Zarówno obowiązujące wzory umów o dofinansowanie projektu, jak i wytyczne programowe określają sankcje stosowane wobec be-neficjentów w przypadku naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych podczas wdrażania projektu. Poza sankcją, jaką jest zwrot środków wraz z odsetkami, przewidują również rozwiązanie umowy o dofinansowanie. W przypadku rozwiązania umowy beneficjent obo-wiązany jest zwrócić kwotę wypłaconego dofinansowania w terminie 30 dni od dnia rozwiązania umowy, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie ma również prawo wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym. Tak drastyczne konsekwencje przewidziane są w wyjątkowych sytuacjach.
Powodem wypowiedzenia umowy może być opóźnienie w realizacji projektu, trzeba podkreślić, że opóźnienie takie musi wynosić co naj-mniej 6 miesięcy. Zdarza się, że przyczyną opóźnień mogą być proce-dury zamówień publicznych. Nie należy do rzadkości wydłużająca się procedura przetargowa, która bezpośrednio związana jest z realizacją projektu. W takim wypadku konieczne jest powiadomienie Instytucji Zarządzającej i uzyskanie zgody na przesunięcie realizacji projektu.
Przyczyną wypowiedzenia umowy będzie również wprowadzenie znacznych zmian do realizowanego projektu oraz niestosowanie się do zaleceń lub rekomendacji instytucji kontrolujących. W przypadku
zmian projektu wątpliwości budzi zastrzeżenie, iż wypowiedzeniem umowy zagrożone są tylko znaczne zmiany realizowanego projektu.
Trudno jednoznacznie określić, co stanowi zmianę o niewielkim cha-rakterze, a co już znaczącą. Z uwagi na poważne konsekwencje, jakie może ponieść beneficjent, warto, by tego rodzaju zastrzeżenia były doprecyzowane w zawieranej umowie o dofinansowanie projektu.
Ustawodawstwo krajowe przewiduje również dodatkowe sankcje dla beneficjentów funduszy unijnych, którzy naruszą zasady udziela-nia zamówień publicznych:
– wykluczenie z prawa otrzymania dofinansowania zgodnie z art. 207 ust. 4 uofp;
– sankcje wynikające z przepisów Kodeksu karnego, takie jak po-zbawienie lub ograniczenie wolności, grzywna (np. przestępstwa, o których mowa w art. 270 lub art. 286 kk);
– sankcje określone w przepisach karno-skarbowych zgodnie z art. 83 Ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy;
– kary określone w ustawie o naruszeniu dyscypliny finansów pub-licznych1.
Trzeba podkreślić, że niektóre z przedstawionych konsekwencji do-tyczą w równym stopniu także zamawiających wydatkujących środki, które nie zostały przyznane w ramach dofinansowania z funduszy unijnych. W stosunku do beneficjentów środków unijnych reżim ich odpowiedzialności, a także sankcje w momencie wykrycia nieprawid-łowości związanych z naruszeniem zasad zamówień publicznych, są bardzo specyficzne i mają bezpośredni związek z realizacją wdraża-nego projektu. Zagadnienie odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych uregulowane zostało również w Dziale VII tejże ustawy.
5.2. Niekwalifikowalność wydatków sankcją za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych
Uznanie wydatku za niekwalifikowany jest jedną z konsekwen-cji, jakie czekają beneficjenta środków unijnych w przypadku, kiedy wydatek został poniesiony z naruszeniem przepisów związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Niekwalifikowalność oznacza,
1 T.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 168 ze zm.
179 5.2. Niekwalifikowalność wydatków sankcją za naruszenia…
że instytucja przyznająca dofinansowanie odmówiła refundacji po-niesionych wydatków. Wydatek uznawany jest za niekwalifikowalny wówczas, kiedy w procesie wydatkowania wystąpiły nieprawidłowo-ści zidentyfikowane przed jego rozliczeniem, zanim został zatwierdzo-ny przez uprawnioną instytucję. Jedną z główzatwierdzo-nych przyczyn uznania wydatków za niekwalifikowane są naruszenia przepisów obowią-zujących w zakresie udzielania zamówień publicznych, dlatego też analizie poddano zagadnienie kwalifikowalności w aspekcie procedur związanych z wydatkowaniem środków unijnych w Pzp.
Okres kwalifikowalności wydatków poniesionych w perspekty-wie finansowej 2007–2013 został określony w art. 56 rozporządzenia nr 1083/2006 i przypadał pomiędzy datą przedłożenia Komisji pro-gramów operacyjnych lub od dnia 1 stycznia 2007 roku, w zależności od tego, który z tych terminów był wcześniejszy, a dniem 31 grudnia 2015 roku. W przypadku projektów współfinansowanych ze środków strukturalnych i FS w perspektywie 2014–2020 okres kwalifikowal-ności wydatków przypada między dniem przedłożenia Komisji pro-gramu lub dniem 1 stycznia 2014 roku, w zależności od tego, która data jest wcześniejsza, a dniem 31 grudnia 2023 roku. Możliwe jest ponoszenie wydatków po okresie ich kwalifikowalności określonym w umowie o dofinansowanie, pod warunkiem, że wydatki te odno-szą się do okresu realizacji projektu, zostaną poniesione do 31 grud-nia 2023 roku oraz zostaną uwzględnione we wniosku o płatność końcową. Zastrzeżenie to winno wynikać z wytycznych programo-wych bądź regulaminu konkursu, czy też z dokumentacji dotyczą-cej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym. Wytyczne kwalifikowalności wydatków w okresie finansowym 2014–2020 de-finiują wydatek kwalifikowalny jako „koszt lub wydatek poniesiony w związku z realizacją projektu w ramach PO, który kwalifikuje się do refundacji, rozliczenia (w przypadku systemu zaliczkowego) zgodnie z umową o dofinansowanie”.
Wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający poniższe warunki:
– został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie o do-finansowanie i jest zgodny z jej postanowieniami;
– jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz pra-wa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie;
– jest zgodny z programem operacyjnym i szczegółowym opisem osi priorytetowych programu operacyjnego;
– został uwzględniony w budżecie projektu lub w zakresie rzeczo-wym projektu zawartym we wniosku o dofinansowanie;
– jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu;
– został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z zasadami wynikającymi z wytycznych;
– został należycie udokumentowany;
– został wykazany we wniosku o płatność zgodnie z wytycznymi w zakresie warunków gromadzenia i przekazywania danych w po-staci elektronicznej;
– dotyczy towarów dostarczonych, usług wykonanych lub robót zrealizowanych, w tym zaliczek dla wykonawców, jeżeli zostały wypłacone zgodnie z postanowieniami umowy zawartej pomiędzy beneficjentem a wykonawcą, przy czym, jeżeli umowa została za-warta na podstawie ustawy Pzp, zastosowanie ma art. 151a Pzp;
– jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifiko-walny, określonymi w wytycznych horyzontalnych, programowych lub regulaminie konkursu bądź dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym.
Z perspektywy procedur związanych z udzielaniem zamówień publicznych niezwykle istotne jest, by przedmiot zamówienia został zrealizowany, a płatność dokonana w okresie kwalifikowania wy-datków w ramach danego projektu. Biorąc pod uwagę, jak trudno jednoznacznie określić termin rozstrzygnięcia postępowania o udzie-lenie zamówienia publicznego, zagadnienie to nastręcza beneficjentom wiele trudności. Beneficjenci zobligowani są do dokładnego planowa-nia wszystkich postępowań, jakie mają zostać udzielone w ramach dofinansowanego projektu, niezwykle trudno jednak jednoznacznie przewidzieć, jak długo potrwa konkretna procedura. Sytuacja kom-plikuje się dodatkowo, kiedy, z uwagi na przedłużające się procedury związane z podpisaniem umowy o dofinansowanie, termin realizacji projektu znacznie się skraca. Oczywiście obowiązujące przepisy Pzp dopuszczają możliwość ogłoszenia postępowania o udzielenie za-mówienia publicznego przed zawarciem umowy o dofinansowanie2, jednak wielu beneficjentów decyduje się zaczekać do momentu jej zawarcia.
Kolejna problematyczna kwestia dotyczy długości procedur prze-targowych. W przypadku beneficjentów z sektora finansów publicz-nych, zwłaszcza dużych jednostek, niezależnie od wartości przyzna-nego dofinansowania w ramach projektu, zamówienia muszą być udzielane w zaostrzonej procedurze, tzw. unijnej. W praktyce oznacza
2 Art. 93 pkt 1a Pzp.
181 5.2. Niekwalifikowalność wydatków sankcją za naruszenia…
to, że zakup, np. kilku komputerów przewidzianych we wniosku o płatność dla potrzeb realizowanego projektu, może potrwać znacznie dłużej aniżeli sam projekt, a to oznacza, że wydatki poniesione na tenże zakup będą niekwalifikowane. Długość procedury w przypad-ku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w przypadprzypad-ku postępowań o wartości równej lub przekraczającej kwoty wynikające z art. 11 ust. 8 Pzp bardzo często wynosi od 6 do 9 miesięcy od mo-mentu przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Okres ten zależy od specyfiki przedmiotu zamówienia, kręgu zain-teresowanych wykonawców i wielu innych czynników, które trud-no przewidzieć w momencie ogłaszania postępowania. Beneficjenci świadomi ryzyka, jakie niesie ze sobą przedłużająca się procedura przetargowa, bardzo często podejmują decyzję o zakupie towaru w ramach zawartych wcześniej długoterminowych umów o udzielenie zamówienia publicznego. Coraz bardziej popularną praktyką stało się bowiem zawieranie długoterminowych umów na dostawy towarów koniecznych do sprawnego funkcjonowania jednostki, na zakup np.:
mebli, sprzętu komputerowego, artykułów biurowych, higienicznych.
Dotyczy to zwłaszcza dużych jednostek z sektora finansów publicz-nych. Beneficjenci, chcąc skrócić okres oczekiwania na towar, dokonują zakupu w ramach projektu z zawartej wcześniej umowy z wykonawcą wyłonionym w procedurze przetargowej. Zakupiony w ten sposób przedmiot zamówienia zostanie rozliczony w okresie kwalifikowalno-ści projektu. Pojawia się jednak pytanie, czy to wystarczy, by poniesio-ny wydatek został uznaponiesio-ny za kwalifikowaponiesio-ny. Kwestia ta budzi wiele wątpliwości, zwłaszcza że Instytucje Pośredniczące zajmują odmienne stanowiska w przedmiotowej sprawie. Uznanie takiego stanowiska za prawidłowe bardzo często stoi w sprzeczności z postanowieniami umowy o dofinansowanie oraz wytycznych programowych. Fakt, że przedmiotowy wydatek został poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp, nie oznacza jednocześnie, że beneficjent dochował wszystkich warunków dofinansowania projektu. W przypadku, kiedy brak jest możliwości udzielenia zamówienia publicznego w okresie kwalifikowania wydatków, beneficjent powinien dokonać płatności z własnych środków. Warto podkreślić, że sankcja w postaci niekwali-fikowalności poniesionych wydatków zostaje nałożona niezależnie od tego, czy beneficjent ponosi winę za swoje działania czy zaniedbania.
O ile w przypadku konsekwencji z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych element winy jest warunkiem koniecznym, by przypisać danej osobie taką odpowiedzialność, w odniesieniu do nie-kwalifikowalności wydatków kwestia winy lub jej braku pozostaje bez znaczenia. Wydatek zostanie uznany za niekwalifikowany w
przy-padku, kiedy dojdzie do uchybień w stosunku do obowiązujących przepisów prawa krajowego, unijnego, wytycznych czy samej umowy o dofinansowanie.