne, które zyskiwałaby jedynie dzięki dochowaniu reguł konstytucji. Co
wię-cej, stanowi to zachętę do regulowania w drodze ustawowej tzw. dziś czę-sto „spec-ustawy” innych materii w sposób z kon-stytucją sprzeczny. Krótko mówiąc: prawo w kry-zysie może oznaczać, że stany faktyczne nazy-wane nadzwyczajnymi mogą być wykorzysty-wane dla przełamywania konstytucji i utrzymy-wania takiego bezprawia do czasu zmiany więk-szości parlamentarnej.
W przypadku solidnej
„dyktatury większości”
stan taki może de facto zakończyć jedynie
rewo-lucja czy zamach stanu. Wszak przełamywanie kon-stytucji polegać może również na wydłużaniu kaden-cji parlamentu, prezydenta etc. Jednocześnie nie da się wykluczyć też i taka sytuacja, w której kolejna większość nie będzie zainteresowana przywróce-niem stanu zgodnego z konstytucją, co wszak może być wspierane przez lud. Władza mogłaby powo-łać się na coś w rodzaju Rousseau’owskiej volonté 3 C. Schmitt (1922), Politische Theologie, Berlin:
Duncker & Humblot, s. 9.
4 C. Schmitt (2017), Verfassungslehre, Berlin: Duncker
& Humblot, s. 93, 99 i n.
générale – legitymacji wspartej zawsze słuszną wolą powszechną, pojęciem niejasnym, demokracji wręcz wrogim, rodzajem narzędzia czy klucza otwierają-cego każde drzwi. Ta jakobińska logika jest oczy-wiście najczarniejszym z możliwych scenariuszy, parafrazując nieco sens pracy Leszka Moczulskiego,
„rewolucji bez rewolucji”. Podział władz jest wszak utrzymany, organy państwa sprawują swe funkcje jak dawniej, sądy, w tym konstytucyjny, orzekają jak dawniej, co więcej nawet w sposób bardziej efek-tywny niż to było w przeszłości. Tak jak w czasach
„idiosynkratycznej rewolucji” czasów cesarza Augu-sta. John M. Kelly pisał o niej tak: „W rzeczy samej
na powierzchni nic się nie zmieniło… Ale cicha, zaledwie widoczna trans-formacja, a nawet prze-istoczenie, rzeczywiście się dokonywały, ponieważ każda cześć ustroju zawie-rała teraz nowe, milczące założenie, mianowicie akceptację woli jednost-ki”.5 W efekcie wytwa-rza się praktyka wielo-poziomowego stosowania czy raczej egzekwowania prawa: na poziomie naj-prostszych norm zakazu, tych, które zawiera choćby kodeks drogowy, reakcja organów państwa spro-wadza się do bezwzględ-nego wymierzania sank-cji. Na innych poziomach, gdzie w grę wchodzi ocena zachowań funkcjonariuszy władzy czy jej akolitów, pojawia się praktyka „suspendowania” przepisów karnych, tak jakby sytuacjonistycznie traciły one swą generalną właściwość. W szerszym wymiarze, nie tylko swoistego rodzaju „selektywności represji karnej”6, skutek tej transformacji może sprowadzić się 5 J.M. Kelly (2006), Historia zachodniej teorii prawa,
Kraków: Wydawnictwo WAM, s. 65.
6 Por. H. Rottleuthner (1987), Einführung in die Rechtssoziologie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, s. 122 i n.
Krótko mówiąc: prawo w kryzysie może oznaczać, że stany faktyczne nazywane nadzwyczajnymi mogą być
wykorzystywane dla przełamywania konstytucji i utrzymywania takiego bezprawia do czasu zmiany większości parlamentarnej. W przypadku solidnej
„dyktatury większości” stan taki może de facto zakończyć jedynie rewolucja czy zamach stanu. Wszak przełamywanie
konstytucji polegać może również na wydłużaniu kadencji parlamentu,
prezydenta etc. Jednocześnie nie da się wykluczyć też i taka sytuacja, w której kolejna większość nie będzie zainteresowana przywróceniem stanu zgodnego z konstytucją, co wszak może
być wspierane przez lud.
do uproszczenia prawa ustawowego; regulacji może być mniej, system staje się pozornie mniej skompli-kowany albowiem realizuje jeden interes społeczny wspierany co najwyżej „uwarunkowaniami histo-rycznymi”. Pozorność ta wynika z prostego faktu, iż współcześnie paradoksalnie w warunkach systemu kontynentalnego dominuje „prawo sędziowskie” nie zaś ustawowe. To wszak sądy ostatecznie stwierdzają, kształtują treść prawa ustawowego. Stąd zatem spo-dziewać by się można zwiększonego nacisku wła-dzy większości legislatywy na wygodne dla siebie ukształtowanie stanu sędziowskiego.
IV.
Scenariusz ten zakłada generalnie, iż pandemia może stać się dla polityków okazją na powrót ku diagnozowanemu tak trafnie przez F. Hayeka w The Road to Serfdom kolektywizmowi, realizacji idei autarkii państwa narodowego. Poprzez autar-kię rozumiem nie tylko nader wątpliwą i czysto już teoretyczną możliwość realizacji samowystarczal-ności gospodarczej. Mam na myśli jednocześnie autarkię prawną oznaczającą co najmniej ograni-czanie zobowiązań międzynarodowych wynikają-cych z przynależności do organizacji międzynarodo-wych, zawieranych umów: dwu czy wielostronnych z innymi państwami. Szczególnie dotkliwe dla rządów o orientacji „narodowej” są ograniczenia wynikające z przynależności do organizacji międzynarodowych.
Sprowadzają się bowiem do obowiązku stosowania się do tworzonego przez ich organy prawa, także prawa sędziowskiego. Przykład kontestowania prawa Unii Europejskiej w wielu krajach członkowskich jest tego najlepszym dowodem. Związanie prawem międzynarodowym czy prawem organizacji między-narodowych dawnych państw między-narodowych jest jed-nak wyrazem stanu współczesnego rozwoju prawa.
Ma on bowiem już od dawna wyraźną tendencję globalizującą, stanowiącą i tak kontinuum rozwoju relacji pomiędzy państwami z przeszłości. Da się wręcz powiedzieć, że idea powrotu do izolacjoni-zmu prawnego jest kompletną mrzonką, zasadniczo bowiem taki stan nie miał miejsca. Pandemia zatem stać się może pretekstem do ograniczenia podle-głości prawu organizacji międzynarodowych i w to miejsce poszukiwania możliwości zawierania umów
z wybranymi już jedynie, bliskimi ideowo rządami poszczególnych państw. Wyobrażenia o możliwo-ści powrotu ku legitymizacji porządku prawnego za pomocą kolektywistycznie rozumianej więk-szości i wprowadzenia swoistego rodzaju autarkii prawnej nazywanej samodzielnością czy emanacją suwerenności, muszą jednak być skonfrontowane ze współczesnym rozwojem państwa i społeczeń-stwa. To ostatnie zaś istnieje współcześnie w cywili-zacji euro-atlantyckiej nie tylko w sposób utrwalony pluralistyczne. Zyskało w ostatnim ćwierćwieczu już globalnie nową jakość: stało się „społeczeństwem sieci”7. Sieć i jej instrumenty wykorzystują politycy bez wyjątku, wszak działania polityczne Donalda Trumpa nazywa się „polityką twitterową”. Wykorzy-stywanie mediów społecznościowych do uprawia-nia polityki ułatwia kształtowanie opinii publicznej, w szczególności dynamizowanie procesów „grupo-wania” w myśl idei polityczności: na wrogów i przy-jaciół na skalę lokalną i międzynarodową (znów Carl Schmitt). Ta nowa właściwość współczesnego państwa nie ma charakteru jedynie jednostronnego instrumentu narzucania przez władzę agendy poli-tycznej. Wspomniane media stały się jednocześnie elementem wspomagającym kontrolę rządu spra-wowaną tradycyjnie w społeczeństwach demokra-tycznych przez „czwartą władzę”. Ukształtowane jeszcze w czasach Jeremy’ego Benthama przekona-nie o nadzwyczajnej roli wolnej prasy w procesie kształtowania opinii publicznej w niezmienny spo-sób utrzymuje swą aktualność.8 Jednocześnie jed-nak tę tradycyjną siłę kształtowania opinii wzmac-niają wynalazki nowe: YouTube, Twitter, Facebook, WhatsApp itd. W ten sposób proces „grupowania”
zyskuje oddolny, niezależny charakter i stanowi płaszczyznę mobilizowania przeciwników poli-tycznych opresyjnego rządu. W taki sposób samo-wola i dyktatura większości parlamentarnej może być poddawana kontroli, zaś jej inicjatywy w ten sposób oprotestowywane czy nagłaśniane mogą zostać skutecznie powstrzymane. Oczywiście zważyć 7 Por. T. Vesting (2018), Staatsheorie, München:
C.H. Beck, s. 168.
8 Por. poświęconą J. Benthamowi książkę Z. Rau (2000), Liberalizm. Zarys myśli politycznej XIX i XX wieku, Warszawa: Fundacja Alatheia, s. 21 i n.
należy rozmaite akcje dezinformacyjne prowadzone w sieci.9 Faktem jednak pozostaje, że współcześnie nie sposób sobie wyobrazić całkowitego cenzuro-wania mediów społecznościowych. Powrót zatem ku systemowi skolektywizowanej dyktatury opartej o całkowicie woluntarystyczne zachowania parla-mentarnej większości i jej ekspozytury w postaci władzy egzekutywy nie wydaje się zatem dziś moż-liwy. Jednocześnie autarkia prawna oznaczałaby jednocześnie autarkię gospodarczą, co, jak sądzę, w krótkim czasie doprowadziłoby do głębokiego kryzysu ekonomicznego skutkującego rewolucją społeczną.
V.
Skoro wykluczone zostały jednak skrajne scenariu-sze skutkujące rychłym upadkiem demokracji, to czy daje się jednak dostrzec wpływ procesów sto-sowania i tworzenia prawa w sytuacjach nadzwy-czajnych na ogólnie nazwany kryzys prawa? Innymi słowy, czy dochodzi do swoistego pomieszania się, zespolenia prawa w kryzysie z kryzysem prawa skut-kującego w wymiarze bardziej dalekosiężnym? Otóż w moim pojęciu może dojść do sytuacji, w której zaburzone zostanie kształtujące istotę prawa poję-cie sprawiedliwości. Sprawiedliwości definiowa-nej współcześnie poprzez zakotwiczenie jej w idei uniwersalnych praw człowieka.10 W szczególno-ści wspomniane relatywizowanie zasady równoszczególno-ści wobec prawa może prowadzić do sytuacji, w której tak rozumiana sprawiedliwość utraci swój wymiar centralnej idei prawa (John Rawls, Gustav Radbruch).
W jej miejsce wstąpić może rozumienie sprawiedli-wości inne, polegające na przyjęciu, iż sprawiedliwe będzie wyłącznie takie działanie, które przyczynia się do pomyślności ogółu. Z założenia zatem poświęcać się będzie interesy indywidualne, czy też grupowe, dla realizacji interesu narodowej wspólnoty. Towa-rzyszyć temu będzie przekonanie obywateli, iż istotą prawa jest kontrola i przymus nie zaś czynienie tego, co dobre i słuszne (Ulpian). Pocieszająca może być jedynie wiara w to, że koniunktura na tego typu 9 Vesting nazywa je fenomenami shit-storms i
fake-news. T. Vesting, op. cit., s. 172.
10 U. Volkmann (2018), Rechtsphilosophie, München:
C.H. Beck, s. 201.
doktrynę nie może w warunkach „społeczeństwa sieci” trwać szczególnie długo. Długość takiego cyklu nie zależy już jedynie, tak się wydaje, od – by wrócić ekonomicznych analogii – decyzji prezesa banku, a w dużej mierze od jego akcjonariuszy. W sytuacji pandemii czy generalnie stanów nadzwyczajnych wzrasta zatem jednocześnie niepomiernie odpowie-dzialność tych, którzy swą profesjonalną wiedzą są w stanie przyczynić się do kształtowania poziomu wiedzy, świadomego podejmowania decyzji i uczest-niczenia w procesach społecznych. W naszym przy-padku oczywiście chodzi o prawników, ale i o ekono-mistów, bez których zaangażowania, w tłumaczenie skomplikowanych zjawisk ekonomicznych czy aksjo-logicznie uwarunkowanych sytuacji prawnych, skró-cenie recesji nie będzie możliwe.
Bibliografia
Kelly J.M. (2006), Historia zachodniej teorii prawa, Kraków: Wydawnictwo WAM.
Rau Z. (2000), Liberalizm. Zarys myśli politycznej XIX i XX wieku, Warszawa: Fundacja Alatheia.
Redelbach A., Wronkowska S., Ziembiński Z. (1993), Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa: PWN.
Rottleuthner H. (1987), Einführung in die Rechts-soziologie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt.
Rüthers B., Fischer Ch., Birk A. (2018), Rechtstheo-rie, München: C.H. Beck.
Schmitt C. (1921), Die Diktatur. Von den Anfän-gen des modernen Souveranitätsgedankens bis zum ploretarischen Klassenkampf, Berlin: Dunc-ker & Humblot.
Schmitt C. (1922), Politische Theologie, Berlin: Dunc-ker & Humblot.
Schmitt C. (2017), Verfassungslehre, Berlin: Dunc-ker & Humblot.
Volkmann U. (2018), Rechtsphilosophie, München:
C.H. Beck.
Vesting T. (2018), Staatsheorie, München: C.H. Beck.
Prof. UAM dr hab. Jerzy W. Ochmański – kierownik Pracowni Myśli Politycznej i Prawnej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu.