Nieprawidłowości związane z transpozycją prawa unijnego

W czerwcu 2007 roku Komisja Europejska wskazała niezgodno-ści polskiego ustawodawstwa w dziedzinie zamówień publicznych z unijnymi dyrektywami⁴¹. Zastrzeżenia te były jedną z głównych przyczyn kolejnych nowelizacji prawa zamówień publicznych. Zmiany wprowadzone nowelizacją z 2008 roku miały za zadanie dostosowa-nie ustawodawstwa krajowego w zakresie zamówień publicznych do przepisów unijnych.

Z perspektywy czasu wiemy, że również kolejne nowelizacje w 2009 roku, zwłaszcza tzw. duża nowelizacja, nie doprowadziły do pełnej zgodności obowiązujących przepisów związanych z udziela-niem zamówień publicznych z dyrektywami unijnymi. Celem nowe-lizacji z 2012 roku było wdrożenie do polskiego prawa postanowień dyrektywy obronnej 2009/81/WE, koordynującej procedury udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz niektó-rych postanowień dyrektywy klasycznej i dyrektywy sektorowej oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej⁴².

W perspektywie finansowej 2007–2013 zalecenia nr 17/2012 jedno-znacznie wskazały przepisy prawa zamówień publicznych, których naruszenie wynikało z braku pełnej implementacji prawa unijnego.

Naruszenie wynikające z nieprawidłowej implementacji bądź jej braku dotyczyło przypadków zastosowania: art. 26, 38, 67, 140, 144 ustawy Prawo zamówień publicznych⁴³, w zakresie, w jakim zostały znoweli-zowane w 2008 roku⁴⁴.

Jeśli chodzi o niezgodność art. 26 Pzp z dyrektywami unijnymi, to dotyczyła ona dwóch elementów tego przepisu. Nowelizacja Pzp z 2008 roku uchyliła ust. 5 art. 26 jako niezgodny z dyrektywami.

41 Zastrzeżenia zgłoszone przez Komisję Europejską stały się jednym z głów-nych motywów nowelizacji. „Konieczność nowelizacji Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 jest związana z zastrzeżeniami zgłoszonymi przez Komisję Europejską dotyczącymi niezgodności przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską” – zob. druk sejmowy nr 471.

42 Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Dz.U. z 2012 r., poz. 1271.

43 Zalecenia, 17/2012, s. 65.

44 Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień pub-licznych oraz niektórych innych ustaw Dz.U. z 2008 r., nr 171, poz. 1058.

Przed nowelizacją zamawiający nie miał obowiązku żądania do-kumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w po-stępowaniu na usługi bankowe lub ubezpieczeniowe. Nowelizacja prawa zamówień publicznych z 2009 roku⁴⁵ umożliwiła wykonawcom korzystanie z zasobów innych podmiotów, w celu uwiarygodnienia zdolności wykonawcy do zrealizowania danego zamówienia. Zamie-rzeniem nowelizacji było dostosowanie ustawodawstwa krajowego do obowiązujących regulacji unijnych, poprzez implementację posta-nowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE.

Doskonałym przykładem braku pełnej transpozycji jest art. 26 ust. 2b Pzp, uniemożliwiający wykonawcom skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich w zakresie zdolności ekonomicznych. Pomimo że takie ograniczenie narusza przywołane dyrektywy, jak wynika z lite-ratury przedmiotu, było celowym działaniem ustawodawcy⁴⁶. Wyniki analizy licznych protokołów kontroli wskazują, że nieprawidłowość ta była często identyfikowana w procedurze udzielania zamówień współfinansowanych z funduszy strukturalnych i wiąże się z brakiem prawidłowej transpozycji przepisów.

Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdol-nościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dys-ponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szcze-gólności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Również udzielanie zamówień uzupełniających na roboty budow-lane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa zamówień przed nowelizacją z 2008 roku niosło zagrożenie wystąpienia nieprawidłowo-ści w rozumieniu rozporządzenia ogólnego. Nowelizacja art. 67 ust. 1 pkt 6 dostosowała brzmienie przepisu do regulacji unijnych. Zgodnie

45 Ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień pub-licznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U. z 2009 r., nr 206, poz. 1591.

46 Zob. A. Piwowarczyk: Pożyczony potencjał w postępowaniach o udzielenie…, s. 46–47.

171 4.3. Charakter nieprawidłowości identyfikowanych w procedurze…

z brzmieniem przywołanego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki

w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówie-nia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Komisja Europejska kwestionowała poprzednie uregulowanie, któ-re uzależniało możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki od zamieszczenia informacji o przewidywanych zamówieniach jedynie w SIWZ. Zastrzeżenia KE zainicjowały zmiany przepisów w tym zakresie. Nie zmienia to jednak faktu, że szereg zamówień uzupełnia-jących udzielonych w procedurze z wolnej ręki zostało zakwalifikowa-nych jako zamówienia udzielone z naruszeniem przepisów.

Kolejne nieprawidłowości związane z wadliwą implementacją przepisów unijnych do polskiego porządku prawnego dotyczą umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Nowelizacja z 2008 roku uchyliła przepis umożliwiający dokonanie zmiany sposobu spełnienia świadczenia wykonawcy po wyborze ofer-ty, ale przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przed nowelizacją zgodnie z treścią art. 140 ust. 2

w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszczalna jest zmia-na sposobu spełnienia świadczenia przed zawarciem umowy zmia-na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego, a wykonawca wyrazi na nią zgodę. Zmiany sposobu spełnienia świadczenia nie mogą dotyczyć zobowiązań wykonawcy zawartych w ofercie, które były oceniane w toku postępowania.

Wszelkie zmiany umowy w stosunku do treści złożonej oferty na-leżało uznać za naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim przepis ten naruszał zasadę równego traktowania wykonawców. W kontekście obowiązujących zasad trakta-towych również art. 140 ust. 2 Pzp został zakwalifikowany przez Komi-sję Europejską jako nieprawidłowe wdrożenie przepisów unijnych do polskiego porządku prawnego. Przepisy prawa zamówień publicznych

obowiązujące przed nowelizacją umożliwiały wprowadzenie zmian do zawartej umowy, jeśli wynikały one z okoliczności, których nie można było przewidzieć lub gdy były korzystne dla zamawiającego. Opiera-jąc się na ugruntowanym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, dopuszczalność takiej zmiany należy uznać za naruszenie przepisów unijnych obowiązujących w sferze zamówień publicznych. Zgodnie z orzeczeniem TS – C-454/06 z dnia 19 czerwca 2008 r.

Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zo-stały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Znowelizowany art. 144 ust. 1 Pzp dopuszczał zmianę postanowień zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego jako wyjątek od obowiązującej zasady generalnej zakazu istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty. Zmiana taka dopuszczalna była jedynie wówczas, gdy zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany⁴⁷. Nowelizacja nie-zwykle utrudniła dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji w treści za-wartej umowy, np.: zmiana rachunku bankowego budziła wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów jest dopuszczalna. Rozwiąza-niem tych wątpliwości, jak również uelastycznieRozwiąza-niem obowiązujących procedur w zakresie zmiany zawartej umowy o udzielenie zamówie-nia publicznego, była nowelizacja z 2009 roku, która wprowadziła do treści art. 144 ust. 1 Pzp sformułowanie „zmiana istotna”. Zmiany te podyktowane zostały również koniecznością dostosowania przepisów do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. orze-czenia w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C – 454/06 Pressetext Nachrichtenagentur. Co prawda ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „istotnej zmiany”, a contrario dopuszczone zostały zmiany nie-istotne. Na podstawie druku sejmowego nr 2154, Sejm RP VI kadencji możemy uznać, że zmiany nieistotne to takie, których wprowadzenie do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpły-nęłoby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania.

47 J. Sadowy: Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.

Warszawa 2008, s. 132–133.

173 4.3. Charakter nieprawidłowości identyfikowanych w procedurze…

Nowelizacja z 2016 roku wprowadziła znaczące zmiany w zakresie modyfikacji zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego, precyzując równocześnie, co należy rozumieć pod pojęciem „zmiany istotnej”. Zgodnie z brzmieniem art. 144 ust. 1e

Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1)  zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w sto-sunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2)  nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a)  zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępo-waniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b)  zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c)  zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej, d)  zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu

zamawia-jący udzielił zamówienia, nowym wykonawcą (…).

Rozważania na temat nieprawidłowości związanych z brakiem prawidłowej implementacji konkretnych przepisów zostały oparte na wynikach kontroli i dokumentach programowych dla perspektywy 2007–2013. Powstaje jednak wątpliwość, dlaczego jedynie wskazane w zaleceniach nieprawidłowości zostały zakwalifikowane jako te wynikające z nieprawidłowej transpozycji przepisów prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych. Wydaje się, iż a contrario należy przyjąć, że w przypadku nieprawidłowości niewymienionych w zale-ceniach powinny one zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe. Kontrowersje budzi również zawężenie nieprawidłowości wynikających z niepełnej transpozycji prawa unij-nego jedynie do tych konkretnych przepisów prawa zamówień pub-licznych wskazanych w zaleceniach.

(…) Dotyczy to zatem przypadków zastosowania art. 26, 38, 67, 140, 144 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zostały znowelizowane w związku z zastrzeżeniami KE ustawą z dnia 4 września 2008 r.

o zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058)⁴⁸.

48 Zalecenia, 17/2012, s. 65.

Analizując ograniczenie zaleceń, należałoby przyjąć, iż nowelizacja z 2008 roku usunęła wszystkie rozbieżności w obowiązujących przepi-sach. Niejako zaprzeczeniem takiej interpretacji są kolejne nowelizacje prawa zamówień publicznych⁴⁹, których głównym zadaniem było przecież wdrożenie przepisów unijnych do polskiego ustawodawstwa w zakresie zamówień. Tego rodzaju ograniczenie, poprzez wyliczenie enumeratywne, niesie ujemne konsekwencje dla beneficjentów środ-ków unijnych. W przypadku nieprawidłowości powstałej na skutek niedostosowania prawa krajowego do przepisów unijnych, odpowie-dzialność ponosi nie beneficjent, a państwo członkowskie. Każde uchy-bienie zasadom udzielania zamówień publicznych, będące wynikiem niewłaściwej implementacji przepisów, powinno zostać zakwalifiko-wane jako nieprawidłowość związana z transpozycją prawa unijnego.