i niedopatrzeniom, które utrudniają oddanie w języku przepisów prawa karnego czynu, czyli zdarzenia, które poddaje się ocenie prawa karnego. Z jednej strony odwołująca zasada lex specialis derogat legi generali, przewidująca sytuacje, w których przepis
bardziej szczegółowy wyłącza stosowanie przepisu generalne-go, z drugiej zaś koncepcja zbiegu przepisów ustawy, gdy jedno zachowanie wyczerpuje treść kilku przepisów, które dany czyn opisują. Zakaz współżycia bez przyzwolenia osoby pokrzywdzo-nej ujęty jest więc i w innych przepisach rozdz. XXV k.k. Nato-miast ze względu na szczególne warunki, w jakich sprawca działa (art. 198 k.k.), lub dodatkowy przedmiot ochrony, np. prawidło-we funkcjonowanie instytucji publicznych (art. 199 k.k.) czy pra-widłowy rozwój psychofizyczny dziecka (art. 200 k.k.), artykuły te są unormowane w odrębnym przepisie i noszą odrębną na-zwę. Nie mówimy wówczas o zgwałceniu (art. 197 k.k.), lecz np. o nadużyciu zależności (art. 199 k.k.), choć w obu przypadkach mamy do czynienia z istotą tego, co oddaje zgwałcenie, a więc wymuszenie stosunku i zamach na wolność seksualną jednostki. W rezultacie jednak to, co zostaje zakwalifikowane jako naduży-cie zależności z art. 199 k.k., nie figuruje w statystykach jako dane na temat zgwałcenia. To pierwsza istotna kwestia, która wymaga odnotowania, gdy mowa o zgwałceniu. Kolejna kwe-stia dotyczy teorii, na której oparta została definicja zgwałcenia. Jest to teoria wolności seksualnej.
Polskie prawo karne opiera definicje zgwałcenia i pozosta-łych przestępstw ujętych w rozdziale XXV kodeksu karnego z 1997 roku na teorii wolności seksualnej. Oznacza ona wolność od niechcianych zbliżeń i kontaktów seksualnych. Teoria ta kła-dzie nacisk na wolność wyrażenia sprzeciwu wobec niechcia-nych awansów seksualniechcia-nych. Wciąż jeszcze natomiast obce jest polskiemu prawu karnemu (podobnie zresztą, jak doktrynom i kodeksom karnym wielu innych państw) pojęcie autonomii seksualnej, które wymaga nie tyle sprzeciwu, co świadomego, nieskrępowanego przyzwolenia na zbliżenie seksualne. Współ-czesna, zwłaszcza feministyczna, doktryna prawa karnego wy-pracowała definicję zgwałcenia, według której do zgwałcenia
R apoRt
dochodzi w przypadku naruszenia autonomii seksualnej. Ma to miejsce wówczas, gdy brak jest nie tyle sprzeciwu, co wyraźne-go, świadomewyraźne-go, wyrażonego w warunkach wolnych od przy-musu, strachu i dezorientacji, przyzwolenia na zbliżenie.
Trzeba pamiętać, iż nie jest to standard oceny zachowań sto-sowany w polskim kodeksie karnym. Art. 197 k.k., który dotyczy zgwałcenia, nadal opiera się na teorii wolności, która wymaga dowiedzenia braku zgody, a nie braku świadomego nieskrępo-wanego przyzwolenia na stosunek seksualny lub na wykonanie lub poddanie się innym czynnościom seksualnym. Pojęcie auto-nomii seksualnej zostało już wprowadzone do dyskursu nauko-wego i obecne jest w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowie-ka w sprawie M.C. v. Bułgaria (39272/98) – wyrok z 4 grudnia
2003 r., ostateczny z 4 marca 2004 r.). Mimo to nadal jest obce polskiej praktyce prawa karnego11).
Dopiero teraz, pamiętając, iż zjawisko zgwałcenia nie ogra-nicza się do zachowań, które stypizowane (ujęte) zostały w art. 197 k.k. (zgwałcenie), można przejść do omówienia treści tego przepisu.
2. Prawne unormowanie przestępstwa
zgwałcenia w polskim k.k.
Treść art. 197 k.k. brzmi następująco:
§1. Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem dopro-wadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze po-zbawienia wolności od lat 2 do 12.
§2. Jeżeli sprawca, w sposób określony w §1, doprowadza inną osobę do poddania się innej czynności seksualnej albo wy-konania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
C.A. MacKinnon, Reflexions on Sex Equality under Law, „The Yale Law Journal” vol. 00, nr. 5, s. 8; C.A. MacKinnon, Towards Feminist Jurisprudence, „Stanford Law Review” 98, vol. 4, nr. , s. 70-77; L. Zilli, The Crime of Rape in the Case Law
of the Strasbourg
Institutions, „Criminal Law Forum” 00, nr , s. 45-65; M. Pła-tek, Kryminologiczno-epistemologiczne i genderowe aspekty przestępstwa zgwałcenia, „Archiwum Kryminologii” t. XXXII, 0, s. 49-8.
1
§3. Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia: wspólnie z inną osobą, wobec małoletniego poniżej lat 15, wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.§4. Jeżeli sprawca czynu określonego w §1-3 działa ze szcze-gólnym okrucieństwem, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5.
Ponieważ już wcześniej krytycznie odniosłam się do rozwiązań ujętych w §3 art. 197 k.k., omówię tu pozostałą treść przepisu.
Specyfiką polskiej definicji zgwałcenia wypracowanej już na gruncie pierwszego porozbiorowego kodeksu karnego z roku 1932 jest nowoczesne ujęcie tego przestępstwa. Nowoczesność wyraża się w tym, iż – w przeciwieństwie do wielu innych usta-wodawstw – definicja i byt przestępstwa zgwałcenia nie jest uzależniony od płci osoby pokrzywdzonej: ofiarą zgwałcenia może być zarówno kobieta, jak i mężczyzna, podczas gdy inne ustawodawstwa często nadal nie przewidują możliwości zgwał-cenia mężczyzny. Byt przestępstwa nie jest też uzależniony od cywilno-prawnych stosunków między sprawcą a osobą pokrzyw-dzoną, co oznacza, że już latach 30. XX w. polski ustawodawca dopuszczał istnienie gwałtu w małżeństwie. Dla porównania warto przypomnieć, że Szwecja wprowadziła to prawo dopiero w roku 1975, a Nebraska – jako pierwszy stan USA – w roku 1977. Sprawcą może być więc każdy, bez względu na płeć. Ponadto polska definicja zgwałcenia przyznaje, że można się go dopuścić nie tylko przy użyciu przemocy fizycznej, lecz także przemocy psychicznej lub podstępu, podczas gdy inne ustawodawstwa długo postrzegały to przestępstwo jako popełnione wyłącznie przez mężczyzn i wyłącznie przy użyciu przemocy, wykluczając jednocześnie gwałt w małżeństwie.
Specyfiką polskiej regulacji przestępstwa zgwałcenia z art. 197 k.k. jest również tryb jego ścigania. Tryb ten wprowadził już kodeks karny z roku 1932. Oznacza to, że bez złożonej na piśmie i podpisanej przez osobę poszkodowaną woli ścigania, organy ścigania i wymiar sprawiedliwości nie podejmą żadnych
czyn-R apoczyn-Rt
ności, a sprawca nie poniesie odpowiedzialności. Podobnie – jak już zaznaczono – na wniosek ścigane jest wykorzystanie bez-radności i upośledzenia z art. 198 k.k. oraz nadużycie zależności z art. 199 k.k. Pozostałe przestępstwa, których istotą jest do-prowadzenie ofiary wbrew jej woli do współżycia seksualnego, stypizowane w art. 200 k.k. (obcowanie płciowe z małoletnim), art. 201 k.k. (kazirodztwo), a także w art. 203 k.k. (wykorzysta-nie dziecka do prostytucji), są ścigane z oskarżenia publicznego, a więc organy ścigania mają obowiązek działania, gdy zacho-dzi podejrzenie popełnienia przestępstwa. Trzeba przy tym za-uważyć, iż współżycie z dzieckiem poniżej 15 roku życia nie jest w odczuciu doktryny i praktyki identyfikowane jako zgwałcenie. Nie inaczej jest z przypadkami kazirodztwa, a odpowiedzialność klienta za wykorzystanie seksualne dziecka do prostytucji jest generalnie obce polskiej doktrynie i praktyce karnej12).
Ustawodawca generalnie dzieli przestępstwa na „występki” i „zbrodnie”. „Występki” to czyny, których naturę ocenia się jako mniej nasycone społeczną szkodliwością, choć skala oceny kon-kretnego przestępstwa, słusznie pozostawiona sędziemu, jest niezwykle szeroka i wynosi od 30 stawek dziennych kary ogra-niczenia wolności po karę pozbawienia wolności od miesiąca do lat 15. „Zbrodnia” zarezerwowana jest dla czynów ex
defi-nitione szczególnie groźnych i zasługujących na potępienie, co
wyraża się zagrożeniem karą pozbawieniem wolności na czas nie krótszy od lat 3 lub karą surowszą (25 lat pozbawienia wol-ności lub dożywociem). Zgwałcenie, opisane w §§1 i 2 art. 197 k.k., ustawodawca zakwalifikował jako występek, a w §§3 i 4 art. 197 k.k. jako zbrodnię. Zbrodnią jest każde zgwałcenie, jeśli sprawca działa ze szczególnym okrucieństwem (§4), zbrodnią jest również gwałt zbiorowy (§3). Zgodnie z linią orzecznictwa szczególne okrucieństwo ma miejsce, gdy zgwałceniu towarzy-szy zachowanie niewspółmierne do skutku przełamania oporu ofiary (zbyt intensywne lub długotrwałe). Szczególne
okrucień- M. Platek, Odpowiedzialność karna klienta za wykorzystywanie dziecka do
pro-stytucji, „Państwo i Prawo”, w druku; M. Płatek, Tryptyk obyczajowy: zgwałcenie, kazirodztwo i prostytucja, w: Tożsamość polskiego prawa karnego, red. S. Pikulski,