Przegląd niektórych innych współczesnych teorii w zakresie wyłączania odpowiedzialności karnej za naruszenia sportowe

Przedstawione powyżej poglądy cechuje operowanie pojedynczymi jednak argumentami, a nie holistyczne podejście do zagadnienia. Zawodność wszystkich tych powyższych koncepcji, wręcz jaskrawe braki ich spoistości, skłaniają do przyjrzenia się z większą przychylnością normom ostrożności jako miernikowi, który determinować może to, w jakim zakresie sportowiec ponosić może odpowiedzialność karną.

2) Przegląd niektórych innych współczesnych teorii w zakresie wyłączania odpowiedzialności karnej za naruszenia sportowe

Przegląd powyższych koncepcji zwraca uwagę na jedną wspólną i istotną cechę, jaką jest wielokrotnie odwoływanie się, jako do jednej z przesłanek, bądź też elementu konstrukcyjnego, do zachowania zgodnego z regułami sportowymi305. Symptomatyczne jest to, że także ostatnie wypowiedzi w tej materii, operujące ujęciem legalności pierwotnej, zachowanie zgodne z

300 Z bogatego orzecznictwa w tej mierze warto zwrócić uwagę na niedawny wyrok zapadły na gruncie prawa amerykańskiego, State v. Floyd, 466 N.W.2d 919 (Iowa Ct. App. 1990), gdzie skład orzekający odwołał się do testu „a reasonably foreseeable incident of such sport or activity” (Ibidem), analogicznie orzeczenie w sprawie Commonwealth v. Sostilio (89 N.E.2d 510 (Mass. 1949), gdzie Sąd odwołał się do miernika normalnego przebiegu wyścigów samochodowych.

301 State v. Shelley, 929 P.2d 489, 490 (Wash. Ct. App. 1997), gdzie Sąd Odwoławczy zauważył, iż „[c]ertain excesses

and inconveniences are to be expected beyond the formal rules of the game”.

302 Przypomnieć należy, że Model Penal Code z 1962 r. jest opracowaniem wzorcowego Kodeksu Prawa Karnego stworzonym przez Amerykański Instytut Prawa (American Law Institute) jako punkt odniesienia ponad partykularnym prawem karnym poszczególnych stanów USA. Jest on dostępny m.in. pod adresem: http://www.law– lib.utoronto.ca/bclc/crimweb/web1/mpc/mpc.html, ostatni odczyt dnia 06.10.2014 r. Tutaj natomiast chodzi tu o regulację zawartą w Section 2.11 „Consent”.

303 Co do tendencji występujących w orzecznictwie amerykańskim: People v. Schacker, 670 N.Y.S.2d 308 (Dist. Ct. 1998), State v. Forbes, No. 63280 (Minn. Dist. Ct) 1975.Co do krytyki zob. J. Standen, op. cit, s. 639, gdzie pisze on „Yet the actual rules of the game comprise the only written “contract” to which the participants might have agreed”.

304 J. Anderson, „Citius, Altius, Fortius? A Study of Criminal Violence in Sports”, Marquette Sports Law Review 2000, iss. 1, s. 106.

305 Czynią tak również autorzy dokonujący recenzji tych koncepcji, tak jak chociażby A. Malicki, „Ryzyko sportowe

a przestępstwo w zawodach motocyklowych na torach żużlowych” w: „Prawne problemy sportu żużlowego”, red. A.J.

Szwarc, Poznań 2011, s. 111–113. Z ujęciem takim spotkać się można jednak już u A. Gubińskiego, „Ryzyko sportowe” NP 1959 z. 10, s. 1181. Jedynym ważnym wyjątkiem w tej mierze zdaje się być podręcznik M. Cieślaka, „Polskie

Strona | 71 normami ostrożności traktują jedynie jako jedną z jej przesłanek306, obok braku naruszenia dobra prawnie chronionego. Gdyby jednak rygorystycznie obstawać przy tym drugim warunku, to znaczenie tej konstrukcji mogłoby zostać ograniczone do wąskiej kategorii przestępstw307. Zresztą zaznaczyć należy, iż trudno wyobrazić sobie taki przykład czynu, który nie przekracza norm ostrożności, i nie naruszając zarazem żadnego dobra prawnie chronionego, mógłby stać się przedmiotem zainteresowania prokuratury308. Stąd też zastanowić się należy, czy w myśl wieloaspektowej struktury przestępstwa wyróżnianie pierwotnej i wtórnej legalności czynu jest w ogóle zasadne309. W tym miejscu zaznaczyć wypadnie, że szczególnie to pierwsze pojęcie jawi się jako nadmiarowe i wątpliwe. Przypomnieć należy inny pogląd, stanowiący, iż działanie w ramach ryzyka sportowego kwalifikowane jest jako niewypełniające znamiona przestępstwa, gdyż nie jest naznaczone ingerencją w dobro prawnie chronione. Zgodnie z ujęciem najbardziej znanego protagonisty tej koncepcji, następuje to „ze względu na brak ataku na dobro prawne lub brak

naruszenia przyjętych reguł postępowania, naruszenia normy sankcjonowanej i tym samym brak realizacji znamion typu czynu zabronionego”310.

Samo natomiast pojmowanie istoty reguł sportowych jest różne. Spotkać się można w tej mierze z szeregiem krzyżujących się, w znacznym jednak zakresie rozbieżnych, definicji311. Co więcej, autorzy zajmujący się problematyką naruszeń sportowych różnią się co do wewnętrznych klasyfikacji reguł sportowych. Jednym z najbardziej rozpowszechnionych podziałów jest schemat stworzony w oparciu o dorobek doktryny niemieckiej312. Innym, jest oryginalny wkład do rozważań nad ich prawnym charakterem, który jest zasługą doktryny cywilistycznej313.

306 R. Kubiak, „Legalność pierwotna ryzyka sportowego”, Prokuratura i Prawo 2006, z. 12, s. 24, który zarazem podaje szereg ważkich argumentów przeciwko traktowaniu bezkarności naruszeń sportowych w kategoriach kontratypu. Uzupełnić je można w ten sposób, że mówienie o kontratypie w przypadku, gdy nie zostały zrealizowane znamiona typu, jest zbędne. Warto zwrócić tutaj uwagę na fakt, że mylący jest tytuł artykułu R. Kubiaka, bowiem bardziej precyzyjnej należałoby mówić o legalności pierwotnej naruszeń sportowych.

307 W szczególności do przestępstw z abstrakcyjnego narażenia dobra na niebezpieczeństwo. Zob. R. Kubiak, op.cit., s. 25.

308 O jaką kategorię zachowań tutaj zasadniczo chodzi dobrze ilustruje przykład, którym posługują się J.J. Nalewajko, R. Kubiak, „Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność”, Palestra 2000, nr 9–10, s. 31–43 gdzie opisują oni sytuację nieprzyzwoitych słów wypowiadanych podczas przedstawienia teatralnego, którego uczestnicy rozumieją, że chodzi o spektakl. Oczywiste jest, że te czyny są irrelewantne dla organów ścigania.

309 A. Zoll, „W sprawie kontratypów”, PiP 2009, z. 4, s. 108–114.

310 A. Zoll, „W sprawie…”, s. 112.

311 Tak więc przykładowo A. J. Szwarc, „Karnoprawne...” s. 63, pod pojęciem reguł sportowych ujmuje: „wypowiedzi,

wyrażenia i wskazania, które są generalnymi normami postępowania, dotyczącymi zachowań będących uprawianiem sportu, będących formą udziału w walce lub grze sportowej, które są normami adresowanymi do sportowców, to znaczy do uczestników walki czy gry” Z kolei R. Kubiak (R. Kubiak, op.cit., s. 29), pod tym pojęciem rozumie

„całokształt norm postępowania kierowanych do określonej grupy, wyodrębnionej ze względu na charakter

prowadzonej działalności (sportowej), a więc zarówno uczestników gier, jak i sędziów, trenerów, organizatorów imprez sportowych, organów władzy.”

312 Na gruncie doktryny polskiej jego rzecznikiem jest A. J. Szwarc, Karnoprawne...”, s. 80–84, który wyróżnia kategorię reguł porządkowych (odpowiednik „Ausführungsregelen”) norm ostrożności (odpowiednika „Vorsichtsregeln”) oraz reguły konstytutywne warunkujące uznanie danego zachowania za mieszczące się w zakresie pojęcia sportu.

313 Wskazać tutaj należy w zwłaszcza na fragment opracowania A. Janczewskiego, „Odpowiedzialność...”, s. 45 i n. który czerpiąc z dorobku doktryny cywilistycznej (zwłaszcza z prac M. Sośniaka, „Prawne naruszenie reguł

Strona | 72 W przypadku jednak współczesnego polskiego prawa karnego warunkuje się uznanie znaczenia reguł sportowych dla prawa karnego od szeregu przesłanek314. Charakterystyczne pod tym względem wydają się być rozważania A. Janczewskiego, które są przejawem myśli, że przekroczenie reguł sportowych, utożsamianych z normami ostrożności nie jest bezwzględną przesłanką odpowiedzialności karnej315, co jest uzasadnione przede wszystkim twierdzeniem, iż wyłącznie „nieliczna część reguł” posiada walor normy prawnej. Stąd też, zachowanie z nimi zgodne nie może w większości przypadków uchylać odpowiedzialności karnej. Warto pochylić się na chwilę nad takim stanowiskiem.

Obstawanie, iż zakres odpowiedzialności karnej mogą kształtować tylko normy prawne jest sprzeczne z wcześniejszym stwierdzeniem tego samego autora, który odwołuje się do idących w przeciwnym kierunku orzeczeń SN316. Zarazem powierzchownie odczytuje on tzw. reguły odesłania poza–systemowego, które, jego zdaniem, występują w odniesieniu do reguł sportowych jedynie w Kodeksach Karnych Kuby i Ekwadoru317. Brak szczególnego przepisu typizującego przestępstwo sportowe nie powinien być w tej mierze decydujący. To, że nie wszystkie postanowienia zawarte w regulaminach sportowych są doniosłe prawnie jest również zrozumiałe. Ale już nie można przejść do porządku dziennego nad założeniem, że przestrzeganie sformalizowanych reguł sportowych jako norm ostrożności traktować należy w kategoriach

sportowych” RPEiS 1962, z. 2, s. 44) wyróżnia trzy kategorie reguł: 1) odnoszące się do ważności gry („reguły porządkowe”), 2) reguły bezpieczeństwa gry sportowej oraz 3) reguły sankcjonujące naruszenie tych dwóch

pierwszych. W odniesieniu do należących do pierwszej kategorii: „sport powinno się uznać za czynność

konwencjonalną, a w konsekwencji reguły porządkowe – za reguły sensu” (A. Janczewski, op. cit. s. 44). Nie

zagłębiając się bardziej szczegółowo w tę problematykę, która jest przedmiotem odrębnych rozważań VI Rozdziale pracy, wskazać należy, iż podział ten nie spełnia chyba warunku rozłączności i zupełności. Nie trudno bowiem zauważyć, iż pewne normy mogą jednocześnie posiadać właściwość „reguły” porządkowej i „reguły” bezpieczeństwa. Tak więc przykładowo norma zakazująca zagrań niebezpiecznych (takich jak znana w żargonie piłkarskim „nakładka” czy „za wysoko noga”) w popularnej dyscyplinie jaką jest piłka nożna (zob. art. 12 przepisów PZPN, stanowiący: odczyt dnia 19.01.2013 r.) powoduje nieważność tej czynności z tego względu, że stwarza ona zagrożenia dla zdrowia zawodnika przeciwnej drużyny – jest więc regułą, która należy do obu tych kategorii.

314 Tak A. Janczewski, op. cit., s. 48, pisząc: „Aby reguły ostrożności mogły w ogóle rzutować na odpowiedzialność

karną sportowca, muszą spełnić kilka warunków” Do warunków tych autor zalicza: 1) brak zakazu uprawiania danej

dyscypliny przez Państwo, 2) legalność zawodów sportowych 3) „tylko oficjalne reguły mogą być brane pod uwagę”. Ten ostatni warunek jest o tyle problematyczny, że nierzadko dla uprawiających daną dyscyplinę obowiązują reguły nieco zmodyfikowane od tych, które uznawane są przez polskie związki sportowe (np. popularna gra w postaci tzw. „siatkonogi”). Poza tym takie obostrzenie oznaczałoby, iż w szeregu przypadków uprawiania sportu, np. na lekcjach wychowania fizycznego w szkołach, gracze nie będą mogli się odwoływać do tak zmienionych norm, które przecież mogą wynikać z przyczyn obiektywnych (np. inny rozmiar sali).

315 I to pomimo że w pewnym momencie wysławia przeciwstawną intuicję, którą znakomicie wyraża stwierdzenie: „Spowodowanie wypadku sportowego w wyniku naruszenia jakichkolwiek zasad ostrożności powinno raczej oznaczać

po prostu możliwość (ale nie obowiązek) pociągnięcia sportowca do odpowiedzialności karnej” (por. A. Janczewski,

„Odpowiedzialność…”, s. 53). Wydawałoby się więc, że wnioskując a contrario z tego stwierdzenia, powiedzieć by można, iż zachowania norm ostrożności wyklucza możliwość odpowiedzialności karnej. Rozważania autora nie są w tym zakresie w pełni spójne.

316 A. Janczewski, op.cit., s. 45 i n.

317 A. Janczewski, op.cit., s. 45. Pogląd taki w zupełności nie odnosi się do brzmienia przepisów określających wykroczenia pod rządami ustawy o kulturze fizycznej, zob. B. Kurzępa, „Wykroczenia z ustawy o kulturze fizycznej”, Jurysta 1996, nr 10–11. s. 30.

Strona | 73 kontratypu318. Również pewnym uproszczeniem jest wskazywanie w wywodach A. Janczewskiego na niedoskonały charakter tych norm319, a już niewątpliwym nieporozumieniem twierdzenie, że „ustalenie tych zasad jest kwestią ocenną”320. Zgodzić by się więc można co najwyżej z ostateczną konstatacją autora321, ale już nie z leżącymi u jego podstaw założeniami.

Znaczenie norm ostrożnego postępowania dostrzegają wszak inni autorzy322. Szczególnie ważna przy tym jest trafna obserwacja, iż nawet w przypadku sportów wyczynowych „podwyższone granice ryzyka sportowego nie eliminują jednak zasad ostrożności czy

bezpieczeństwa w ogóle”323. Dodać można wobec tego powściągliwego stwierdzenia, że właśnie w takich przypadkach konieczność zachowania wiążących w danej sytuacji norm ostrożności jest tym bardziej widoczna324. Obszerne uwagi na temat norm ostrożności nie prowadzą jednak w tym przypadku do jasnej konkluzji co do samoistnego znaczenia norm ostrożności przy ustalaniu odpowiedzialności karnej zawodników325. Podobna niekonsekwencja jest wszak cechą wielu opracowań poświęconych problematyce naruszeń sportowych.

Ze sformułowanych w doktrynie prawa karnego i omówionych powyżej teorii jasno wynika, że nie ograniczają się one do wartościowania norm ostrożności jako samoistnego

318 Założenie, że chodzi tutaj o wtórną legalizację czynu kryje się wprost w stwierdzeniu: „(...) skoro to właśnie norma

prawna przewiduje odpowiedzialność karną za określone przestępstwo, wyłącznie inna norma prawna odpowiedzialność tę uchyla”. (A. Janczewski, op.cit., s. 55).

319 A. Janczewski, op.cit., s. 55–56, gdzie pisze on m.in.: „reguły ostrożności nie mogą i rzeczywiście nie są

niezmienne, gdyż zmienia się sprzęt, powstają nowe rozwiązania taktyczne”. Takie spojrzenie stoi w sprzeczności z

wcześniejszym założeniem autora, że jako reguły sportowe traktować należy wyłącznie te oficjalnie ogłoszone. Co więcej, obserwacja uczy, że w przypadku sportu akurat postęp techniki (tak np. piłka nożna) zaznacza się bardzo powoli i ma drugorzędne znaczenie dla zmian w zakresie norm ostrożności.

320 A. Janczewski, op.cit., s. 55–56.

321 Chodzi tutaj o stwierdzenie A. Janczewskiego, op.cit., s. 56, że „Aby więc reguły sportowe mogły wyłączyć

odpowiedzialność karną sportowca, takie rozwiązanie musi wynikać wyraźnie z przepisów ustawy”. Istota problemu

tkwi w tym, że nie ma co prawda na poziomie deskryptywnym w k.k. ani w innym akcie normatywnym tak właśnie brzmiącego sformułowania, ale nie wyklucza to interpretacji, że taką normą może być chociażby ta zakodowana w art. 9 § 2 k.k.; wszak w przepisie tym sygnalizuje się już w płaszczyźnie deskryptywnej relewancję dyrektyw ostrożnego obchodzenia się z dobrem prawnie chronionym. Natomiast w stopniu bardziej szczegółowym kwestia ta będzie roztrząsana w rozdziale VI pracy.

322 A. Malicki, op.cit., s. 114 gdzie pisze on: „Naruszenie zasad ostrożności obowiązujących także w sporcie

wyczynowym – wypracowanych w danej dyscyplinie, ujętych w postaci regulaminu, wytycznych dla sędziów, poszczególnych rozstrzygnięć dyscyplinarnych działających w sporcie sprawia, że może dojść do przestępstw (...)”.

323 A. Malicki, op.cit., s. 117. W tym kierunku zmierza zresztą orzecznictwo SN, a szczególności wyrok II CR 216/68 (OSPiKA 1969, nr 7–8, poz. 163, gdzie zauważa się, iż „im bardziej niebezpieczny jest dany rodzaj sportu, tym bardziej

skrupulatnie należy przestrzegać ustalonych reguł sportowych”.

324 Na przykładzie wyścigów motocyklowych na żużlu A. Malicki, op.cit., s. 118, zwraca w szczególności uwagę na zakazy „wężykowania”, „dryfowania”, czy zamykania gazu. Warto tutaj zauważyć, iż zamieszczone w jego pracy przykłady są dobrą ilustracją, o ile pomięta się, że A. Malicki podaje już, o ile dobrze go rozumiem, przykłady zupełnych norm ostrożności (bowiem na płaszczyźnie deskryptywnej Ogólnych przepisów o wyścigach torowych – dostępnych również w Internecie pod adresem: http://www.pzm.pl/pliki/zg/zuzel/2012/regulaminy/tra2006.pdf odczyt dnia 19.01.2013 r. – doszukać się można co prawda wprost postanowienia traktującego o sztucznym podgrzewaniu opon (poz. 070.7.3), ale pozostałe przez niego przedstawione przykłady nie są w tym akcie wyrażone wprost. Inną kwestią jest stworzenie z niej zupełnej dyrektywy ostrożnego postępowania, co wymaga np. wyznaczenia dopuszczalnej granicy temperatury opon. Wykraczając natomiast już poza obszar niniejszych rozważań, podzielić można zawartą w jego pracy krytykę niektórych postanowień regulaminów.

325 A. Malicki kończy swoje rozważania wskazaniem, skądinąd słusznym, iż normy ostrożności ustalać powinni w trakcie postępowania biegli. Zob. A. Malicki, op.cit., s. 121.

Strona | 74 czynnika wyłączającego odpowiedzialność karną. Ten brak, jak łatwo zauważyć, prowadzi do konstruowania nadmiernie rozbudowanych i niejasnych warunków odpowiedzialności karnej. Jednak taka konkluzja nie rozstrzyga kwestii stosunku reguł sportowych do norm ostrożności, który rozważyć należy poczynając od zagadnienia formalizacji norm ostrożności w sporcie.