I. Uwagi wstępne
S
pór o to, czy wyłączenie odpowiedzialności karnej możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia pewnych okoliczności określonych w k.k. (względnie w innym przepisie prawa powszechnie obowiązującego919) czy też dopuszczalne jest wyłącznie takiej odpowiedzialności w przypadku zaktualizowania się innych, uznanych czy to przez przedstawicieli nauki prawa karnego czy też zaaprobowanych w judykaturze okoliczności, daleki jest od zakończenia920. Spór ten rozpatrywać należy na tle bardziej ogólnego zagadnienia, jakim jest pytanie o istotę okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną („kontratypów”)921 i ich umiejscowienie w strukturze przestępstwa922.Nie zagłębiając się – w tym miejscu923 – ponad niezbędną konieczność w tę kwestię, wskazać należy, iż zgodnie z aktualnym stanowiskiem J. Majewskiego, okoliczności wyłączające bezprawność czynu posiadają pewną strukturę, która jest „bliskim analogonem struktury typu
czynu zabronionego”924 i wśród których wyodrębnia się, co do zasady, stronę przedmiotową i podmiotową kontratypu. W ramach tej pierwszej, stanowiącej w pewnym uproszeniu katalog warunków odnoszonych925 do czynu broniącego się926, wskazuje się czasem na działanie nieprzekraczające określonej miary ostrożności927.
919 Oczywiście chodzi tutaj o przepis jako źródło do właściwego odpoznania normy prawnokarnej. Nie trzeba chyba ponownie obszerniej wyjaśniać, że w niniejszej pracy jako jedno z podstawowych założeń metodologicznych przyjęta została różnica pomiędzy przepisem a normą.
920 Zgodnie bowiem z reprezentantami pierwszego stanowiska (do których zaliczyć należy w pierwszej kolejności A. Zolla – „W sprawie kontratypów”, PiP 2009, z. 4, s. 113, gdzie autor pisze bardzo wymownie: „Uznawanie takiej
kategorii rodzi zasadnicze wątpliwości natury konstytucyjnej”, akcentując, że takie sytuacje są na gruncie prawa
karnego niedopuszczalne. Rzecznikiem stanowiska dopuszczającego istnienie kontratypów pozaustawowych jest kolei m.in J. Warylewski, „Kontratypy wiosenne”, Palestra 1999, z. 7–8, s. 22–24 oraz szereg innych autorów z W. Wolterem, „Nauka o przestępstwie” Warszawa 1973, s. 164 czy K. Buchałą, „Bezprawność…”, s. 45 na czele.
921 Określenie to wywodzi się od opracowań W. Woltera, „O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu”, PiP 1969, z. 10, s. 507. Zob. też wcześnie jeszcze stanowisko autora w tej materii – W. Wolter, „Prawo karne. Zarys
wykładu systematycznego. Część Ogólna”, Warszawa 1947, s. 190. Do annałów historii polskiego prawa karnego
przeszło również sformułowanie tego autora, iż „kontratyp bez typu nie ma sensu”, zob. W. Wolter „O
kontratypach…”, s. 504.
922 Do niedawna reprezentowany był silnie pogląd, że stanowią one negatywne znamię czynu zabronionego. Co do błędności tej koncepcji zob. Ł. Pohl, „Struktura…”, s. 184–185, gdzie omawia on istotę sporu pomiędzy A. Zollem a W. Wolterem.
923 Do tych rozważań przyjdzie powrócić na koniec niniejszego rozdziału.
924 J. Majewski, „Okoliczności wyłączające bezprawność czynu a znamiona subiektywne”, Warszawa 2013, s. 12, który w swojej pracy stoi na przeciwnym stanowisku – a mianowicie, iż okoliczności wyłączające bezprawność czynu ujmować należy jedynie przedmiotowo.
925 Może precyzyjniej byłoby mówić w tym miejscu o charakterystyce czynu broniącego się.
926 Określenie to stosowane będzie do opisu osoby, która podejmuje działanie w ramach „kontratypu”.
Strona | 183 Afirmacja przez część doktryny prawa karnego928 relewancji przekroczenia norm ostrożności nie tylko dla kategorii przestępstw nieumyślnych, ale także dla kategorii przestępstw umyślnych jest w tym kontekście o tyle istotna, iż w przypadku dominującego do tej pory ujęcia kontratypów, wręcz niepodważalne stanowisko wymagało działania świadomego – umyślnego broniącego się929. Niemniej odpowiedź na pytanie, jaką funkcję spełniają normy ostrożności w obliczu kontratypów nie jest łatwa. Jednym z szczególnie ciekawych rozwiązań jest propozycja, zgodnie z którą – najogólniej w tym miejscu mówiąc – jest to element normatywny służący doprecyzowaniu pola czynów, które mimo przekroczenia normy sankcjonowanej nie prowadzą do odpowiedzialności karnej.
W tym rozdziale uwagę swoją skieruje na trzy grupy zachowań, które – jak się tutaj przyjmuje w formie mocnego dozwolenia930 – wysłowione zostały w pierwszych trzech artykułach rozdziału III k.k. Inne okoliczności rozważone zostaną w rozdziale poświęconym umiejscowieniu norm ostrożności w strukturze przestępstwa, tudzież w innych fragmentach pracy931.
Dla prowadzonych w niniejszym podrozdziale rozważań istotne więc jest pytanie o znaczenie norm ostrożności przy kontratypach.
Tytułem wprowadzenia poczynić należy kilka uwag wstępnych, które nakreślą pewne niebezpieczeństwo paradoksu, na który narażony jest autor udzielający odpowiedzi afirmatywnej na postawione powyżej pytanie. Na normy ostrożności spojrzeć można wszak z kilku perspektyw. Po pierwsze, fakt przekroczenia normy ostrożności warunkuje zaktualizowanie się normy sankcjonowanej opisującej określony typ czynu przestępnego932. Po drugie, jest to warunek
108.
928 W. Wróbel, „Zagadnienie naruszenia reguł wymaganej ostrożności” w: „Orzecznictwo sądowe w sprawach
karnych. Aspekty europejskie i unijne”, red. L. Gardocki, J. Godyń, M. Hudzik, L. Paprzycki, Warszawa 2008, s. 179–
181.
929 W ocenia autora niniejszej pracy stanowisko, które zostało sformułowane przez J. Majewskiego, iż ewentualny zamiar popełnienia czynu zabronionego oceniać należy na płaszczyźnie usiłowania nieudolnego, nie jest pozbawiony przekonywającej argumentacji. Niemniej nawet w przypadku przejęcia obligatoryjnego wystąpienia „czynnika
psychicznego” w ramach kontratypów, nie będzie automatycznie skutkować to przekreśleniem koncepcji ewentualnej
relewancji norm ostrożności przy okolicznościach wyłączających bezprawność czynu.
930 Jest to więc wyrazem rozumienia kontratypów w formie inspirowanej przez tzw. poznańską szkołę teorii prawa – jak się wydaje pierwszym teoretykiem, który zastosował tę metodę był Ł. Pohl, „Struktura…”, s. 196–197. Co do pewnej próby charakterystyki różnic w tej materii pomiędzy ośrodkiem poznańskim a tzw. krakowską szkołą prawa karnego zob. W. Wróbel, „Koncepcja kontratypów jako sposobu uadekwatnienia treści normy sankcjonowanej i
sankcjonującej w procesie wykładni prawa karnego” w: „Poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga Jubileuszowa prof. M. Zielińskiego”, red. A. Chołduń, S. Czepita, Szczecin 2010, s. 377.
931 Taka systematyka uzasadniona jest w szczególności tym, że nie ma klarowności co do charakteru i umiejscowienia szeregu tych instytucji, wśród których wyszczególnić należy przede wszystkim dopuszczalne ryzyko, ryzyko dnia codziennego, czy chociażby zwyczaj. Zaliczona są one do tak zwanych „klasycznych kontratypów”, zob. W. Wróbel, „Koncepcja kontratypów…” s. 376, gdzie pisze on wyraźnie: „w przypadku klasycznych kontratypów, takich jak
obrona konieczna, stan wyższej konieczności czy eksperyment poznawczy, jest kilka możliwości ich klasyfikacji”. Zob.
także A. Zoll, „Czy jest uzasadniane wyróżnianie pierwotnej i wtórnej legalności?” w: „W Poszukiwaniu Dobra
Wspólnego Księga Jubileuszowa prof. M. Zielińskiego”, red. A. Chołduń, S. Czepita, Szczecin 2008, s. 357–368.
932 A więc przykładowo normy ostrożności zakazującej korzystania z nieposiadającego atestu sprzętu gaśniczego przy walce z pożarem, której umyślne naruszenie, przy wystąpieniu w rezultacie takiego zachowania np. skutku w postaci spowodowania tzw. średniego uszczerbku na zdrowiu osób trzecich stanowić będzie co do zasady czyn stypizowany w art. 157 § 1 k.k.
Strona | 184 zaktualizowania się wyłączenia odpowiedzialności karnej na skutek działania w ramach kontratypu933. Prowadzi to do swoistej sytuacji, którą można by zrozumieć w ten sposób, iż uwarunkowaniem bezkarnego przekroczenia normy ostrożności, które następuje zarazem w przypadku popełnienia czynu typowego, jest zachowanie należytej ostrożności, tylko, że w ramach działania kontratypowego934.
W pierwszej kolejności rozważyć należy, czy nie zachodzi tutaj kolizja normy ostrożności zrelatywizowanej do konkretnego czynu zabronionego oraz normy ostrożności, która aktualizuje się wobec wystąpienia pewnej przyczyny zewnętrznej, jaką jest np. bezpośredni bezprawny zamach osoby trzeciej. Wstępnie wskazać należy, iż trudność takiego rozwiązania częściowo usuwa założenie, że norma ostrożności zawsze jest normą indywidualną i konkretną odnoszoną do danej sytuacji – jest to jednak stan uzyskany w wyniku wykładni, czy też analizy pewnej rzeczywistości zewnętrznej, a nie dany935. Trudno jest zarazem zaakceptować pogląd, że w istocie brak tutaj mowy o czynie bezprawnym, tylko „pierwotnie legalnym” na skutek jego zgodności z normą ostrożności936.
Pewnego podłoża dla rozwiązania tego problemu doszukać się należy w sformułowanych ostatnio propozycjach w teorii prawa karnego937. Nie podważając założenia, iż norma ostrożności stanowi element uadekwatniający zakres zastosowania normy sankcjonowanej, wskazano, iż znaczenie okoliczności wyłączających bezprawność czynu rozstrzygać należy na płaszczyźnie normy sankcjonującej. Innymi słowy, działanie np. w ramach kontratypu obrony koniecznej nie powoduje, że czyn taki nie traci przymiotu sprzeczności z normą sankcjonowaną, ale jedynie wyłącza możliwość zaktualizowania względem niego sankcji karnej938. Na uzasadnienie swojego poglądu, rzecznik takiego stanowiska, M. Bielski, przytacza szereg argumentów, jak chociażby
933 A więc działania z zachowaniem określonej miary ostrożności, co w słowach J. Giezka, „Glosa...”, s. 109, wyraża się następująco: „Ujemna wartość zachowania, będąca w przypadku przestępstwa nieumyślnego odzwierciedleniem
niezachowania wymaganej ostrożności, zdaje się być przy nieumyślnym ekscesie intensywnym sprawą pierwszoplanową”.
934 Jest to szczególnie widoczne na nieco zmodyfikowanym przykładzie, który podaje J. Majewski, „Okoliczności…”, s. 91 – Igrekowski rzuca kamieniem w kierunku drzewa, chcąc sprawdzić swoją celność i trafia przypadkiem przechodnia, który, o czym Igrekowski nie wie, chce go znieważyć. Gdyby zachowanie to spowodowało śmierć przechodnia, będąc niewspółmierne (i zarazem nieostrożne) byłoby przez to również bezprawnym przekroczeniem obrony koniecznej, co oczywiście rozważać można tylko przy założeniu pewnej akceptacji założeń J. Majewskiego.
935 Charakter relacji zachodzący pomiędzy tymi normami ostrożnościowymi ująć można w schemat lex specialis
derogat legi generali – nie zachodzi między nimi w każdym razie stosunek krzyżowania się.
936 Chociaż taka konkluzja jest jedną z możliwych przy przyjęciu tezy, iż normy ostrożności stanowią odrębny, autonomiczny i jednolicie ujmowany element w strukturze przestępstwa. Jest to jednak pogląd uwikłany w szereg trudności: źródłem braku odpowiedzialności za prawnokarnie relewantny czyn pozostaje i tak w tym przypadku materialnie ujęte odważanie dóbr prawnie chronionych, które dopuszcza pewne „ostrożne” naruszenie dobra o mniejszej wartości. Ostrożność jest tutaj jedną z przesłanek legalności tego działania. Zdaje się to być kierunek patrzenia zbieżny z punktem widzenia T. Kaczmarka, „O tzw. okolicznościach wyłączających bezprawność czynu”, PiP 2008, z. 10, s. 30.
937 M. Bielski, „Koncepcja kontratypów jako okoliczności wyłączających karalność”, CPKiNP 2010, z. 2, s. 34–50.
938 Autor, op. cit., s. 50, stwierdza bowiem następująco: „Analiza dogmatyczna, opierająca się na wykorzystaniu
normatywnych narzędzi badawczych wydaje się przeczyć temu przekonaniu, wskazując na możliwość traktowania kontratypów jako okoliczności wyłączających karalność, a nie bezprawność”.
Strona | 185 ten, iż niekonsekwentne jest twierdzenie, iż prawo karne nie może być źródłem norm sankcjonowanych, ale zarazem precyzować ustawowo okoliczności wyłączające bezprawność czynu939, a także to, iż jako narzędzie dostatecznie precyzyjne940, umożliwia to większą koherencję z rozwiązaniami wyłączającymi bezprawność czynu na gruncie prawa cywilnego941 oraz uzależnia zaktualizowanie się okoliczności kontratypowej od wystąpienia właściwego nastawienia psychicznego broniącego się942.
Wobec tak sformułowanej propozycji wskazać należy na wynikające z niej pewne konsekwencje. Wobec przyjęcia, iż działanie w ramach kontratypu rozstrzygać należy na płaszczyźnie normy sankcjonującej, co rodzi pewne trudności praktyczne943, powstaje (hipotetyczne) pytanie, jak uadekwatnić zakres zastosowania normy sankcjonującej944. Zasadnicza trudność polega tutaj na tym, iż brak jest jednolitości co do tego procesu uadekwatniania. Według powszechnego stanowiska wyszczególnia się tutaj przesłanki procesowe oraz materialno– prawne945. Stanowisko rzecznika omawianej koncepcji, M. Bielskiego, jeżeli je dobrze odczytuje, sprowadza się do tego, iż działanie w ramach kontratypu prowadzi do niemożliwości zastosowania normy sankcjonującej, wobec czego nie aktualizuje się zakodowany w tej normie nakaz (adresowany do sądu) wymierzenia określonej kary. Nie formułuje on jednak w obrębie swojego opracowania uwag bardziej szczegółowych co do przesłanek przyjęcia działania w ramach kontratypów – prócz wskazanego zastrzeżenia, iż wymagany jest określony stosunek intelektualno–wolicjonalny działającego podmiotu946. Z tego powodu otwartym pozostaje pytanie, jak owe uadekwatnianie zakresu zastosowania normy sankcjonującej winno, przy zachowaniu
939 M. Bielski, op.cit., s. 40 – przypis 49.
940 M. Bielski, op.cit., s. 47.
941 M. Bielski, op.cit., s. 48.
942 M. Bielski, op.cit., s. 49. Ten ostatni argument może być wszak kwestionowany wobec faktu, że we współczesnej doktrynie prawa karnego zgłoszono pewne zastrzeżenia wobec tej przesłanki, zob. J. Majewski, „Okoliczności…”, s.117, gdzie wskazuje się, iż: „We współczesnej karnistyce bardzo dużą popularnością cieszy się twierdzenie, że zestaw
znamion każdego kontratypu obejmuje (powinien obejmować) również znamię subiektywne, oddające określone wymagania dotyczące sfery intelektualno–wolicjonalnej sprawcy – w każdym wypadku (jako minimum minimorum w tym zakresie) wymóg, by sprawca był świadom tego, że wypełnia znamiona (przedmiotowe) kontratypu”. Zdaniem
J. Majewskiego nie należy tego jednak traktować jak dogmatu. Zarazem M. Bielski zwraca uwagę na fakt, że opracowana przez niego koncepcja „jest niewątpliwie kontrowersyjna” gdyż jest inna niż „(…) głęboko zakorzenione
w nauce prawa i świadomości społecznej przekonanie, iż zachowania kontratypowe nie są zachowaniami sprzecznymi z prawem” (zob. M. Bielski, op.cit., s. 50). Samo przeświadczenie społeczne nie jest do końca dobrym miernikiem w
tej mierze, bardziej istotne jest to, że ujęcie takie, jak sam zauważa autor, nie koresponduje „w pełni z ujęciem
ustawowym”, (Idem, loc. cit.), co podważa w pewnej części jego tezę, iż jego spojrzenie jest logiczną konsekwencją
zastosowanej analizy dogmatycznej.
943 W szczególności rodzi się tutaj pytanie o relację tej okoliczności do odstąpienia od wymierzenia kary, co następuje w wyroku skazującym za popełnienie przestępstwa – zob. Ł. Pohl, „Prawo karne. Wykład…”, s. 495–498, która jest ustawową klauzulą występującą w ustawie karnej chociażby przy przekroczeniu kontratypów (zob. art. 25 § 3 k.k., który dla przypomnienia stanowi: „Nie podlega karze, kto przekracza granice obrony koniecznej pod wpływem strachu
lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu.”
944 Ł. Pohl, „Prawo karne. Wykład…”, s. 64.
945 Ibidem.
Strona | 186 założeń jego koncepcji, formalnie przebiegać947. Niemniej norma ostrożności występuje obok wskazywanych w doktrynie okoliczności uadekwatniających zakres zastosowania normy sankcjonowanej (rozpatrywanych choćby w perspektywie wstępnych warunków normowania948) także jako okoliczność wykluczająca przyjęcie karalności jako składnik wybranych kontratypów949.
Byłoby poważnym nadużyciem w tym miejscu nie wspomnieć wszak o jednej jeszcze – i jak się wydaje trafniejszej950 – koncepcji, która mimo pewnego pozornego podobieństwa wobec ujęcia M. Bielskiego oparta jest na zupełnie innych założeniach aksjologicznych. I to nie ze względu na fakt, że jest ono bliższe poznańskiej szkole951, ale ze względu na jej niepodważalną przewagę na innymi koncepcjami jest ono bezpośrednią podstawą prowadzonych poniżej rozważań. Przewaga ta wyraża się bowiem przede wszystkim w tym, że jako jedyne z prezentowanych poglądów jest ono w pełni koherentne z ustaleniami tak dotychczasowych, czołowych badaczy zagadnienia kontratypów, jak i ustaleniami współczesnej logiki952. Chodzi tutaj o ujęcie Chodzi tutaj o ujęcie Ł. Pohla, który opisuję sytuacje kontratypową jako czyny, które są: „zakazane i poprzez funkcję kontratypu mocno dozwolone. Są one zakazane przez zakodowane
w przepisach prawa karnego prawnokarne normy sankcjonowane. Są zaś mocno dozwolone dzięki obowiązywaniu przepisów prawnych zawierających upoważnienie do przekroczenia prawnokarnej normy sankcjonowanej” 953. W tym też zakresie jest ono, jak powiedziano powyżej, źródłem dla dalszych rozważań.
Te wstępne uwagi wprowadzające nie będą miały żadnej racji bytu, jeżeli uda się sfalsyfikować954 zarysowaną tutaj subtelnie tezę, iż norma ostrożności jest składnikiem kontratypu. Stąd też w tej mierze potrzebne są pewne ustalenia na płaszczyźnie dogmatyki prawa karnego, odnoszące się, jak już to zasygnalizowano powyżej, do trzech podstawowych grup okoliczności określonych w części ogólnej k.k., co powinno umożliwić rozwiązanie nakreślonych powyżej problemów.
947 Wskazać należy, iż taki tok rozumowania autora nie jest zbieżny w pewnym zakresie ze stwierdzeniem Ł. Pohla, który zastrzega, że przekroczenie normy sankcjonowanej jest możliwe w odniesieniu do zachowania nie– bezprawnego, zob. Ł. Pohl, „Prawo karne. Wykład…”, s. 256.
948 Ł. Pohl, „Prawo karne. Wykład…”, s. 69.
949 Szersze rozważania w tej mierze przewidziane zostały w rozdziale pracy poświęconym zagadnieniem teoretyczno– prawnym, gdzie w szczególności poddane zostanie analizie problem jednolitości norm ostrożności.
950 I co niezmiernie istotne – wcześniejszej.
951 Zaryzykuje również tezę, że bardziej poprawne z teoretycznego punktu widzenia, aczkolwiek nie tu miejsce na szczegółowe rozważania w tym względzie.
952 Ł. Pohl, „Błąd co do okoliczności wyłączającej…”, s. 663–664.
953 Chodzi tutaj o ujęcie Ł. Pohla, „Błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność”, w: „System Prawa Karnego.
Tom IV Nauka o przestępstwie. Wyłączenie i ograniczenie odpowiedzialności karnej” red. L. Paprzycki, Warszawa
2013, s. 664.
954 Przypomnieć należy w tej mierze, że pod pojęciem falsyfikacji pojmować należy sytuację, gdy „odkryte zostanie
Strona | 187 II. Obrona konieczna
Przekroczenie obrony koniecznej, zgodnie z przeważającym poglądem doktryny, podzielić można na tzw. eksces intensywny oraz eksces ekstensywny955. O ile przesłanka ekscesu ekstensywnego ujęta jest w stosunkowo spójny i jednolity sposób, jakim jest naruszenie bezpośredniości zamachu956, to ten drugi warunek napotyka na rozbieżności w doktrynie.
Wielowątkowość prowadzonych w tym zakresie rozważań powoduje, że tylko w ograniczonym stopniu poddają się one zabiegom systematyzującym. W ujęciu szeregu przedstawicieli doktryny przedwojennej obrona konieczna – w przeciwieństwie do stanu wyższej konieczności – nie wymagała zachowania żadnego miarkowania – dopuszczalne było odpieranie bezprawnego i bezpośredniego zamachu na dobro prawne nawet w sposób jaskrawo niewspółmierny. Swoistym wyrazem tendencji do szerokiego pojmowania tej instytucji było orzeczenie SN z 1934 r., gdzie przyjęto dopuszczalność obrony koniecznej także w odniesieniu do zaniechania957, czy niektóre inne judykaty wywodzące się z lat 30 tych XX wieku958.
Dla innych karnistów takie szerokie ujęcie jest niezgodne z dyrektywami wykładni językowej, które, jak wypada raz jeszcze przypomnieć, mają podstawowe znaczenie również na gruncie tzw. derywacyjnej koncepcji wykładni – idzie tu o podobieństwo użytego słowa w przypadku dwóch ustawowych kontratypów, jakimi są obrona konieczna i stan wyższej konieczności959. Wśród takiej argumentacji uwidacznia się wszak pewne niebezpieczeństwo naruszenia reguł semantycznych języka polskiego. O ile bowiem podstawową zasadą wykładni tekstów normatywnych jest nadawanie identycznego znaczenia tym samym zwrotom języka
955 Jeżeli chodzi o aktualne stanowiska doktryny w tej mierze to por. chociażby M. Szafraniec, „Przekroczenie granic
obrony koniecznej w polskim prawie karnym”, Kraków 2004, s. 102–120 oraz s. 153–178. Na marginesie spostrzec
należy, że pojęcia te stosowane były w orzecznictwie już w okresie przedwojennym – zob. choćby wyrok IV K 37/33, OSN(K) 1933, z. 6 poz. 113, LEX 75844.
956 Oczywiście nie oznacza to, że odpowiedź na pytanie in concreto jest w każdym przypadku łatwa czy też, że w literaturze brak jest sporów co do tego pojęcia, zob. A. Krukowski, „Obrona konieczna na tle polskiego prawa
karnego”, Warszawa 1965, s. 34–45 czy A. Marek, „Obrona konieczna w prawie karnym na tle teorii i orzecznictwa Sądu Najwyższego”, Warszawa 1979, s. 52–58. W rezultacie, wydaje się, że normy ostrożności nie można doszukiwać
się w sytuacji ekscesu ekstensywnego, który reguluje kwestie podjęcia obrony w określonej przesłanką bezpośredniości zamachu koincydencji czasowej – stąd też jako bardzo dwuznaczny, wymagający wykładni, wskazać należy zwrot, którym posłużył się SA w Poznaniu w orzeczeniu o sygn. akt II Akr 30/91, OSAiSN nr 4/1991, poz. 18, w którym mówi o się, iż „niewspółmierności w stosunku do zamachu. Ma to miejsce w sytuacji, gdy obrona w stosunku
do zamachu jest przedwczesna, albo gdy działanie obronne następuje już po ustaniu zamachu”.
957 III K 1362/34, Zb. Orz. 1935 z. VII poz. 283. Co spotkało się szeregiem niezwykle krytycznych głosów w tej materii, choćby ze strony J. Makarewicza, „Obrona konieczna przeciwko zaniechaniu” GS 1936, z. 6, aż po opracowanie A. Wąska, „Zaniechanie i obrona konieczna w prawie karnym” Annales UMCS 1972, Sectio G.
958 Nie ryzykując obciążania pracy nadmiernie szczegółową kazuistyką wskazać wystarczy na orzeczenie III K 540/34, Lex Polonica nr 412578, gdzie SN przyjął, iż „Atakowanie cofającego się napastnika nie wyklucza warunków obrony
koniecznej, jeśli nie będzie stwierdzone, że cofanie się to było przejawem zaprzestania ataku, a nie chęcią uzyskania lepszych warunków czasu i miejsca do dalszego atakowania.”
959 Chodzi tutaj o pojęcie konieczności, występujące jako przymiotnikowy składnik zbitki dwuwyrazowej „obrona