Problemy interpretacji przepisów w kontekście dostaw sprzętu technicznego

USPRAWNIENIA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH DOTYCZĄCE ZMIAN USTAWODAWSTWA, INTERPRETACJI WIAŻĄCYCH PRZEPISÓW ORAZ UPOWSZECHNIENIA OKREŚLONYCH

3. Problemy interpretacji przepisów w kontekście dostaw sprzętu technicznego

Opierając się na analizie przeprowadzonych przez Dział Zamówień Publicznych Politechniki Po-znańskiej postępowań o udzielenie zamówień publicznych na dostawy sprzętu technicznego w latach 2003–2013, ustalono, że brak jednolitej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych powo-dował problemy już na etapie wszczynania postępowania¹¹⁴. Dotyczyły one następujących kwestii:

− prawidłowego kwalifikowania zamówień, aby nie doszło do niezgodnego z przepisami PZP po-działu zamówienia na części (niebezpieczeństwo podniesienia zarzutów omijania procedur ustawy PZP, zaniżania wartości zamówienia),

− niejednolitej interpretacji pojęcia zamówień powtarzających się okresowo czy zamówień tego samego rodzaju,

− wątpliwości dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w kontekście określenia równoważności.

Na etapie samego postępowania natomiast ujawniły się inne problemy, związane przede wszyst-kim z:

− prawidłowym doborem kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej,

− ustalaniem, czy oferta wykonawcy jest ofertą z ceną rażąco niską, czy też nie¹¹⁵.

Sygnalizowane w tym miejscu problemy oraz proponowane przez autora usprawnienia były rów-nież badane pod kątem ich występowania u innych zamawiających, przydatności oraz możliwości wdrożenia rozwiązań w ankietowanych jednostkach.

Na Politechnice Poznańskiej zasadniczy problem związany z udzielaniem zamówień publicznych wiąże się przede wszystkim z ustaleniem potrzeb zakupowych w ramach całej uczelni oraz standary-zacją przedmiotu zamówienia rozpatrywanego w kontekście generalnego zakazu podziału zamówień na części. PZP zakazuje bowiem podziału zamówień na części lub zaniżania jego wartości celem omi-jania procedur przewidzianych ustawą PZP. Ustawa PZP expressis verbis nakłada obowiązek planowa-nia zamówień publicznych oparty na sporządzaniu co roku planów finansowych. W przypadków jed-nostek budżetowych, w tym uczelni wyższych, przez pierwszy kwartał roku budżetowego realizacja wydatków publicznych odbywa się wyłącznie na podstawie „prowizorium budżetowego”. Na tym tle problemem staje się prawidłowe zaplanowanie wszystkich zamówień, a w szczególności dostaw sprzętu technicznego dla wszystkich zainteresowanych użytkowników czy odbiorców. Nie znając fak-tycznego budżetu, trudno jest zaplanować jakiekolwiek realne zakupy sprzętu technicznego, a same plany stają się jedynie katalogiem potrzeb.

114Badania własne.

115 Badania własne na podstawie prowadzonych postępowań przez Dział Zamówień Publicznych PP.

Politechnika Poznańska jako zamawiający – uczelnia wyższa ma specyficzną strukturę organiza-cyjną – składa się z kilkudziesięciu jednostek (wydziałów, instytutów, katedr, jednostek międzywy-działowych oraz komórek organizacyjnych administracji uczelni), które mają niezależność finansową w ramach jednego budżetu uczelni. Każda z jednostek organizacyjnych dysponuje swoim budżetem, z którego wykonania musi się rozliczyć. Uczelnia pozyskuje także dodatkowe środki finansowe z in-nych, niezależnych od budżetu, źródeł, do których należy zaliczyć na przykład środki z prowadzonej działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług na rzecz innych podmiotów i instytucji czy środki z budżetu uzyskiwane w ramach grantów na poszczególne badania naukowe, a także środki pozyskane z budżetu Unii Europejskiej na konkretne projekty badawcze lub projekty unijne. Jedno-cześnie zauważyć należy, że na gruncie ustawy PZP źródło pozyskanych środków finansowych nie ma znaczenia przy ich wydatkowaniu¹¹⁶.

W związku z powyższym wszystkie zamówienia na dostawy sprzętu technicznego muszą być pla-nowane i rozpatrywane w kontekście jednego wielkiego zamówienia w ramach całej uczelni. Jednakże często zdarza się sytuacja, że w trakcie roku budżetowego zachodzi konieczność udzielenia nowego zamówienia, które nie zostało zaplanowane (np. gdy pozyskano nowe środki finansowe), a wartość takiego zamówienia przekracza próg bagatelności, czyli 30 000 euro. W takim przypadku rodzą się uzasadnione wątpliwości, jak należy szacować wartość takiego zamówienia. Czy zamówienie takie trzeba potraktować jako nowe, niezaplanowane, a tym samym nie łączyć takiego zamówienia z innymi, czy potraktować je jako część wcześniej zaplanowanego zamówienia. Nieprzestrzeganie zasady zakazu podziału zamówienia na części rodzi konsekwencje w postaci odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo dyscyplinar-ne. Wystarczy w tym zakresie przywołać orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej, w której potwier-dzono, iż dokonanie podziału zamówienia na części, umożliwiające obwinionemu obejście przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać za czyn pozostający w oczywistej kolizji z obo-wiązkiem troszczenia się o ład finansów publicznych i stanowi ewidentne naruszenie dyscypliny finan-sów publicznych¹¹⁷.

W literaturze przedmiotu wskazuje się również, że zamówienia w ramach planów trzeba grupo-wać, kierując się trzema tożsamościami: podmiotową, przedmiotową oraz czasową. Zatem, „dokonu-jąc grupowań i dzieleń, zamawia„dokonu-jący powinien z należytą starannością dokonać analizy okoliczności każdego konkretnego przypadku. Stwierdzenie istnienia trzech tożsamości spowoduje konieczność grupowania danych zamówień. A contrario – ich brak pozwoli na niełączenie ich i bezpieczne trakto-wanie, i planowanie oddzielnie. Z tożsamością przedmiotową zamówienia zamawiający ma do czy-nienia, gdy dane zakupy mają podobny charakter, przeznaczenie, służą temu samemu celowi, są tego samego rodzaju. Natomiast tożsamość podmiotowa zakupów zachodzi, gdy istnieje potencjalna moż-liwość nabycia ich u tego samego wykonawcy. Zakupem faktycznie zainteresowani mogą być wyko-nawcy z tego samego kręgu działalności. Z kolei tożsamość czasowa zamówienia polega na zaistnieniu możliwości wykonania zamówienia w tym samym czasie”¹¹⁸.

Zauważyć należy, że żaden przepis ustawy PZP nie daje jednoznacznych wytycznych, jak należy grupować zamówienia, aby uniknąć zarzutu podziału zamówienia na części. Ustawa PZP dopuszcza, pod pewnymi warunkami, możliwość dzielenia zamówienia publicznego na części z tym zastrzeże-niem, że za wartość szacunkową zamówienia uznana zostanie łączna wartość poszczególnych części.

Dopiero tak zagregowana wartość zamówienia wyznaczy właściwą procedurę dla każdej z części za-mówienia odrębnie.

Reasumując, jeżeli podział zamówienia nie będzie miał wpływu na wybór trybu, nie będzie pro-wadzić do unikania procedur ustawy – będzie dopuszczalny. Ponadto, podział zamówienia będzie

116 Stanowisko takie potwierdza UZP w wydanej opinii znajdującej się na stronie <www.uzp.gov.pl>.

117 Orzeczenie GKO z dnia 11 października 2007 r., sygnatura akt F/GKO-4900-42/46/RN-18/07/1788 Biuletyn NNFO 2008/1/8.

118 J. Andała-Sępkowska, Plan zamówień publicznych u zamawiającego, LEX 145421.

dopuszczalny, gdy jest on podyktowany przyczynami natury technicznej, ekonomicznej czy organiza-cyjnej¹¹⁹.

Wskazać przy tym warto, iż brak podstawowych, jednoznacznych wytycznych, jak należy grupo-wać zamówienia w celu ich oszacowania, stanowi poważne zagrożenia dla udzielania zamówień pu-blicznych, w tym zamówień na dostawy szeroko pojętego sprzętu technicznego. Wydana przez Urząd Zamówień Publicznych opinia, która miała ułatwiać zamawiającym podejmowanie decyzji w tym za-kresie, nie jest jednoznaczna¹²⁰ i nie wyjaśnia wszystkich wątpliwości. Dodatkowo sytuacji nie wyjaś- nia kolejna opinia, jaką opracował UZP, tym razem na potrzeby szacowania wartości zamówienia na zamówienia realizowane w ramach projektów unijnych¹²¹. Na marginesie wskazać należy, że przed-miotowe opinie prawne wydane przez Urząd Zamówień Publicznych nie mają mocy powszechnie obo- wiązujących przepisów prawa. W związku z powyższym w żaden sposób nie wiążą organów kontroli ani sądów powszechnych.

Kolejny problem dotyczy sposobu określenia samego przedmiotu zamówienia na dostawy sprzętu technicznego zgodnie z wymaganiami i reżimami narzuconymi ustawą PZP. W tym kontekście poja-wiają się wątpliwości, w jaki sposób zakwalifikować w sposób prawidłowy zamawiany sprzęt tech-niczny. Czy cały kupowany sprzęt techniczny stanowi jedno duże, zagregowane zamówienie tego sa-mego rodzaju, czy dostawy sprzętu technicznego można potraktować jako zamówienia odrębne, a jeżeli tak, to jakie względy za tym przemawiają? W tym też zakresie istotne jest, na potrzeby spo-rządzania planów zamówień publicznych¹²², właściwe zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia we-dług kodów CPV¹²³ do odpowiedniej kategorii zamówień publicznych oraz określenie, czy jest to za-mówienie tego samego rodzaju, czy zaza-mówienie odrębne.

Prawidłowe ustalenie powyższego ma bezpośrednie przełożenie na sam proces udzielania zamó-wienia publicznego na przykład w zakresie właściwego doboru procedury (trybu udzielenia zamówie-nia publicznego), prawidłowego ustalezamówie-nia wartości szacunkowej całego zamówiezamówie-nia (czy zamówienie realizowane będzie w uproszczonych, czy w pełnych procedurach), zarzutów ewentualnego podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 32 ust. 2 PZP. Stosownie do przedmiotowego uregulo-wania zamawiający nie może w celu uniknięcia stosouregulo-wania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Powyższy zakaz zawsze należy rozpatrywać w kontekście wartości szacunkowej całego zamówienia.

Inna zasada przyjęta na gruncie PZP stanowi, że im wyższa wartość szacunkowa zamówienia, tym bardziej biurokratyczne wymogi stawia sama ustawa przy udzielaniu takich zamówień, a same proce-dury są dłuższe i bardziej zbiurokratyzowane. Dotyczy to na przykład terminów składania ofert, ter-minów zawierania umów, większej liczby dokumentów żądanych od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków uczestnictwa.

Ustalenie w sposób prawidłowy wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia przekłada się na dobór właściwej procedury (tj. trybu udzielenia zamówienia publicznego), jak również na możliwość ewentualnego stosowania uproszczonych procedur¹²⁴, zwłaszcza w zakresie: ustalania krótkich termi-nów składania ofert, możliwości odstąpienia od obowiązku pobierania wadium i zabezpieczenia należy-tego wykonania umowy, możliwości odstąpienia od żądania dokumentów potwierdzających spełnianie

119 M. Chmaja (red.), Zamówienia publiczne, Publicus, Warszawa 2010, s. 166 i nast.

120 Opinia UZP, Szacowanie wartości zamówień a plany zamawiającego dotyczące udzielania zamówień, <www.uzp.gov.pl>, LEX 22782.

121Opinia UZP, Szacowanie wartości i udzielanie zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej,

<www.uzp.gov.pl>, LEX 22750.

122 Zamawiający tworzy plany zamówień publicznych oparte na planach finansowych. Plany zamówień publicznych sporządza się od-rębnie na usługi, dostawy oraz roboty budowlane.

123 CPV Kody Wspólnego słownika zamówień publicznych wprowadzone Rozp. (WE) Nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego słownika zamówień (CPV), Dz.U. UE.L. 2009.188.14.

124 Szerzej: J. Ławniczak, Mały przedsiębiorca jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Politechnika Łódzka, Łódź 2006, s. 4.

warunków ubiegania się o konkretne zamówienie przez wykonawców¹²⁵ czy ograniczenia przysługują-cych wykonawcom środków ochrony prawnej, głównie w zakresie odwołań, które w postępowaniach poniżej progów unijnych przysługują wyłącznie na określone czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania.

Z kolei, aby ustalić w sposób prawidłowy wartość szacunkową zamówienia, należy określić wła-ściwą kategorię zamówienia, czyli sprawdzić, czy dane zamówienie na dostawę sprzętu technicznego jest zamówieniem powtarzającym się okresowo, czy nie, czy zostało takie zamówienie zaplanowane, a także ustalić, czy zamówienie na dany sprzęt techniczny jest zamówieniem tego samego rodzaju, czy nie. Podstawowy problem, który powstaje na tym tle, wiąże się z niejednoznacznością przepisów prawa. Takiemu stanowi rzeczy sprzyja brak jednolitych definicji legalnych poszczególnych pojęć wy-stępujących w ustawie PZP, konieczność ich szukania w innych aktach prawnych oraz niepokrywanie się zakresu poszczególnej terminologii. Przykładowo ustawa PZP posługuje się terminem zamówień powtarzających się okresowo, natomiast Kodeks cywilny (do którego w sprawach nieuregulowanych w przepisach PZP odsyła art. 14) innym terminem – świadczeń powtarzających się okresowo. Zakres obydwu pojęć wzajemnie się nie pokrywa, co powoduje rozbieżności interpretacyjne, a w konse-kwencji problemy w wypracowaniu jednolitej praktyki stosowania ustawy¹²⁶. W dostępnej literaturze przedmiotu podkreśla się, że świadczenie powtarzające się okresowo to takie, którego nie można skumulować i wykonać jednorazowo bez szkody dla zamierzonego efektu¹²⁷, a klasycznym przykła-dem tego typu zamówień jest dostawa energii elektrycznej. W świetle powyższych rozważań uznać należy, że zamówienie na sprzęt techniczny nie może być traktowane jako zamówienie powtarzające się okresowo, co najwyżej można kwalifikować je jako zaplanowane zamówienie realizowane w czę-ściach.

Ustawa PZP w sposób szczegółowy określa także zasady oraz terminy ustalania wartości szacun-kowej zamówienia. Reguluje sposób ustalenia wartości szacunszacun-kowej zamówienia na usługi i dostawy powtarzające się okresowo. Przedmiotowa regulacja została określona w art. 34 PZP. Podstawą usta-lenia wartości szacunkowej zamówienia na dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju: udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz progno-zowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem albo których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. Wybór podstawy ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo nie może być dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Na gruncie omawianej regulacji w praktyce rodzi się znowu wiele wątpliwości natury interpreta-cyjnej, bowiem zwrot zamówień „tego samego rodzaju” również nie został zdefiniowany – ani w ustawie PZP, ani w Kodeksie cywilnym, ani w dyrektywach unijnych. W praktyce obrotu gospo-darczego dostawy i usługi tego samego rodzaju to takie, które wykazują pewne podobieństwo przedmiotowe.

W doktrynie przeważa pogląd, iż przy wykładni pojęcia zamówienia „tego samego rodzaju” należy mieć zawsze na uwadze kontekst, w jakim zostało ono użyte. Kontekst ten wydaje się wskazywać, że może chodzić na przykład o pewne podobieństwo co do gatunku, odmiany czy cech jakościowych bądź użytkowych usług lub dostaw powtarzających się okresowo. Można również spotkać pogląd, że powyższe pojęcie rozumie się jako umowy zawierane w określonych odstępach czasu, których przedmiotem są dostawy lub usługi tego samego rodzaju i których, ze względu na ich właściwość, nie można skumulować. Powyższa definicja rodzi jednak kolejną wątpliwość, która dotyczy kwalifikacji przedmiotu zamówienia jako dostaw i usług tego samego rodzaju. Przyjmuje się, że są to produkty lub

125Szerzej: J. Ławniczak, Obciążenia finansowe ponoszone przez małych przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Uniwersytet Szczeciński Wydział Nauk Ekonomicznych i Zarządzania, Szczecin 2006, s. 2.

126Sygnalizowany problem został omówiony szczegółowo w innym miejscu niniejszej pracy.

127 T. Czajkowski (red.), Prawo zamówień…, op.cit., s. 125.

usługi takie same lub zastępowalne, przeznaczone do identycznego lub podobnego użytku. Wskazów-ką może być również możliwość nabycia określonych dostaw lub usług u tego samego wykonawcy¹²⁸. Podobne stanowisko prezentowane jest w opinii Prezesa UZP. W celu ustalenia, czy w danym przy-padku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy z odrębnymi zamówieniami, należy kierować się kryteriami: podobieństwa przedmiotowego i funkcjonalnego zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, któ-re mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa za-mówienia (możliwe udzielenie zaza-mówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.

Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. zakup mebli i sprzętu komputerowego). W przeciwnym przypadku, to znaczy gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy, należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem¹²⁹. Podkreślenia również wymaga to, że w przy-wołanej opinii nie znajdziemy odpowiedzi na zasadnicze pytanie: Czy zamówienie na sprzęt kompute-rowy (np.: laptopy, jednostki centralne, urządzenia peryferyjne, monitory, kamery, różnego rodzaju mierniki oraz wysokospecjalistyczne komputery o wysokiej mocy obliczeniowej) należy kwalifikować jako zamówienia tego samego rodzaju, czy też każde z tych zamówień należy uznać za zamówienie odrębne? W świetle powyższego brak jednoznaczności określeń ustawowych rodzi duże problemy w prawidłowym stosowaniu ustawy w praktyce.

Kolejnym utrudnieniem w zakresie stosowania ustawy na dostawy sprzętu technicznego, związa-nym z niejednoznacznością przepisów, jest to, że ustawa nie definiuje pojęcia „usługi lub dostawy powtarzające się okresowo”. Nie można go utożsamiać ze znanym prawu cywilnemu pojęciem

„świadczeń okresowych” (także świadczeń ciągłych) użytym między innymi w art. 142 ust. 2 PZP. Róż-nica polega na tym, iż świadczenie okresowe dotyczy świadczeń w ramach jednego stosunku zobo-wiązaniowego, natomiast określenie „dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo” jest pojęciem szerszym, obejmującym z założenia więcej niż jeden stosunek zobowiązaniowy. Doktryna definiuje świadczenia okresowe jako świadczenia powtarzające się okresowo, jako świadczenia powtarzające się cyklicznie, w ściśle określonych, niekoniecznie jednakowych odstępach czasu, realizowane więcej niż jednokrotnie, czyli w sposób powtarzalny. Jeżeli dane zamówienie powtarza się co pewien czas oraz nie może być spełnione przez jednorazowe zachowanie się wykonawcy i dlatego realizowane jest w częściach, stosownie do aktualnych potrzeb, powinno być uznane za świadczenie powtarzające się okresowo. Jeżeli taka możliwość „skumulowania” poszczególnych części istnieje, nie należy traktować ich jako dostaw lub usług powtarzających się okresowo, lecz jako zamówienia udzielane w częściach, przypominające świadczenie jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych części składa się na pewną z góry określoną całość, która będzie obiektywnie przewidywalna dla danych dostaw lub usług w trakcie całego roku¹³⁰.

Niezależnie od wspomnianych problemów interpretacyjnych dodatkowym wyłaniającym się pro-blemem jest sam sprzęt techniczny jako przedmiot zamówienia publicznego. Sprzęt techniczny jest specyficznym przedmiotem zamówienia, który cechuje się tym, że jest bardzo zróżnicowany. Obejmu-je on zarówno bardzo proste, typowe, standardowe urządzenia, jak i bardzo skomplikowane, wysoko-specjalistyczne urządzenia robione pod indywidualne zamówienia. Ponadto, sprzęt techniczny ze względu na olbrzymi postęp techniczny bardzo szybko się starzeje. Bardzo istotne jest zatem ustale-nie parametrów technicznych uwzględniających olbrzymi postęp techniczny w tym zakresie. Niewła-ściwe opisanie przedmiotu zamówienia ma ewidentny wpływ na prowadzoną procedurę i w skrajnych

128 P. Soszyńska-Purtak, Wartość przedmiotu zamówienia – komentarz praktyczny, LEX 93588.

129 Szerzej: Opinia UZP, Szacowanie wartości zamówień a plany zamawiającego dotyczące udzielania zamówień, <www.uzp.gov.pl>, LEX 22782.

130 T. Czajkowski (red.), Prawo zamówień publicznych Komentarz, UZP, Warszawa 2006, s. 124.

przypadkach skutkować może koniecznością unieważnienia prowadzonego postępowania. W wyniku wadliwie prowadzonego postępowania nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy.

Przedmiot zamówienia, czyli dostawa sprzętu technicznego musi być opisana w sposób zgodny z ustawą PZP, z poszanowaniem podstawowych zasad, do których należy niewątpliwie zasada wyarty-kułowana w art. 7 PZP, czyli zasada równego traktowania wykonawców oraz nieutrudniania uczciwej konkurencji. To na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie powyższej zasady. Złama-niem przywołanej wyżej zasady będzie w szczególności niewłaściwy opis przedmiot zamówienia, co w praktyce stanowi duży problem.

Ustawa PZP nakazuje opisywać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie wprowadzono zakaz opisy-wania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,

W dokumencie POLITECHNIKA POZNAŃSKA (Stron 47-55)