procesu udzielania zamówień publicznych
5.4.2. Rozbieżności w taryfikatorach
System nakładania korekt finansowych od początku jego funkcjo-nowania wzbudzał kontrowersje wśród beneficjentów. Zdecydowanie zaostrzał on reżim odpowiedzialności ponoszonej przez beneficjen-tów wydatkujących środki unijne, tym samym w sposób ewidentny wprowadzał rozróżnienie na zamówienia publiczne finansowane ze środków krajowych i funduszy europejskich. Dodatkowe komplikacje dotyczyły również stosowanych wskaźników procentowych do ob-liczania korekt. Zarówno sam COCOF w minionych perspektywach finansowych14, jak i taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zawierał tabele wskaźników, które poszczególnym nieprawidłowoś-ciom przypisywały zalecaną korektę finansową. Pomimo że taryfi-kator MRR wzorowany był na COCOF, coraz częściej pojawiały się rozbieżności skutkujące nałożeniem różnych korekt w przypadku tych samych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Było to jedną z przyczyn kolejnych aktualizacji taryfikatora, w efekcie wska-zane w nim stawki procentowe w postaci przedziałów zostały zastą-pione formą przyjętą w wytycznych dotyczących określania korekt finansowych, ustalone zostały podstawowe stawki korekt, natomiast informację o możliwości ich obniżenia w zależności od wagi narusze-nia zawarto w kolumnie Uwagi. Korekty rekomendowane przez Insty-tucję Audytową określane na postawie COCOF 07/0037/03-PL różniły się od tych nakładanych na beneficjentów na podstawie taryfikatora przez Instytucję Zarządzającą.
Zagadnienie to zostało zauważone przez Konwent Marszałków Województw RP i wyrażone w piśmie z dnia 12 stycznia 2012 roku.
Problem był o tyle istotny, iż w przypadku rozbieżności pomiędzy stanowiskiem Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej (Instytucja Audytowa) i Instytucji Zarządzającej na podstawie decyzji Instytucji Certyfikującej następowało wstrzymanie certyfikacji wydatków. Naru-szenia prawa zamówień publicznych to jedne z najczęściej występu-jących uchybień i nieprawidłowości skutkuwystępu-jących korektą finansową.
Sytuację dodatkowo komplikował brak jednolitego orzecznictwa w za-Instytucji Zarządzającej Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007–2013 w sprawie realizowania zamówień współfinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Budżetu Państwa w ramach Dzia-łania 1.1 i 1.2. Poznań, 22 grudnia 2011 r.
14 Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki pono-szone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL.
5.4. Korekty finansowe… 189 kresie przepisów związanych z udzielaniem zamówień publicznych.
W pozycji 12 i 13 tabeli nr 1 taryfikatora korekt opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dla nieprawidłowości polegającej na niewłaściwym zastosowaniu kryteriów oceny ofert przewidziano korektę na poziomie 5–25%15. Taryfikator definiował tę nieprawidło-wość jako wybór ofert na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SIWZ lub jako stosowanie kryteriów oceny ofert do-tyczących właściwości wykonawcy. Tymczasem COCOF w poz. 7 dla tego rodzaju nieprawidłowości przewidywał możliwość zastosowania nawet 100% korekty finansowej16. Przy takim sformułowaniu tego naruszenia istniało ryzyko, że każdy przypadek uchybień w zakresie stosowania kryteriów oceny ofert będzie mógł być kwalifikowany jako świadomy zamiar wykluczenia wykonawców, poprzez celowe dzia-łanie beneficjenta. Podobnie sytuacja przedstawiała się w przypadku nieprawidłowości związanych z opisem przedmiotu zamówienia.
Trzeba podkreślić, że taryfikator MRR rozróżniał opis przedmiotu zamówienia poprzez użycie znaków towarowych, patentów bez moż-liwości składania ofert równoważnych, jak również naruszenie prze-pisów określających opis przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów
„lub równoważny”. W przypadku COCOF nieprawidłowość związana z opisem przedmiotu zamówienia określona była w zaledwie jednej pozycji i zagrożona korektą finansową na poziomie 25% – dotyczyła sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia był dyskryminujący lub niewystarczający. Taryfikator MRR w trzech pozycjach (17–19) określał naruszenia związane z opisem przedmiotu zamówienia, przypisując im możliwość nałożenia korekty finansowej na poziomie 5–25%. Biorąc jednak pod uwagę bardzo enigmatyczne określenie tego naruszenia w COCOF i przypisany im wskaźnik, również w tym przypadku bardzo często dochodziło do rozbieżności w zakresie przypisanej ko-rekty finansowej. W przypadku, gdy Instytucja Zarządzająca zakwa-lifikowała dane naruszenie jako zagrożone korektą, np. na poziomie 5%, Instytucja Audytowa miała podstawę ku temu, by zinterpretować owo naruszenie jako opis dyskryminujący lub niewystarczający dla wykonawców i wnioskować o nałożenie korekty w wysokości 25%.
Z przedstawionych powyżej przykładów nasuwa się jednoznaczny wniosek, iż wytyczne KE w zakresie nakładania korekty były znacznie
15 Tabela 1 określała wskaźnik procentowy dla obliczenia wysokości korekty fi-nansowej dla zamówień publicznych, które są w całości objęte dyrektywą klasyczną.
16 Dotyczy ona przypadków, w których istniał świadomy zamiar wykluczenia niektórych wykonawców; tabela 1 określająca wskaźniki procentowe dla umów podlegających dyrektywom wspólnotowym w sprawie zamówień publicznych.
bardziej restrykcyjne, a tym samym sankcje były bardziej dotkliwe dla beneficjentów. Zupełnie inaczej wyglądało to jednak w przypadku nieprawidłowości polegającej na zmniejszeniu rzeczywistego przed-miotu umowy, COCOF proponował w dwóch pozycjach17 korektę finansową za tego rodzaju naruszenie. W pierwszej z przywołanych sytuacji korekta finansowa określana była na poziomie wartości zmniejszenia rzeczywistego przedmiotu zamówienia, powiększona o 25% wartości ostatecznego przedmiotu zamówienia, w przypadku, kiedy zamówienia udzielono z poszanowaniem dyrektyw, ale zmniej-szenie przedmiotu umowy nastąpiło bez proporcjonalnego obniżenia jej wartości. Sytuacja druga przewidywała zmniejszenie przedmiotu umowy z proporcjonalnym obniżeniem wartości jej części już zreali-zowanej – w tym przypadku przewidziano korektę w wysokości 25%
wartości ostatecznego przedmiotu zamówienia.
Należy zwrócić uwagę, że o ile COCOF 07/0037/03-PL rozróżniał zamówienia na objęte i nieobjęte lub częściowo objęte dyrektywami, w przypadku taryfikatora korekt MRR aż 4 tabele określały wskaźniki procentowe W%, stosowane dla obliczenia wysokości korekty finanso-wej dla zamówień publicznych:
– tabela 1 – w całości objętych dyrektywą 2004/18/WE;
– tabela 2 – w całości objętych dyrektywą 2004/17/WE;
– tabela 3 – jedynie częściowo objętych dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE18;
– tabela 4 – nieobjętych dyrektywą 2004/18/WE.
COCOF obowiązujący w minionej perspektywie finansowej wpro-wadzał rozróżnienie na umowy podlegające dyrektywom w sprawie zamówień publicznych oraz umowy nieobjęte lub częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych19. Dodatkowo wiele kontrowersji wzbudzało zagadnienie związane z nakładaniem korekt
17 Poz. 10 i 11 część pierwsza COCOF, umowy podlegające dyrektywom wspól-notowym w sprawie zamówień publicznych.
18 Przez zamówienia, które są jedynie częściowo objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE rozumie się zamówienia na usługi wskazane w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE oraz w załączniku XVII B do dyrektywy 2004/17/WE, opie-wające na kwoty przekraczające wartości progowe, od których zastosowanie mają wymienione dyrektywy.
19 Umowy nieobjęte lub częściowo objęte dyrektywami wspólnotowymi w spra-wie zamóspra-wień publicznych (zamóspra-wienia publiczne, których wartość jest niższa niż wartość progowa dla stosowania dyrektyw wspólnotowych oraz zamówienia pub-liczne na usługi przewidziane w załączniku I B dyrektywy 92/50/EWG, załączniku XVI B dyrektywy 93/38/EWG, załączniku II B dyrektywy 2004/18/WE i załączniku XVII B dyrektywy 2004/17/WE).
5.4. Korekty finansowe… 191 w przypadku zamówień o wartości poniżej progu bagatelności20. Trzeba podkreślić, że COCOF cechował duży stopień ogólności prze-jawiający się w szczególności w określeniu naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych kwalifikowanych jako nieprawidłowość. Brak precyzyjnego opisu naruszeń, a także pojawiające się rozbieżności odnośnie zastosowania wskaźnika korekty finansowej na podstawie COCOF i taryfikatora MRR stały się podstawą do gruntownych zmian w tym zakresie.
Zatwierdzone 9 września 2014 roku Zasady finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, których częścią są zaktualizowane Wytycz-ne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkuren-cyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS (tzw. taryfikator zasady konkurencyjności). Co do zasady stosowany był do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 30 września 2014 roku. Reguły przywołanego taryfikatora miały zastosowanie do ogłaszanych konkursów oraz do umów o dofinansowanie zawartych od 1 października 2014 roku oraz do tych projektów, w których do umów o dofinansowanie nie załączono taryfikatora. Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt fi-nansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, tzw. taryfikator, weszło w życie z dniem 4 marca 2016 roku i ma zastosowanie do nieprawidłowości stwierdzo-nych od tej daty. Analizując tabelę rozporządzenia – taryfikator krajo-wy, możemy wyróżnić 32 kategorie nieprawidłowości indywidualnych;
dla porównania nowy taryfikator COCOF zatwierdzony w 2013 roku wprowadza podział na nieprawidłowości dotyczące:
– ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji zamówienia;
– oceny ofert;
– realizacji zamówienia;
w sumie 25 kategorii nieprawidłowości.
Warto zwrócić uwagę, iż taryfikator krajowy rozróżnia nieprawid-łowości:
– indywidualne zidentyfikowane w zamówieniu udzielonym zgodnie z Pzp;
– indywidualne zidentyfikowane w zamówieniu udzielonym zgodnie z umową albo decyzją o dofinansowanie projektu.
Wyodrębnienie kategorii nieprawidłowości, w związku z naru-szeniem norm wynikających z zawartej umowy o dofinansowanie, oznacza, iż nie tylko uchybienie procedurom Pzp skutkować może
20 Zob. A. Piwowarczyk: Skutki nieprawidłowości w „małych” zamówieniach w ra-mach funduszy strukturalnych. „Kontrola Państwowa” 2012, nr 2, s. 109–116.
korektą finansową. Ponieważ postanowienia umowy o dofinanso-wanie odsyłają do wytycznych horyzontalnych i programowych, obliguje to beneficjentów do przestrzegania wszystkich wymogów określonych w przywołanych dokumentach zagrożonych rygorem konsekwencji finansowych. Nieprawidłowości w zakresie narusze-nia wymagań dotyczących publikacji ogłoszeń zagrożone zostały korektą w przedziale 25–100% w każdym z taryfikatorów. COCOF przewiduje jednak możliwość obniżenia stawki procentowej od 2–5%
w przypadku „uznania, że charakter i powaga nieprawidłowości nie uzasadniają zastosowania 5-procentowej stawki korekty”; taryfikator krajowy nie przewiduje takiego obniżenia. Kolejne nieprawidłowo-ści przewidziane w taryfikatorze krajowym to bezprawne udzie-lenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki czy zapytania o cenę – w każdym z takich przypadków, gdy beneficjent udzieli zamówienia wówczas, gdy nie zostały spełnione przesłanki, musi liczyć się z ryzykiem korekty w wysokości 100%. Zastosowanie dys-kryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert to korekta finansowa w wysokości 25%, która może zostać jednak obniżona nawet do 5% w zależności od wagi i charak-teru nieprawidłowości. Podobne sankcje przewidziane są w sytuacji niezastosowania lub niewłaściwego stosowania kryteriów oceny ofert.
Zasadniczo przewidziane wysokości korekt to 100% i 25%, wyso-kość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W tym zakresie postanowienia obu taryfikatorów są spójne. Zdecydowanie bardziej precyzyjne i szczegółowe są wytyczne dotyczące korekty, wynikające z krajowego taryfikatora. W przypadku COCOF w poz. 6 opisana jest nieprawidłowość polegająca na nieuzasadnionym zastosowaniu procedury negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia o zamó-wieniu, zagrożone korektą 25%, nie znajdziemy jednak sankcji dla zastosowania innej procedury bez spełnienia przesłanek.