Udzielanie zamówień współfinansowanych o  o  o z Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki 2007–2013

Program Operacyjny Kapitał Ludzki na lata 2007–2013 był najwięk-szym w historii Unii Europejskiej programem współfinansowanym z Europejskiego Funduszu Społecznego. Całość kwoty, jaką przewi-dziano na jego realizację, to ponad 11,4 mld euro³¹. Podstawowym celem Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki był wzrost poziomu zatrudnienia i spójności społecznej. W znacznej mierze program ten stanowił kontynuację Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich, jednak mogło z niego skorzystać znacznie więcej podmiotów. Nowe obszary wsparcia obejmowały m.in. działania słu-żące poprawie jakości opieki zdrowotnej oraz pracy urzędów, wsparciu szkolnictwa wyższego i systemu oświaty, a także wsparciu lokalnych inicjatyw edukacyjnych oraz instytucji ekonomii społecznej³². Z per-spektywy zamówień publicznych EFS zapewniał coraz większe środki, które beneficjenci wydatkowali zgodnie z procedurami Pzp, ale też zasadami określonymi w zawartej umowie o dofinansowanie projektu i właściwymi wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego.

Na-31 www.pokl.wup-krakow.pl (dostęp: 13.09.2016).

32 www.efs.gov.pl (dostęp: 12.07.2016).

leży podkreślić, że w 2009 roku po raz pierwszy beneficjentów zaczął obowiązywać wzór umowy o dofinansowanie, który zastrzegał korek-ty finansowe w przypadku nieprawidłowości w procedurze udzielania zamówień publicznych. Wcześniej wymagania Pzp ograniczały się do możliwości rozwiązania umowy z beneficjentem, który naruszał prze-pisy Pzp. Nie tylko w kwestii konsekwencji wzory umów wprowadza-ły nowe uregulowania w zakresie stosowania Pzp. Oczywiście nadal obowiązywał wymóg zastrzegania w umowie z wykonawcą prawa wglądu do dokumentacji finansowej. Nowością były zasady dotyczące konkurencyjności, które nie obowiązywały jednak beneficjentów sto-sujących Pzp. Warto przypomnieć, że w drugim okresie finansowania nastąpiła zmiana w zakresie obowiązku stosowania Pzp – podmioty prywatne nie były do tego zobligowane przez sam fakt otrzymania do-finansowania z funduszy unijnych. W przypadku takich podmiotów umowa o dofinansowanie projektu przewidywała zachowanie zasad konkurencyjności, określonych we wzorze³³. Obowiązujące wzory umów były aktualizowane i publikowane na stronach internetowych.

Nie obligowały jednak beneficjentów do wypełnienia dodatkowych obowiązków w zakresie Pzp. Wymagania szczególne, do których

33 W przypadku realizacji zamówień o wartości przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą beneficjent stosuje się do następujących reguł:

–  zobowiązuje się do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potenc-jalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencpotenc-jalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie beneficjent zobowiązany jest do zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzi-bie powyższego zapytania ofertowego; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert;

–  w przypadku, gdy pomimo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców beneficjent otrzyma tylko jedną ofertę, uznaje się zasadę konkurencyjności za spełnioną;

–  beneficjent wybiera najkorzystniejszą spośród złożonych ofert w oparciu o usta-lone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny; wybór oferty jest dokumentowany protokołem, do którego załączane są zebrane oferty;

–  wszelkie czynności związane z realizacją zamówienia beneficjent dokonuje w for-mie pisemnej, przy czym dla udokumentowania czynności innych niż zawarcie umowy i sporządzenie protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty dopuszczal-na jest forma elektroniczdopuszczal-na i faks;

–  w przypadku gdy beneficjent stwierdzi, że na rynku nie istnieje trzech potencjal-nych wykonawców, może zostać wezwany – na wniosek Instytucji Pośredniczącej, Instytucji Wdrażającej (Instytucji Pośredniczącej II stopnia) lub organów kontrol-nych – do przedstawienia uzasadnienia, wskazującego na obiektywne przesłanki potwierdzające jego stwierdzenie.

65 2.2. Zamówienia publiczne…

spełnienia zobligowani byli beneficjenci projektów w ramach PO KL, wynikały z wytycznych programowych.

Przełomem w procedurze udzielania zamówień publicznych współfinansowanych z programu PO KL stały się Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ra-mach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 22 listopada 2010 r. Wytyczne te w załączniku nr 1 określiły zasady prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych finansowanych ze środków EFS³⁴. Z drobnymi zmianami załącznik ten został utrzymany również w wytycznych wydanych w 2011 roku i obowiązywał wszyst-kich beneficjentów, którzy z mocy ustawy Pzp zobligowani byli do jej przestrzegania³⁵. Określał on szczegółowo wymagania, jakie winni spełnić beneficjenci, którzy wydatkowali środki otrzymane w ramach dofinansowania z PO KL. Wytyczne te zobowiązywały beneficjenta do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamó-wienia publicznego na zasadach zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Doprecyzowano również, że sumowaniu podlegają tożsame przedmiotowo zamówie-nia – ten sam rodzaj i o tym samym przeznaczeniu, w odniesieniu do których istnieje realna możliwość udzielenia ich w tym samym czasie i realizacji przez jednego wykonawcę.

Zgodnie z tymi zasadami beneficjentom zalecano opracowanie instrukcji, regulaminów określających nie tylko etapy realizacji, ale również maksymalne terminy poszczególnych czynności i stano-wiska odpowiedzialne za ich przebieg. Kolejny wymóg, jak naj-bardziej racjonalny, dotyczył zaplanowania przebiegu postępowań z uwzględnieniem obciążenia pracą osób odpowiedzialnych za prze-prowadzenie procedury – warunek niezwykle pożądany i niebudzą-cy wątpliwości.

Z wytycznych z 2010 roku wynika, że skracanie terminów skła-dania ofert i wniosków jest możliwe wyłącznie w przypadku za-mieszczenia wstępnego ogłoszenia informacyjnego o planowanych zamówieniach. W kolejnych wytycznych z 2011 roku doprecyzowano, że chodzi o zamówienia o wartości określonej w art. 11 ust. 8 Pzp.

34 Zob. A. Piwowarczyk: Między miękkim a twardym prawem. „Przetargi Publicz-ne” 2011, nr 12, s. 23–26.

35 Z dniem 1 września 2012 roku beneficjentów PO KL obowiązują nowe wy-tyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, jest to już ósma wersja tego dokumentu. Nie wprowadziły one jednak zmian do załącznika nr 1 określającego zasady prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. www.kapitalludzki.gov.pl (dostęp: 12.07.2016).

Niestety dodano również sformułowanie, które budziło wątpliwości beneficjentów i niepotrzebnie stwarzało ryzyko błędnej interpretacji:

W sytuacji nie zamieszczenia ww. ogłoszenia, skracanie terminów składania ofert i wniosków jest możliwe jedynie w przypadku wy-stąpienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Oczywiście wytyczne w kwestii tzw. pilnej potrzeby udzielenia zamówienia odsyłają do interpretacji Prezesa Urzędu Zamówień Pub-licznych, jednak sformułowanie to pozwala wnioskować, że nawet jeśli nie zostało zamieszczone wstępne ogłoszenie informacyjne, to – w przypadku wystąpienia tzw. pilnej potrzeby – można skrócić ter-min składania ofert i wniosków. Sformułowanie to stwarzało ryzyko pojawienia się nieprawidłowości, poprzez nieuprawnione skracanie terminów składania ofert i wniosków. Tymczasem przepisy Pzp w art. 43 ust. 3 uzależniają tę możliwość od zamieszczenia wstępnego ogłoszenia³⁶. Trudno jednoznacznie określić, jaki był cel tego sformu-łowania, jednak skracanie terminów, kiedy nie spełniono ustawowych przesłanek, nawet w sytuacji „pilnej potrzeby” nie znalazło uznania w protokołach pokontrolnych.

Kolejny wymóg związany z procedurą udzielania zamówień pub-licznych współfinansowanych z PO KL dotyczył opracowania planu prac. Zgodnie z wytycznymi wymóg ten dotyczył najbardziej ryzy-kownych postępowań, wytyczne z roku 2010 wymagały takiego planu dla każdego przetargu ograniczonego oraz nieograniczonego. Miał on zostać opracowany przed przeprowadzeniem postępowań, w formie arkuszy kalkulacyjnych, i zawierać terminy dla następujących etapów postępowania:

– opracowanie opisu przedmiotu zamówienia;

– wszczęcie procedury przetargowej;

– przeprowadzenie procedury przetargowej;

– podpisanie umowy;

– realizacja zamówienia;

– wydawanie protokołów odbioru;

– sprawdzenie faktur.

Plan prac winien zostać zarchiwizowany wraz z dokumentacją po-stępowania dla potrzeb audytu. O ile oczywiście taki dokument mógł być pomocny beneficjentom, a już z całą pewnością kontrolującym,

36 Przepisy obowiązujące do momentu wejścia w życie nowelizacji, tj. Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2016 r., poz. 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.

67 2.2. Zamówienia publiczne…

o tyle wymóg jego opracowania dotyczył jedynie projektów współfi-nansowanych z PO KL i nie wynikał z przepisów Pzp.

Również w kwestii oszacowania przedmiotu zamówienia wytycz-ne bardzo precyzyjnie określały, w jaki sposób powinno to zostać dokonane. Oczywiście ten etap postępowania jest niezwykle istotny dla dalszego procedowania, jednak wymóg rozeznania rynku wśród min. 3 podmiotów czasami bywał trudny do udokumentowania, w szczególności w przypadku zamówień składających się z wielu pozycji.

Najwięcej wątpliwości budził jednak wymóg publikowania in-formacji o wszczęciu postępowania na stronach internetowych oraz w siedzibie beneficjenta w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki, negocjacji bez ogłoszenia i zapytania o cenę. Dodatkowo beneficjenci, którzy zamierzali udzielić zamówienia w jednym z trybów niekon-kurencyjnych, zobowiązani byli wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 7 dni od daty opublikowania informacji o wszczęciu postępowania. Oczywiście zachowanie jawności i konkurencyjności było uzasadnione, jednak zdecydowanie stanowiło dodatkowe utrud-nienie dla beneficjentów. Wymóg ten był niejako zaprzeczeniem idei trybów niekonkurencyjnych. O ile w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia nasuwa się skojarzenie z ogłoszeniem dobrowolnej przejrzystości ex ante (art. 62 ust. 2a oraz art. 66 ust. 2 Pzp), chociaż wątpliwości budzi 7-dniowy termin, o tyle w przypadku zapytania o cenę trudno wytłumaczyć celowość takiego wymogu. Podkreślić należy, że przyjmując przedstawioną interpreta-cję, ogłoszenie dobrowolnej przejrzystości nabiera charakteru obliga-toryjnego w przypadku wydatkowania środków z PO KL.

Jeśli chodzi o wymagania dotyczące opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to również w tym względzie po-stanowienia wytycznych wprowadzały dosyć zaskakujące wymaganie.

Powołując się na opinię Komisji Europejskiej, wytyczne obligowały do zbadania, czy na rynku istnieje przynajmniej trzech producentów oferujących produkty, które spełniają wymagania beneficjenta. Fakt, że istnieje jeden producent, nie oznacza jednak, że na rynku nie ma konkurencji, przecież wykonawcy to z reguły dystrybutorzy, którzy mogą konkurować ze sobą towarami jednego producenta. Być może sformułowanie to wynikało z niewłaściwego tłumaczenia, nie można było jednak przyjąć, że fakt występowania na rynku jednego tylko producenta równoznaczny jest z brakiem konkurencji. Taka interpre-tacja mogła bowiem prowadzić do nieuzasadnionego zastosowania trybów niekonkurencyjnych, a z całą pewnością nie taka była idea wytycznych programowych.

Kolejny obowiązek, którego nie znajdziemy w ustawodawstwie krajowym, niewynikający również z przepisów unijnych, to koniecz-ność przeprowadzenia analizy potrzeb kadrowych. W wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL z 15 grudnia 2011 roku wymóg ten dotyczył już tylko „najbardziej ryzykownych postępowań”. Pomysł zasługuje na uwagę, jednak wątpliwości budzi potrzeba udokumentowania postępowania i zastrzeżenie, że analiza ta powinna być dostępna dla kontrolujących. Był to kolejny dodatko-wy obowiązek dla beneficjentów, który jako pojedynczy dodatko-wymóg nie wydawał się być czymś skomplikowanym, ale oceniany całościowo z innymi licznymi wymogami wytycznych związanymi z wydatko-waniem środków unijnych dodatkowo komplikował i wydłużał proces udzielania zamówień, czyniąc go jeszcze bardziej sformalizowanym i czasochłonnym.

Warto wspomnieć o jeszcze jednym obowiązku, niedotyczącym co prawda samego procedowania, ale już etapu realizacji zawartej umowy o udzielenie zamówienia – obowiązku prowadzenia listy sprawdzającej dla każdej zawartej umowy. Zgodnie z wytycznymi beneficjent zobowiązany był dokonać weryfikacji realizacji przedmiotu umowy w następującym zakresie:

– terminowej dostawy i instalacji sprzętu;

– zgodności wszystkich dostarczonych pozycji towaru z pozycjami oferowanymi przez wykonawcę w ofercie (w przypadku stwierdze-nia zgodności kolejną czynnością winno być wystawienie protoko-łów odbioru) oraz z warunkami umowy;

– zgodności faktur wystawionych przez wykonawcę z dostarczonym towarem.

Podkreślenia wymaga fakt, że dokument ten – lista sprawdzająca – nie zastępował protokołu odbioru, ale był drukiem dodatkowym.

I ponownie pojawia się pytanie, czy naprawdę był on konieczny. Czy nie stanowił wyrazu zbytniego formalizmu, nadinterpretacji przepi-sów unijnych czy może przesadnej ostrożności? Z punktu widzenia beneficjenta dokument taki był jednak niezbędny do wypełnienia wszystkich obowiązków wynikających z wytycznych, kontrole pro-wadzono bowiem w systemie zero-jedynkowym, a zatem winien był być on dołączony do dokumentacji postępowania.

W umowach o dofinansowanie projektu zawieranych od 2011 roku wprowadzono postanowienia obligujące Instytucję Zarządzającą do stosowania taryfikatora korekt finansowych, zaś sam taryfikator był załącznikiem do zawieranych umów.

69