Klasyfikacja błędów medycznych we współczesnej literaturze prawno-karnej

Dla każdego prawnika zajmującego się źródłami odpowiedzialności karnej lekarza za świadczenia medyczne sprzeczne z aktualną wiedzą medyczną zadziwiająca jest wręcz szczegółowość klasyfikacji tzw. „błędów medycznych”. W tej materii konieczne jest więc dokonanie przeglądu zgłoszonych propozycji.

Na samym początku objaśnić wszak należy kryterium wyróżniania różnego rodzaju owych błędów. Według A. Liszewskiej decydujące znaczenie ma w tej mierze „kryterium etapu

postępowania leczniczego”573, co prowadzi autorkę do konkluzji, że w przypadku znanej w praktyce orzeczniczej kategorii tzw. „błędów organizacyjnych” mamy do czynienia ze zwyczajną tylko pomyłką574. Dla niektórych przedstawicieli doktryny kwestia ta jawi się jako prozaiczna, a mianowicie jest nie tyle próbą analizy pewnej rzeczywistości empirycznej, lecz odniesieniem się do stanu występującego w literaturze przedmiotu575, co w przypadku powołania się na autorytety

571 M. Fajkowska–Stanik, „Operacyjna zmiana płci i inne rodzaje korekt stosowanych w przypadku transseksualizmu”, Psychiatria Polska 1999, z. 6, s. 959–967.

572 K. Imieliński, S. Dulko, Przekleństwo androgyne: transseksualizm: mity i rzeczywistość, Warszawa 1988, s. 267.

573 A. Liszewska, „Odpowiedzialność...”, s. 153.

574 Ibidem, gdzie autorka pisze tak: „zachowania mieszczące się w zakresie znaczeniowym tych pojęć często jednak

(…) przybierają postać zwykłego zaniedbania czy też pomyłki”.

575 Świetnym przykładem w tej mierze może być stanowisko G. Rejman, „Odpowiedzialność...”, s. 178, która wywodzi: „W nauce prawa najczęściej rozważa się zagadnienie błędu w zakresie diagnozy lub terapii”. Na podobnym

Strona | 115 zagraniczne prowadzi do stworzenia takiej klasyfikacji, która istotnie odbiega od tej, przyjętej na gruncie nauki polskiej576. Inni przedstawiciele doktryny podają klasyfikację błędów medycznych bez podania czynników, które determinują dokonane przez nich wyróżnienie577.

Przegląd najważniejszych publikacji z zakresu polskiego prawa karnego medycznego prowadzi więc do konkluzji, że stosunkowo powszechnie przyjęte jest wyróżnianie błędów: diagnostycznego oraz terapeutycznego. Pojawiają się one w większości klasyfikacji w literaturze przedmiotu578. Dodatkowo, jako pewną odmianę tzw. „błędu medycznego”, stosunkowo często przyjmuje się sytuacje błędu organizacyjnego579, a rzadziej jeszcze błąd techniczny. Spojrzeć należy na każdy z tych typów błędów:

a) Błąd terapeutyczny – jego istotę trafnie zdaje się objaśniać stwierdzenie A. Liszewskiej, iż możemy o nim mówić zwłaszcza wtedy, gdy dochodzi do zastosowania „niewłaściwego z punktu

widzenia przeprowadzonego rozpoznania, dalszego postępowania medycznego”580. Kluczowym pojęciem dla właściwego zrozumienia istoty błędu terapeutycznego jest więc odwołanie się do innego terminu, jakim jest postępowanie medyczne, determinujące wszczęcie etapu wykraczającego poza li tylko stawianie właściwej diagnozy stanu patologicznego organizmu ludzkiego. Zadanie to jest o tyle skomplikowane, że terminologia, którą posługuje się współczesna medycyna raczej stroni od pojęcia terapii, który to termin znajduje zastosowanie z większą częstotliwością na gruncie psychologii. Zdecydowanie częściej mówi się chociażby o początku hospitalizacji581.

Sama zasadność wyróżniania błędu terapeutycznego jest kwestionowana w oparciu o argument konieczności jednolitego oceniania postępowania lekarza na przestrzeni wszystkich ich

stanowisku stoi R. R. Kędziora, op.cit., s. 207, która wskazuje na to, iż: „Systematyka błędów w sztuce została

całościowo opracowana dzięki doktrynie, która szeroko zajmowała się tą problematyką i stworzyła model takich klasyfikacji”.

576 Egzemplifikacją tego stanowiska może być wyróżnienie błędu decyzyjnego, błędu wykonawczego, błędu organizacyjnego oraz błędu opiniodawczego – por. Z. Marek, E. Plac–Bobula, „Klasyfikacja błędu medycznego”, Arch Med. Sąd Krym. 1994, z. 44, s. 198–199.

577 Swoistym przykładem w tej mierze może być opracowanie A. Zolla, „Odpowiedzialność...”. s. 51. W tym duchu można pojmować również klasyfikację zamieszczoną w pracy Z. Marka, „Błąd Medyczny”, Kraków 2007, s. 76, gdzie nie przytacza on żadnego uzasadnienia czterech stosowanych przez siebie rodzajów błędu. Taki podział wynika jedynie pośrednio z poglądów autora przedstawionych w innym miejscu.

578 Zaliczyć do nich należy powołane na wstępnie niniejszego rozdziału pracę A. Zolla, A. Liszewskiej, A. Kędziory.

579 Przedstawicielem doktryny, który kwestionuje jego samoistne znacznie jest, jak wskazano wyżej, A. Liszewska.

580 A. Liszewska, „Odpowiedzialność...”, s. 180. Wielu innych przedstawicieli doktryny nie formułuje definicji błędu terapeutycznego, koncentrując się wyłącznie na jego kontekstowym objaśnieniu, tak chociażby A. Zoll, „Odpowiedzialność...”, s. 69, gdzie ujęto go jako: „brak działania w kierunku stworzenia pacjentowi właściwych

warunków do jego dalszej terapii”. Z nieco innej perspektywy zagadnienie błędu terapeutycznego widzi G. Rejman,

„Odpowiedzialność....”, s. 184: „Istotą błędu terapeutycznego jest więc niewłaściwe wykonanie czynności leczniczej”. Wreszcie wskazać należy na przytaczane przez R. Kędziorę, „Odpowiedzialność....”, s. 218 ujęcie błędu terapeutycznego jako: „naruszenie przez lekarza obowiązku działania zgodnie z zasadami lege artis na etapie

leczenia”. Wyróżnienie tego rodzaju błędu jest z kolei kwestionowane w części literatury niemieckiej, zob. M. Haag,

op.cit., s. 33–40.

581 „Postępowanie w ostrej fazie udaru niedokrwiennego mózgu” (praca zbiorowa), Neurologia i Neurochirurgia Polska, 2008, nr. 42, poz. 4, supl. 3, s. 211.

Strona | 116 czynności582. Stanowisko to jest wyrazem słusznej intuicji, którą warto zająć się bliżej. Perspektywa weryfikacji czynności lekarskich przez pryzmat zgodności z normami ostrożności wydaje się być zasadnym postulatem, którego dogłębne rozważenie uzmysławia, że wyszczególnianie rozmaitych kategorii „błędów medycznych” może być postrzegane co najwyżej w kategoriach pomocniczych. O bezużyteczności takiego zabiegu świadczą wszak trudności występujące w przypadku udzielania świadczeń medycznych przez kilku lekarzy działających niezależnie od siebie, których przewodnią zasadą kooperacji winno być ograniczone zaufanie583, a którego treść determinowana jest w zależności od tego, czy między współdziałającymi lekarzami występuje relacja równorzędności, czy też przybiera ona inny charakter584. W praktyce bowiem występujące przypadki karygodnych zaniedbań lekarskich rzadko przyjmują czystą postać „błędu

medycznego” należącego do wyłącznie jednej kategorii – a powszechniejsza jest sytuacja, kiedy

mają one „mieszaną” naturę585. Słuszność takiego zapatrywania ugruntowuje dostrzeganie związku zachodzącego między nimi586. Daleko idąca byłaby natomiast konstatacja upatrująca w błędzie terapeutycznym pierwszy przypadek możliwości odpowiedzialności prawnokarnej, w odróżnieniu od błędu diagnostycznego587.

b) Błąd diagnostyczny – wskazanie jednej, powszechnie akceptowanej definicji tego, wyróżnianego w piśmiennictwie uchybienia w udzielaniu świadczeń zdrowotnych napotyka na nieprzezwyciężalne trudności. Według A. Zolla możemy o nim mówić w przypadku, gdy następuje „wyciągnięcie z objawów chorobowych innych wniosków niż te, które dyktowane są wiedzą

medyczną”588. Nieco innym rozłożeniem akcentów charakteryzuje się stwierdzenie G. Rejman, która pisze, iż „błąd diagnostyczny związany z czynnościami leczniczymi polega na nierozpoznaniu

schorzenia, albo na wadliwym jego określeniu (błąd w postaci nieświadomości) albo też na stwierdzeniu choroby u człowieka zdrowego”589 Według nowszego stanowiska, pod pojęciem tym rozumieć należy „wadliwe rozpoznanie stanu zdrowia pacjenta, którego źródłem jest naruszenie

582 A. Liszewska, „Odpowiedzialność...”, s. 182, stwierdza: „Nie ma w tym przypadku potrzeby wyraźnego rozdzielania

błędu diagnostycznego od błędu terapeutycznego”, stąd też jest ona rzeczniczką sytuacji, w której o błędzie

medycznym mówić można tylko wtedy, kiedy dotyka on wyłącznie etapu post–diagnostycznego.

583 G. Rejman, „Odpowiedzialność karna personelu medycznego działającego w zespole”, Palestra 1983, z. 10, s. 62– 63. Stanowisko to jest przyjęte przynajmniej przez część literatury medycznej: E. Zielińska, „Wzajemne relacje w

zespołowym działaniu medycznym w aspekcie odpowiedzialności karnej i zawodowej”, PiM 2001, nr. 9.

584 W szczególności zwraca się uwagę na to, że prawie zupełnym brakiem zaufania cechować powinna się sytuacja, w której lekarz stawiający diagnozę jest podległy służbowo lekarzowi odpowiedzialnemu za czynności lecznicze, zob. A. Liszewska, „Odpowiedzialność...”, s. 185.

585 Por. pod tym względem przegląd orzecznictwa polskich sądów, którego dokonuje A. Zoll, „Odpowiedzialność...”, s. 69–71.

586 Zob. stwierdzenia A. Zolla, „Odpowiedzialność...”, s. 69, iż „Ten rodzaj błędu (błąd terapeutyczny – przypis M. B)

wynika bardzo często z błędu diagnostycznego”.

587 W tym zakresie przypomnieć należy bowiem stwierdzenie G. Rejman, „Odpowiedzialność...,”, s. 185: „gdy

postępowanie lekarskie nie wykroczyło poza sformułowanie diagnozy, nie ma podstaw do określenia odpowiedzialności karnej”.

588 A. Zoll, „Odpowiedzialność...”, s. 63.

Strona | 117

przez lekarza obowiązujących zasad postępowania medycznego”590 czy też po prostu określane jest jako „nieprawidłowe rozpoznanie stanu zdrowia pacjenta”591.

Analiza opracowań doktrynalnych poświęconych zagadnieniom błędu diagnostycznego prowadzi do ujawnienia ciekawej sytuacji, wyrażającej się w tym, że z jednej strony podkreśla się, że błąd ten sam w sobie nie może prowadzić do odpowiedzialności karnej, a z drugiej strony na występujący względnie dokładny podział tej kategorii błędu na pozytywny, negatywny oraz mieszany. Przy charakterystyce błędu diagnostycznego zwraca się uwagę na fakt, że wystawienie chybionej diagnozy tylko wtedy może być traktowane w kategoriach „błędu medycznego”, jeżeli jest skutkiem błędu w rozumowaniu czy też w ocenie pozostającej w sprzeczności z podstawowymi zasadami wiedzy medycznej592. Pewną swoistą kategorią błędu diagnostycznego jest sytuacja, w której błąd lekarza nie wyraża się w ocenie danych dotyczących zmian chorobowych w organizmie chorego, lecz dotyczy sposobu gromadzenia tych danych, w szczególności poprzez dokonanie wywiadu w drodze telefonicznej593.

Zagadnienie błędu diagnostycznego skupia uwagę na niezwykle kluczowym zagadnieniu, jakim jest stan aktualnej wiedzy medycznej obowiązującej lekarza przy stawianiu diagnozy594. Bliższa analiza literatury595 wskazuje jednak, że tak postawione pytanie przechodzi do porządku dziennego na rzeczywistością medyczną, w której błędy diagnostyczne są przede wszystkim spowodowane koniecznością szybkiego działania w przypadkach nagłych oraz wystąpieniem dodatkowych czynników wpływających na trudność postawienia prawidłowego rozpoznania, jakim jest przede wszystkim stan upojenia alkoholowego pacjenta596.

Zarazem zwrócić należy uwagę na kryjące się w modelu „błędu diagnostycznego” uproszczenia. W rzeczywistości nie zawsze jest bowiem tak, aby przeprowadzenie diagnozy następowało jednorazowo np. na etapie przyjmowania pacjenta do szpitala. Zdecydowanie

590 A. Liszewska, „Odpowiedzialność...”, s. 154.

591 R. Kędziora, op.cit., s. 208. Jest to bardzo podobne ujęcie do tego, które zaprezentowane zostało w orzeczeniu SN III KR 311/73, PiP 1975, nr 11, s. 176–180, które jest zresztą powoływane przez R. Kędziorę, loc.cit. – gdzie SN wywiódł, iż: „Błąd diagnozy polegać może albo na braku poznania stanu chorobowego, albo na wadliwym rozeznaniu

tego stanu, albo na rozeznaniu spóźnionym.”

592 R. Kędziora, op.cit., s. 208–216, zwłaszcza s. 214, gdzie powołuje ona aprobująco orzeczenie III K 311/73, NP 1974, nr 11, wraz ze stwierdzeniem, że za błąd w rozumowaniu odpowiadać może lekarz tylko w przypadku, kiedy wykazuje ono sprzeczność z podstawowymi zasadami logiki.

593 Czego – poza przypadkami wyjątkowymi – zakazuje lekarzowi explicite art. 42 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, statuujący prymat zbadania „fizykalnego”. Zgodnie bowiem z tym przepisem: „Lekarz orzeka o stanie

zdrowia określonej osoby po uprzednim, osobistym jej zbadaniu, z zastrzeżeniem sytuacji określonych w odrębnych przepisach.”

594 A więc w szczególności pytanie, w jakim stopniu lekarz jest zobowiązany śledzić najnowsze doniesienia ze świata naukowego.

595 H. Schrőmbgensa, „Błędna diagnoza w praktyce ogólnolekarskiej”, Warszawa 1996.

596 C. Żaba, Z. Żaba, P. Świderski, A. Klimberg, J. T. Marcinkowski, Z. Przybylski, „Błędy diagnostyczne w urazach

głowy”, Arch. Med. Sąd. Krym. 2007, t. LVII, s. 116, gdzie autorzy zauważają słusznie, iż „W ciężkich stanach chorego bardzo często lekarz nie ma czasu na przeprowadzenie dodatkowych badań diagnostycznych. W takich sytuacjach lekarz jest zmuszony na skoncentrowanie się na najbardziej rzucających się w oczy objawach i dolegliwościach.”

Strona | 118 częściej przebieg choroby rodzi konieczność wielokrotnego rozpoznania zmian celem dostosowania aplikowanych środków leczniczych, często zdarza się to już w ostatniej chwili – na stole operacyjnym. W tym kontekście jeszcze wyraźniej materializuje się potrzeba kompleksowego spojrzenia na proces leczniczy i jego ocenę przez pryzmat aktualnej wiedzy medycznej597.

c) Błąd organizacyjny – mamy z nim do czynienia wtedy, gdy „wadliwa organizacja pomocy

medycznej (…) pozostaje nie bez wpływu na życie lub zdrowie pacjentów”598, lub też gdy „wadliwa z punktu widzenia uznanych i przyjętych reguł organizacja przebiegu leczenia ujemnie rzutuje na ratowanie życia lub zdrowia konkretnego pacjenta”599. W świetle z kolei innych wypowiedzi, w jego przypadku na pierwszym planie jawi się to, że błąd taki „nie jest błędem lekarskim”600 i ma znacznie przede wszystkim w tym sensie, w jakim staje się przyczyną błędu terapeutycznego601.

Zauważyć należy, że pojęcie błędu organizacyjnego obarczone jest szczególną nieostrością, która nie dotyczy tak jednoznacznych sytuacji, jak wadliwe oznakowanie leków czy powierzenie pełnienia dyżuru lekarzowi niewłaściwej specjalizacji, np. dentyście602. Trudność pojawia się natomiast w przypadku zakłóceń komunikacji wśród zespołu medycznego podejmującego określoną złożoną czynność medyczną, np. operację. Jeszcze bardziej kontrowersyjna jest sytuacja, w której błąd ten przyjmuje postać niewłaściwego zarządzania całą placówką leczniczą. Przejawem takiej sytuacji może być chociażby hospitalizowanie chorych w takich warunkach, które stwarzają dla nich bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia i życia, co może być pochodną złego stanu technicznego gmachów użytkowanych na potrzeby szpitala czy innego typu placówki zdrowia603. Wyrazić to można również w pytaniu, w jakim stopniu nieumiejętne gospodarowanie środkami finansowymi może prowadzić, w przypadku niewypłacalności szpitala

597 K. Yates, A. Le Couteur, „Diagnostyka autyzmu”, Medycyna praktyczna–Pediatria 2009, z. 3, s. 79 i n.

598 A. Liszewska, Odpowiedzialność...”, s. 196.

599 A. Zoll, „Odpowiedzialność...”, s. 73.

600 R. R. Kędziora, op.cit., s. 228.

601 Wskazać należy, że również wśród autorów piszących z perspektywy medycyny, wyróżnienie błędu organizacyjnego jest tym, na przykładzie którego obie klasyfikacje się krzyżują, por. Z. Marek, „Błąd…”, Kraków 2007, s. 91–101, przy czym jako niemające chyba waloru uniwersalnego jawi się wyodrębnienie trzech podkategorii błędu organizacyjnego, jakimi mają być: 1) błąd popełniony w wyniku niepoprawnej pracy zespołu 2) błąd polegający na nieprawidłowym przechowywaniu leków oraz 3) zaniedbania organizacyjne kierowników dużych zespołów.

602 W tej mierze szczególnie plastyczny charakter ma zbiór spraw omawianych przez A. Zolla, „Odpowiedzialność...”, s. 73–77. Na dodatek trafnie zwraca się uwagę na fakt, że błąd taki współistnieć będzie często z błędem terapeutycznym, którego podmiotem jest chociażby lekarz dentysta wykonujący niewłaściwie zabieg chirurgiczny, zob. A. Liszewska, „Odpowiedzialność...”, s. 197.

603 Problem ten wydaje się być czymś więcej niż tylko zagadnieniem abstrakcyjnym. Świadczy o tym dobitnie Raport z kontroli NIK „Informacja o wynikach kontroli stanu technicznego obiektów użytkowanych przez publiczne zakłady

opieki zdrowotnej”, znak: 167/2009/P09147/LLU, w którym stwierdzono m.in. iż w przytłaczającej większości

szpitali nie zapewniono właściwego zabezpieczania przeciwpożarowego, zob. tamże, s. 35: „W budynkach szpitalnych

42 (88%) sp zoz nie zapewniono odpowiednich warunków technicznych zabezpieczenia przeciwpożarowego”. Jeszcze

bardziej niepokojący jest ten sam fragment raportu, zgodnie z którym (zob. tamże, s. 43: „Istotne nieprawidłowości

stanowiące naruszenie wymagań higienicznosanitarnych i zdrowotnych stwierdzono w czterech [szpitalach – przypis

Strona | 119 i konieczność przeniesienia pacjentów, co zarazem powoduje wystąpienie zagrożenia dla zdrowia, do odpowiedzialności karnej604. W tym kontekście pojawia się pytanie, czy podmiotem błędu organizacyjnego może być tylko ordynator w szpitalu, czy także osoba odpowiedzialna za finansowanie placówek zdrowia?605. Na to drugie pytanie odpowiedzieć należy negatywnie606 – prowadziłoby to bowiem do zbytniego rozmycia pojęcia błędu organizacyjnego.

d) Błąd profilaktyczny. Wyróżnienie błędu w zakresie profilaktyki jest szeroko kwestionowane w literaturze przedmiotu. W tej materii znamienne może być stanowcze stwierdzenie G. Rejman, iż: „Błąd dotyczący czynności o charakterze profilaktycznym nie jest więc odmianą błędu

lekarskiego”607. W innym nieco duchu wypowiada się R. Kędziora, która podaje co prawda swoistą definicję błędu „profilaktyki”, o którym można mówić wtedy, gdy czynność, której dotyczyło uchybienie należeć będzie do „zakresu czynności leczniczych, a nie działań o charakterze

administracyjnym”608, mimo to i ona również nie omawia tej kategorii błędu w swojej monografii. Nie rozstrzygając w tym miejscu jeszcze pytania o zasadność posługiwania się w ogóle pojęciem błędu profilaktycznego, wskazać należy wpierw dokładniej na możliwe cechy szczególne błędu w zakresie profilaktyki, które przemawiać mogą za nadaniem mu odrębnego statusu wobec dotychczasowych klasyfikacji. Zresztą postulat taki został już zgłoszony w doktrynie609.

e) Błąd techniczny – wyróżnienie tej kategorii błędu jest kontestowane przez część przedstawicieli doktryny610. Dla innych z kolei błąd techniczny wyraża się ni mniej ni więcej tylko w „niewłaściwym wykonaniu zabiegu lub badania diagnostycznego”611 bądź też oznacza

„niewłaściwe, w sensie technicznym, wykonanie czynności leczniczej”612 czy wreszcie „wadliwe

604 W tej mierze pojawia się szereg wątpliwości, które są związane przede wszystkim z brakiem jasnych wytycznych zarządzania placówką leczniczą (w tej sprawie zob. P. Karniej, „Determinanty strategii zarządzania szpitalem”, niepubl. praca doktorska, Kraków 2008). W dalszej kolejności otwarta jest sprawa związku przyczynowo–skutkowego pomiędzy czynem ordynatora a prawnokarnie doniosłym skutkiem, chociażby w przypadku lekkiego uszczerbku na zdrowiu. Zresztą sama upadłość szpitala, jeżeli jest możliwa (pamiętać należy, że szpitale publiczne jako w pokaźnej części publiczne samodzielne zakłady opieki zdrowotnej na mocy art. 6 pkt 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U.2009.175.1361) nie posiadają zdolności upadłościowej) oznacza jedynie konieczność wdrożenia specjalnych procedur prowadzących do przewiezienia pacjentów do innej placówki zdrowia.

605 Przeciwko tak szerokiemu pojmowaniu błędu organizacyjnego przemawiać ma zwłaszcza to, że w takim przypadku można by przesunąć ciężar odpowiedzialności przynajmniej aż do Ministra Zdrowia włącznie.

606 Problematyka finansowania służby zdrowia to problem niezwykle złożony. Charakterystyczne jest to, że ilość przekazywanych środków na leczenie charakteryzuje się permanentnym niedoborem wobec potrzeb – co do szczegółowego przedstawienia danych zob. Raport z kontrolii NIK „Informacja o wynikach kontroli funkcjonowania

samorządowego lecznictwa szpitalnego w województwie łódzkim”, znak: 166/2008/P/08/146/LLO, s. 25–27.

607 G. Rejman, „Odpowiedzialność...:, s. 178.

608 R. Kędziora, op.cit., s. 207. Warto tutaj zwrócić uwagę na fakt, że takie określenie jest nieprecyzyjne.

609 S. Raszeja, „Zagadnienia prawno–medyczne ze szczególnym uwzględnieniem odpowiedzialności prawnej lekarza” w: S. Raszeja, W. Nasilkowski, J. Markiewicz, „Medycyna sądowa. Podręcznik dla studentów”, Warszawa 1993, s. 275.

610 Do przedstawicieli doktryny, którzy nie wymieniają go w swojej klasyfikacji zaliczyć można przede wszystkim G. Rejman, „Odpowiedzialność...”, s. 178 i n. Jednym z najczęściej podnoszonych tutaj argumentów jest to, że nie jest on ściśle związany z procesem leczenia i nie musi być popełniony wyłącznie przez pracowników służby zdrowia; co więcej nie sposób go przyporządkować do jednego stadium leczenia, R. Kędziora, op.cit., s. 225.

611 A. Zoll, „Odpowiedzialność...”, s. 71.

Strona | 120

pod względem technicznym przeprowadzenie czynności terapeutycznej”613. Takie jego ujęcie zwraca uwagę na wyrażającą się w nim pewną subsydiarność wobec innych kategorii naruszeń wzorcowego procesu leczenia, co nie oznacza wszakże automatycznie jego niższej naganności czy też niższej społecznej szkodliwości614. Z kategorią tą w literaturze wiąże się przede wszystkim grupa problemów związana z pytaniem o kryterium rozgraniczenia błędu technicznego od zwykłej pomyłki, co dotyczy przede wszystkim sytuacji pozostawienia ciał obcych w ciele pacjenta615, oraz z kwestią kwalifikacji tego rodzaju błędów jako „błąd lege artis”. W tej mierze w literaturze przedmiotu prowadzone są bardzo kazuistyczne rozważania, które odwołują się do takich mierników jak przyczyna błędu technicznego czy konieczność odwołania się do opinii biegłych616. Mają one mieć szczególnie zastosowanie do rozstrzygnięcia, czy w danym konkretnym przypadku pozostawienie igły czy innego odłamka w ciele pacjenta stanowi przykład prostego zaniedbania czy też jego swoiście kwalifikowanej formy, jaką jest „błąd w sztuce”.

U podstaw takiego podejścia leży chyba przeświadczenie o występowaniu dwóch kategorii norm ostrożności, a mianowicie takich, które będąc w znacznej mierze równoznaczne z aktualnym stanem wiedzy medycznej, znajdują zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do personelu medycznego dokonującego czynności leczniczych, oraz „powszechnie obowiązujących zasad

ostrożnego postępowania”617. Wobec tak zarysowanej opozycji, z tym większą jaskrawością aktualizuje się pytanie o zasadność posługiwania się różnymi kategoriami „błędów medycznych” dla celów ustalania odpowiedzialności karnej. Zachowanie zgodne z normami ostrożnego postępowania nie może bowiem prowadzić do odpowiedzialności karnej, a podstawa wyróżniania różnych kategorii tych norm wydaje się mieć znaczenie li tylko porządkujące (klasyfikujące). Klasyfikacja ta prowadzi do dwojakiego rodzaju konkluzji: z jednej strony akcentuje konieczność poszukiwania stosownej, indywidualnej normy, która znajduje zastosowanie w danej konkretnej sytuacji, z drugiej jednak strony dawać może tylko pewne wskazówki co do stopnia naganności czynu (stopnia społecznej szkodliwości czynu) doniosłego w płaszczyźnie wymiaru kary618. Bliższe rozważania na ten temat poczynione zostaną w innymi miejscu niniejszej pracy.

Podsumowując prowadzone tutaj fragmentaryczne rozważania, zauważyć należy jeszcze,

613 R. Kędziora, „Odpowiedzialność...”. s. 225.

614 Ilustruje to często przytaczane jako egzemplifikacją tej kategorii błędów orzeczenie II K 630/79, cyt. za R. Kędziora, op. cit., s. 227, gdzie nieuwaga anestezjologa doprowadziła do śmierci dziecka, któremu podczas operacji nie otwarto zaworu w butli z tlenem.

615 Na stanowisku odrzucającym zakwalifikowanie takiej sytuacji jako błędu technicznego stanął SN w wydanym na gruncie prawa prywatnego.orzeczeniu I CR 435/66, OSNCP 1967/10 poz. 177, Lex Polonica nr 319169.

616 A. Liszewska, „Odpowiedzialność..”, s. 191.

617 Ibidem.

618 Nie sposób wszak in absracto zdecydować, czy czyn polegający na pozostawieniu w ciele operowanego pacjenta chusty bądź skalpela jest bardziej naganny niż błędne zdiagnozowanie u zdrowego człowieka śmiertelnej choroby,