Firma inwestycyjna

Wszelkie uwagi dotyczące stron umowy opcji poczynione w tej części pra-cy odnoszą się do opcji niebędąpra-cych papierami wartościowymi w rozumieniu u.o.i.f. w zakresie określonym we wstępie pracy oraz na początku niniejsze-go rozdziału19. Z rozważań nad naturą instrumentów finansowych i pojęciem rynku kapitałowego wynika wniosek, że umowa opcji20 będąca instrumentem finansowym niezaliczanym do grupy papierów wartościowych jest umową jed-nostronnie podmiotowo kwalifikowaną21. By dana konstrukcja prawna uzyskała status instrumentu finansowego, jedną z jej stron musi być firma inwestycyjna, co było przedmiotem analizy poczynionej w rozdziale II22, a przypomniane

zo-19 Co nie oznacza, że w dużej mierze nie będą miały zastosowania do rynku zorganizowanego.

20 Przypomnę jedynie uwagi poczynione w rozdziale III dotyczące przyjętej przez ustawo-dawcę terminologii. U.o.i.f. posługuje się jedynie pojęciem „opcje” w odniesieniu do instrumentów finansowych będących i niebędących papierami wartościowymi. Wyżej zasugerowałem rozróżnie-nie umownego stosunku prawnego leżącego u podstawy uprawrozróżnie-nienia opcyjnego od tego upraw-nienia. Jasne jest dla mnie, że papierem wartościowym nawet w rozumieniu u.o.i.f. nie jest sama umowa opcji, nawet jeśli kreuje uprawnienie uznane za taki papier wartościowy. Z tego względu posługuję się określeniami „opcja” i „umowa opcji” dla umownego stosunku prawnego, a „upraw-nienie opcyjne” rezerwuję dla roszczenia, które z tego stosunku wynika. Kłopoty wynikające z ter-minologii ustawowej są szczególnie widoczne w bilateralnych umowach opcji, z których wynika uprawnienie opcyjne, które się jednak od nich nie odrywa i nie jest przedmiotem „samodzielnego” obrotu. Wówczas właśnie szczególnie wskazane jest odróżnienie umowy opcji, od uprawnienia opcyjnego. U.o.i.f. oba zjawiska określa mianem „opcja” i do tego odnosi dopiero walor papieru wartościowego. Przy powyższym rozróżnieniu może więc dojść do dziwacznego z pozoru wniosku, że dopuszcza się w ogóle uznanie umowy za papier wartościowy.

21 Innego zdania jest P. Bryłowski, Umowa opcji [w:] red. A. Kidyba, Pozakodeksowe umowy

handlowe, Warszawa 2013, s. 619, który dopuszcza zawarcie umowy opcji przez strony, z których

żadna nie jest przedsiębiorcą. Autor ten nie odnosił jednak chyba swoich uwag tylko do opcji będą-cych instrumentami finansowymi rynku kapitałowego, a również do innych opcji.

22 W rozdziale II zamieszczono również szczegółową analizę pojęcia firmy inwestycyjnej, w związku z czym powtarzanie wyciągniętych tam wniosków w tym miejscu byłoby niecelowe. W tym podrozdziale skupię się więc na problemie, czy rzeczywiście firma inwestycyjna musi być jedną ze stron umowy opcji, nie zaś na samym znaczeniu tego pojęcia. W tym miejscu przypomnę jedynie podstawowe tezy zawartych tam wywodów. Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi wyróżnia firmę inwestycyjną i zagraniczną firmę inwestycyjną. Oba te podmioty nie mogą być utożsamiane z instytucją finansową, choć desygnaty tych pojęć częściowo się krzyżują. Przepisy poświęcone firmie inwestycyjnej mają odpowiednie zastosowanie również do zagranicznej firmy in-westycyjnej. Definicje zawarte w art. 3 pkt 32 i 33 u.o.i.f. zawierają przesłanki podmiotowe i przed-miotowe, których spełnienie pozwala nadać danemu podmiotowi w określonej sytuacji status firmy

165 stało wyżej. Status drugiej ze stron jest z tego punktu widzenia obojętny23. Może nią być inna firma inwestycyjna lub podmiot prawa, który do tej grupy nie jest zaliczany.

Powstaje jednak pytanie, czy umowa opcji może być zawarta przez takie stro-ny, z których ani jedna nie będzie firmą inwestycyjną. Najprostszy pozornie, lecz zupełnie błędny, tok rozumowania prowadziłby do wniosku, że skoro przepisy usta-wy o obrocie instrumentami finansousta-wymi nakazują, by co najmniej jedną ze stron umowy opcji była firma inwestycyjna, naruszenie tego obowiązku skutkować bę-dzie nieważnością zawartej umowy (art. 58 k.c.). Idąc dalej w tym kierunku, po-wołać by się można na przekroczenie swobody umów właśnie w zakresie wyboru kontrahenta, co znów prowadzić by miało do nieważności tej czynności prawnej.

Zaznaczyć należy, że stanowisko mogące stanowić podstawę tej ścieżki ro-zumowania wyraził Sąd Najwyższy uznając za nieważną umowę o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami zawartą przez osobę niemającą stosownego uprawnie-nia24. Zwrócić jednak należy uwagę, że stanowisko takie nie znajdzie zastosowania na gruncie umowy opcji, bowiem status firmy inwestycyjnej jednej ze stron umowy stanowi jedynie przesłankę uznania tej umowy za instrument finansowy rynku kapita-łowego, nie jest natomiast warunkiem dopuszczalności jej zawarcia, jako takiej. Jest to relacja analogiczna do umowy sprzedaży akcji. Oczywiście ważna będzie umowa opcji zawarta przez strony, z których żadna nie jest firmą inwestycyjną, na przykład między dwiema osobami fizycznymi. Ocena takiej umowy opcji będzie identyczna.

Stanowisko to nie jest jednak powszechnie dominujące w krajach Unii Euro-pejskiej. Z jednej strony mamy bowiem między innymi piśmiennictwo i orzecz-nictwo włoskie, irlandzkie i w zasadniczej części francuskie, które wobec braku uprawnień jednej ze stron przyjmuje sankcję nieważności umowy przez nie za-wartej. Z drugiej strony w Holandii i w Niemczech dominują głosy dopuszczające co najwyżej wystąpienie ze stosownym roszczeniem odszkodowawczym przez klienta. Najrozsądniejsze wydaje się stanowisko przyjmowane w prawie angiel-skim, które przyjmuje utrzymanie ważności takiej umowy, jednak wyłącza możli-wość egzekwowania roszczeń wobec klienta25.

inwestycyjnej. Podstawowym kryterium jest prowadzenie przez określony podmiot działalności maklerskiej. Jednakże niektóre podmioty, mimo że taką działalność prowadzą nie zostaną uznane za firmy inwestycyjne na mocy wyłączenia zawartego w art. 70 u.o.i.f., co było również przedmio-tem rozważań poczynionych w rozdziale II.

23 K. Zacharzewski, Umowa…, s. 54.

24 Wyrok SN z dnia 19.01.2011 V CSK 173/2010, OSNC 2011, nr 10, poz. 113.

25 T. Sójka, Wpływ dyrektywy o rynkach instrumentów finansowych (MIFID) i przepisów

transpo-nujących tę dyrektywę do polskiego porządku prawnego na treść stosunków cywilnoprawnych pomiędzy podmiotami świadczącymi usługi maklerskie (inwestycyjne), a ich klientami [w:] Wpływ europeizacji prawa na instytucje prawa handlowego, (red.) J. Kruczalak-Jankowska, Warszawa 2013 s. 399.

166

Na gruncie prawa polskiego brak, jak się wydaje, podstaw dla uznania umo-wy opcji zawartej przez osoby, z których żadna nie jest firmą inwestycyjną, za nieważną. Wprost przeciwnie, umowa taka zostanie uznana za umowę opcji będącą instrumentem finansowym niezaliczanym do papierów wartościowych. W przypadku natomiast dopuszczenia się nadużycia przez „domniemaną firmę inwestycyjną”, polegającego na zapewnianiu klienta, że posiada taki status, wejdą w życie instytucje ogólne prawa cywilnego związane z wadami oświadczeń woli lub przy natężeniu błędu, nieświadomości itp. niepozwalającym na wzruszenie czynności – stosowne roszczenie odszkodowawcze26.

Jak była o tym mowa, zespół przepisów definiujących instrument finansowy jest skonstruowany w ten sposób, że spośród możliwych umów27 nadaje status instrumentu finansowego tym, które spełniają określone przesłanki podmiotowe i przedmiotowe. Fakt niespełnienia tych przesłanek skutkować będzie jedynie tym, że dana umowa nie będzie uznana za instrument finansowy w rozumieniu ustawy o obrocie. Nie będzie zaś miał żadnego wpływu na ocenę jej ważności (umowa może okazać się nieważna z innych zupełnie przyczyn). Dla przykładu, umowa sprzedaży akcji zawarta między dwoma osobami fizycznymi nie będzie nieważna z tego powodu, że żadna z tych osób nie jest jednocześnie firmą inwe-stycyjną. To samo dotyczy umowy opcji, umowy swap, kontraktów terminowych i innych instrumentów finansowych, które nie są papierami wartościowymi28.

Ograniczenie podmiotowe w umowie opcji, która jest instrumentem finan-sowym, ale nie jest papierem wartościowym nie może być więc oceniane jako ograniczenie swobody umów w zakresie doboru kontrahenta. Porównanie kładowych regulacji ograniczających wybór drugiej strony umowy (jak na przy-kład odnoszących się do umowy rachunku bankowego, która siłą rzeczy musi być zawarta przez bank) z zespołem norm definiujących instrument finansowy prowadzi do wniosku, że inny jest nie tylko zamiar ustawodawcy, ale i metoda, jaką się posłużył.

Podsumowując, stwierdzić należy w odniesieniu do opcji będących instru-mentami finansowymi, że co najmniej jedna ze stron umowy opcji musi posiadać status firmy inwestycyjnej. Niespełnienie tego wymogu powoduje nieprzyznanie danej umowie statusu instrumentu finansowego rynku kapitałowego co oznaczać

26 Vide T. Sójka, Obowiązki informacyjne spółek publicznych i odpowiedzialność cywilna

za ich naruszenie, Warszawa 2008, s. 161 i n. Mimo że autor ten pisze o obowiązkach

informa-cyjnych spółek publicznych, to jego uwagi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za naruszenie obowiązków informacyjnych wydają się aktualne również na tle zawarcia umowy opcji.

27 I konstrukcji prawnych będących przedmiotem umów, jak na przykład akcje.

28 Uwagi te nie odnoszą się oczywiście do tych instrumentów finansowych będących papie-rami wartościowymi, które są genetycznie i konstrukcyjnie związane z rynkiem regulowanym, czy wręcz giełdowym, jak choćby wystandaryzowane i powstające w wyniku emisji prawa pochodne.

167 będzie, że nie będą do niej miały zastosowania przepisy dotyczące obrotu instru-mentami finansowymi, a umowa taka nie będzie uważana za zawartą na rynku kapitałowym. Będzie jednak mogła być w pełni ważna i skuteczna.